王爱鲜：帮助行为正犯化视野下的帮助信息网络犯罪活动罪研究 | 法宝推荐

【作者】王爱鲜(1973—)，女，河南叶县人，河南大学犯罪控制与刑事政策研究所研究员，河南大学法学院副教授。

【来源】北大法宝法学期刊库《河南大学学报（社会科学版）》2017年第2期

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内容提要：《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪，从而为对信息网络犯罪提供信息网络技术帮助的行为配置了独立的罪名和法定刑，开启了信息网络犯罪之帮助行为正犯化的立法进程。成立该罪，主观上要求行为人明知，客观上要求情节严重。由于信息网络服务行为具有中立性特征，从而使中立帮助行为的正犯化受到一些学者的质疑。中立帮助行为、帮助行为与帮助犯不是同一概念，中立帮助行为入罪条件的设定应采取限制处罚说。帮助行为的相对正犯化不仅要考察相关联的正犯行为，也要考察帮助行为本身的社会危害性。只有当帮助行为被承认为正犯时，才按刑法分则的规定单独定罪判刑，否则仍然作为正犯的帮助行为，按《刑法》总则有关从犯的规定进行处罚。

关键词：帮助行为；帮助犯；正犯；帮助信息网络犯罪活动罪

　　引言

　　帮助行为正犯化的立法，最早体现在资助危害国家安全犯罪活动罪和协助组织卖淫罪中。信息网络犯罪中帮助行为正犯化的立法最早见于2009年《刑法修正案(七)》增设的提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。当时利用信息网络犯罪的数量较少，正犯容易查明，为这些网络犯罪提供信息技术帮助的行为依照传统的共同犯罪理论处罚即可，而且，当时的信息网络帮助者与正犯之间往往具有相互意思联络，帮助行为的中立性特征并不明显。然而，网络技术的发展突飞猛进，导致近几年来网络犯罪层出不穷，网络犯罪的隐蔽性特点使正犯很难被查处，而提供帮助的网络从业者却不难被发现，网络帮助行为与帮助对象之间的关系也由“一对一”变成了“一对多”，网络帮助行为的中立性特征日益显现，其在信息网络犯罪链条中的作用比正犯更大，基于帮助犯的依附性而建立起来的没有正犯就无法打击帮助犯的传统共犯理论遇到窘境，因此，为完善惩处信息网络犯罪的法律规定，《刑法修正案(九)》在《刑法》第287条之二增设了帮助信息网络犯罪活动罪，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为规定为“帮助信息网络犯罪活动罪”，并设置了3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的法定刑。将为所有信息网络犯罪提供信息技术帮助的行为进行正犯化处理，使该罪成为为网络犯罪提供信息技术支持行为的兜底性罪名，是立法对于网络犯罪特定帮助行为的整体性回应。但是，这并不意味着所有为网络犯罪提供信息技术支持的行为都独立定罪，不符合《刑法》第287条之二规定的那些信息技术帮助行为仍然要按照总则有关从犯的规定进行处罚。

　　一、帮助行为正犯化立法模式的正当性根据

　　“所谓帮助犯的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑，在刑法领域，帮助行为依附于实行行为，为实行行为的顺利完成提供便利，离开正犯的实行行为，大多数帮助行为仅具中立性，因为在“某种程度上讲，社会生活中几乎所有的行为都可以成为犯罪的帮助行为”。正因为帮助行为的这种依附性，通常在《刑法》总则部分规定帮助犯(与教唆犯)，理论上称之为狭义的共犯，具体处置加功于实行行为的帮助行为(以及教唆行为)时需适用总则的規定，以共犯论。而实行行为作为犯罪构成要件的核心部分被置于分则条文中，称之为正犯。在传统意义上，无论是理论上还是司法实践中，共犯与正犯基本上都是“一对一”的关系，具体到帮助行为，其只是为正犯完成犯罪起促进作用。如甲乙约好共同盗窃并一同分賍，甲在门外望风，乙入室盗窃，离开甲乙约定的共同盗窃的意思联络，甲只是站在门外望风景或者想心事等，是一种没有任何刑事意义的中立行为。可见，帮助行为的社会危害性程度不可能重于正犯的行为，这也是帮翁行为在共同犯罪中处于次要地位，并在总则条文中规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的原因。

　　但是，随着社会的发展，犯罪这种社会现象也有了新的特征，表现之一就是中立帮助行为的社会危害性增强，甚至达到了离开正犯行为也具有独立刑事评价的程度。所谓中立帮助行为，“是指从外形看不具有犯罪意义前行为在客观上促进了正犯行为实施的情形”。根据传统的帮助犯的成立要件，中立帮助行为人要具有与正犯共同犯罪的意思，并且帮助行为的帮助性要体现在与正犯的行为结果具有因果关系上，才成立帮助犯；当缺乏共同的犯意联络时，帮助行为人至少也要具有单方的帮助意识，即按片面共犯处置，否则，中立帮助行为是不能入罪的。信息网络的普及，使信息网络犯罪成为一种有别于传统犯罪的新型犯罪。信息网络是一种具有技术性的产物，信息网络犯罪除了具有传统意义上犯罪的特征外，由于其本身的智能性特征增强，网络犯罪的帮助行为也具有了传统帮助行为所不具有的新特征，这些新特征用传统犯罪帮助行为的刑法评价体系和处置方式并不合适。概括来说，信息网络犯罪帮助行为具有以下新特征：

　　其一，信息网络犯罪中的信息帮助行为的社会危害性重于网络犯罪实行行为。网络犯罪的行为人往往是直接利用现成的网络技术，因而在信息网络还不十分普及的时候，网络犯罪还属于高智商的精英犯罪，熟练使用信息网络的人不多，网络犯罪的比例较小，刑法评价的体系主要是传统的普通犯罪，在刑法立法上，也没有关于规制网络犯罪的条文。但近几年来，网络技术进入普通百姓家，所研发的信息技术成果一般民众易于掌握、操作，网络犯罪的主体范围増大，网络犯罪的数量也大幅度增加。传统犯罪，比如盗窃罪，即便没有帮助行为的介入，单独个人也可以实施，存在帮助行为时，只是更有助于盗窃行为的完成而已。但相较于普通犯罪，每一个网络信息犯罪背后都有众多的信息技术提供者，他们研发信息技术的初衷并不是为了供他人实施犯罪，但使用人却自主地利用这项信息技术进行犯罪，则信息技术提供者的研发行为就成为网络犯罪的帮助行为，更确切地说是中立帮助行为。当信息技术提供者明知他人会利用自己的技术信息进行犯罪而仍然提供时，危害就更大了。因此，规制信息网络犯罪时，就不能不关注网络帮助行为若按传统的共犯理论，帮助行为入罪必须依附于正犯的行为，若两者之间缺乏必要的意思联络与因果联系，帮助行为就不能处罚。但信息网络帮助行为与传统的帮助行为不同，该帮助行为是网络犯罪的必备前提条件，也是当前网络犯罪爆发式增长的主要推动力之一，其危害性重于网络犯罪的实行行为。传统帮助行为的帮助对象范围很小，基本上是“一对一”的，离开帮助行为，正犯也可以独立完成犯罪；而网络帮助行为面对的是社会大众，是“一对多”的，无限制的复制、下载功能会使一项信息技术的获得个体达成千上万，成千上万的使用者中就会存在潜在的网络犯罪人。“而在获得该信息的同时，也就跨越了网络犯罪的技术门槛，网络犯罪的帮助行为可以给大范围的潜在犯罪人提供实施犯罪前资源，而这种大范围给法益带来的危险和现实损害是单一的网络犯罪实行行为所难以企及的。”

　　其二，信息网络犯罪帮助行为危害程度的可独立评价性增强。网络犯罪领域中的信息技术帮助行为用传统共同犯罪理论难以合理解释，即网络帮助行为对正犯的依附性减弱，甚至达到了可以独立成罪的地步。首先，传统共同犯罪中所强调的双方合意、共同意思联络等特点，在网络犯罪实行人即信息技术的利用者与帮助人即信息技术提供者之间却不需要，两者各具主观意识，在“同犯特定某罪”上并无交集。其次，传统共同犯罪中的帮助行为是非实行行为，没有独立的犯罪构成，其罪名的认定依赖于正犯的实行行为，在对犯罪结果的原因力上，仅起次要作用，处于从犯地位；若正犯的行为没有达到固有的犯罪构成，则帮助行为也不再作刑法上的评价，这种依附性特征即便是片面帮助犯也不例外。但网络犯罪帮助行为却不同，“网络犯罪中的帮助行为和实行行为客观上并不是高度统一的，实际上表现得极为松散。一方面，二者的实施不具有同时性，实行行为人在网络空间中获取的信息技术支持往往是帮助行为人长时间以前就发布到网络空间中的，两类行为实施的时间并不同步；另一方面，二者的共同配合并不具有必然性，网络空间中的帮助行为是通过一种广泛传播方式来实施的，而网络的实行行为人获得帮助并不具有必然性，有时实行行为人是同时寻找多种技术帮助，获取特定的技术帮助具有偶然性，并且可能同时利用了多种技术支持来实现犯罪的实行行为”。二者之间的这种“松散型”关系使原本的帮助行为的可独立评价性增强，不再依赖实行行为也能体现出社会危害性。

　　其三，信息网络帮助行为的查处难度低于信息网络犯罪的实行行为。在网络犯罪中，一方面由于网络空间的隐匿性，正犯抓获的难度较大，另一方面可能由于单个正犯的社会危害性达不到犯罪的程度，而为其提供互联网接入、网络存储等的帮助行为由于面向范围之广、帮助次数之多而具有严重社会危害性，需要入罪处理，从而将网络犯罪的帮助行为正犯化可以解除共犯与正犯的从属关系，更全面地规制网络犯罪行为。在司法实践中，利用信息网络进行各种犯罪的证据很难被掌握，比如网络诈骗行为的实行行为者有上百人，总额特别巨大，但查出的仅几十人，且其中部分人骗取的数额又较少；但提供信息技术的行为查处起来则相对容易，所有诈骗人的实行行为都利用了其提供的技术帮助，这时帮助行为脱离正犯行为进行单独评价就是合理的选择。

　　自1997年刑法修订以来，帮助行为正犯化的理论探讨与立法规制就一直存在，只是随着网络信息技术的普及，这种理念为更多人所关注。例如，《刑法》第107条“资助危害国家安全犯罪活动罪”、第120条之一“帮助恐怖活动罪”、第125条“非法运输枪支、弹药、爆炸物罪，非法运输危险物质罪”、第285条“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”，以及《刑法修正案(九)》增设的第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”和第290条“资助非法聚集罪”，均是帮助行为正犯化的立法体现。

　　除了上述网络帮助行为的新特征外，《刑法》第287条之二将帮助行为正犯化立法还有以下根据：

　　第一，贯彻罪责刑相适应原则。将帮助行为正犯化立法，可以用刑罚这种最具严厉制裁性的措施威吓、预防具有严重社会危害性的帮助行为。帮助行为对正犯完成犯罪具有促进作用，部分帮助行为在整个共同犯罪中的危害甚至超越了正犯的实行行为，全部按从犯处理可能会违背罪责刑相适应原则。例如，为信息网络犯罪提供技术支持的行为是网络犯罪的关键，没有技术支持网络犯罪将寸步难行。《刑法修正案(九)》明确将网络犯罪的信息技术帮助行为提升为正犯行为，在严密信息网络犯罪刑法罪名体系的同时，首次确立了信息网络犯罪共犯行为正犯化的立法模式，并以“情节严重”限制了处罚的范围，将危害性不是特别严重的信息网络犯罪帮助行为仍然用一般的共同犯罪理论解决，避免出现“一刀切”的刑罚畸重畸轻现象。

　　第二，减少信息网络犯罪中“片面共犯”认定时的争议。我国刑法理论对于片面共同犯罪存在的范围认识不一，多数学者认可片面帮助犯和片面教唆犯，片面正犯由于存在实行行为从而不需要用共同犯罪的理论解决。以片面帮助共犯理论为例，只要帮助犯对正犯的行为具有帮助的意思即可成立帮助犯，不需要相互之间存在意思联络，这可以理解为是对共同犯罪理论的扩张解释。《刑法》第350条第1款规定，明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。这一规定仅要求帮助者明知正犯的行为是制造毒品即可按共同犯罪处理，不需要正犯明知帮助者的主观认识如何，体现了立法对于片面共犯的确认。但是，根据罪刑法定原则，当法条没有类似第350条的规定时，片面的帮助行为在认定上就存在争议，依然无法解决特定帮助行为的刑法评价问题。倒如，帮助者在明知的情况下向帮助对象提供网络技术帮助，而被帮助者获得帮助后的实行行为没有达到犯罪的标准，根据共犯理论，没有正犯的实行行为，帮助行为失去了依附性便无法定罪。随着将网络帮助行为予以正犯化立法，大量的这种信息网络犯罪的帮助行为的片面共犯问题就不复存在，就可以解决在出现片面帮助行为的情况下如何定性的争议。为信息网络犯罪提供帮助罪所要求的“明知”也是帮助犯的单向故意，如果放在共同犯罪的范畴进行讨论则必然会涉及“片面共犯”问题，单独入罪则至少可以在信息网络犯罪领域内避免这一争议。

　　第三，强化刑法的一般预防功能。对于预防犯罪，立法威慑远比行刑威慑的代价小，防患于未然比事后的报应更有益于维护社会秩序，与其等到信息_络犯罪既遂后再去追究，不如提前斩断其犯罪链条，因为刑罚再恶也不能消除犯罪留下的痕迹。“为了防止犯罪，必须抑制行为人的感性的冲动，即科处作为害恶的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念。”将信息网络犯罪的帮助行为提前以某一种罪名来规制，更能体现帮助行为的独立社会危害性和对该行为的否定评价，进而促使网络从业者规范自己的行为，在为客户提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为时树立防范意识，避免成为网络犯罪者的工具。另外，帮助行为正犯化也是应对风险社会风险的一般预防措施之一。科技在加速社会发展的同时，由于其前所未有性而成为当代社会的最大风险源。网络技术所带来的风险之一就是催生了大量的网络犯罪，而“帮助行为正犯化是凤险社会刑法处罚早期化理论的重要组成部分。倒如为应对食品安全风险，欧美等国将食品运输行为、欺骗性广告等食品安全犯罪的帮助行为正犯化入罪”。《刑法》第287条之二设立帮励信息两络犯罪活动罪，正是以帮助行为正犯化的方式对信息闺络犯罪进行积极的一般预防，张贴行为与刑罚的价目表，以更为准确、有效地打击各种信息网络犯罪行为。

　　《刑法》分则中帮助犯正犯化的立法表述，可以划分为无条件的正犯化与附条件的正犯化。前者对于正犯行为本身不做任何要求，真正实现了帮助行为的“独立化”，帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯投有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”“资助”“提供”等用语，如帮助恐怖活动罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等。这种帮助行为被正犯化的结果，是不需要以其他正犯实施犯罪为前提的，原本的帮助行为升格为刑法典分则的实行行为，有了独立的罪状和法定刑，自然不能再适用《刑法》总则关于从犯的规定，这是最典型的帮助行为的正犯化。后者则既对相关联的正犯有要求，又对帮助行为本身有要求，需要明知正犯存在，或者基于正犯的存在产生侵害法益的危险，即被正犯化的帮助行为本身的法益侵害性可以进行单独评价，“帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是否值得科处刑罚的情形。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能没有被正犯化。在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度”。如协助组轵卖淫罪和非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，这种帮助行为要想被正犯化，不仅要考察相关联的被帮助者的行为，也要考察帮助行为本身的社会危害性，其结果当被承认为正犯时，按《刑法》分到的规定单独定罪判刑；当结果不认为具有独立考察价值时，仍然作为正犯的帮助行为，按总则有关从犯的规定进行处罚，这也被称为帮助犯的相对正犯化。

　　《刑法修正案(九)》将增设的“帮助信息网络犯罪活动罪”的罪状描述为“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的”，属于相对的帮助行为正犯化，既对帮助行为本身有“明知”的要求，又要求正犯构成犯罪。

　　二、帮助信息网络犯罪活动罪之帮助行为的类型

　　帮助行为正犯化反映在立法上，有典型的正犯化立法与相对的正犯化立法之分，两者对帮助行为和帮助对象的要求不太相同。《刑法修正案(九)》新增的“帮助信息网络犯罪活动罪”，就属于相对的帮助行为正犯化，行为人利用信息网络实施的危害行为是否必须达到犯罪的程度，是否允许一般的违法行为，为其提供帮助的行为的社会危害性达到了何种程度，帮助的范围有多大，帮助的对象是否特定等，对于本罪的成立有所影响。

　　1.帮助信息网络犯罪活动罪之帮助行为的中立性特征

　　本罪中的帮助行为，有些是与帮助对象之间合谋而为，符合帮助狙的特征，本身具有社会危害性。但也有一些帮助行为仅具有中立性特征。根据前述“中立帮助行为是指从外形看不具有犯罪意义的行为在客观上促进了正犯行为实施的情形”的概念表述，一般来说，这些帮助行为外表上并不追求非法目的，就是普通的日常生活行为、业务行为等，但却在客观上对信息网络犯罪分子的犯罪行为起了助推的作用。2016年11月7日，十二届全国人大常委会第二十四次会议表决通过的《中华人民共和国网络安全法》针对新型网络诈骗犯罪做出规定任何个人和组织不得设立用于实施诈骗，传授犯罪方法，制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通信群组，不得利用网络发布与实施诈骗、制作或者销售违禁物品以及其他违法犯罪活动的信息。”无论网络诈骗犯罪还是其他类型的网络犯罪如何花样翻新，行为人都是通过犯罪行为实施前就已经存在的、他人提供的现成的即时聊天工具(如QQ、微信)、搜索平台、网络发布平台、电子邮件等渠道实施和传播。信息网络技术相关企业或个人的技术研发与供给行为与信息网络犯罪之间有一定的因果关系，但是这种相互关联与共同犯罪之间并无必然联系，是一种中立的行为，除非技术提供者与使用者之间有特别的犯罪约定，或者提供者单方明知网络犯罪人的实行行为而有意暗中帮助。对于帮助信息网络犯罪活动罪之帮助行为而言，虽然并不是任何为他人的信息网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助行为都属于中立帮助行为，但在一定程度上却仍存在中立的帮助行为。由于是相对的帮助行为正犯化立法，《刑法》第287条之二的部分帮助行为并没有被正犯化。例如，帮助行为人注册合法的公司，本身的经营业务就是为用户提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等服务，其本身的经营行为有利于社会经济的正常发展，而且为上网用户提供互联网技术支持是其最普通的业务行为，在这些网络用户中会有一些人利用这些服务进行网络犯罪活动，公司的这些基本业务行为在客观上对他人的信息网络犯罪确实起到了帮助作用，甚至公司本身对此也有所察觉，但是如果以此行为符合《刑法》第287条之二第1款所规定的“帮助”，就以帮助信息网络犯罪活动罪处罚，就混淆了中立帮助行为与犯罪帮助行为之间的界限，使刑法的处罚范围扩大化，就不利于新兴科学技术的发展，最终不利于社会的进步和国民生活水平的提高，也与刑法的保护性一面相违背。因此，并不是所有为信息网络犯罪提供网络信息技术帮助的行为都符合《刑法》第287条之二的规定。

　　2.帮助信息网络犯罪活动罪之帮助行为的类型

　　网络犯罪离不开信息网络技术的支撑，为信息网络犯罪提供技术信息帮助的行为客观存在。从主观方面看，帮助行为人可能是有意的，也可能存在过失；从危害程度上看，有的帮助行为的危害性比网络犯罪实行行为的程度还要重；从因果关系看，有些帮助行为是网络犯罪的必备条件，离开帮助行为，网络犯罪就不可能达到既遂的状态等等。从正犯的行为符合犯罪构成的角度，为网络犯罪提供信息技术的帮助行为可以分为六种类型。另外，当帮助对象的行为是违法或日常行为时，也应成为一种帮助的类型：

　　第一种，帮助人明知被帮助者的恶意利用行为。这种情况是典型的片面网络帮助行为，即明知他人进行犯罪而故意提供帮助，促成犯罪。例如，A要进行网络诈骗，求助于精通网络技术的朋友B，对B说自己要做生意需要广泛与陌生人打交道，B心知A的真实目的，但仍然专门为A研发了一款聊天软件，使A顺利地通过网络诈骗多人，获利十几万元。提供帮助的行为人在帮助故意支配下，促进了正犯行为的结果，行为人明知正犯要实施符合构成要件的危害行为而提供帮助，虽对犯罪的结果并没有积极强烈的追求意志，但与正犯的结果行为有因果关系。这种情况可以分为“情节严重”和“情节一般”两种情形。根据我国《刑法》第287条之二的规定，情节严重的信息网络犯罪帮助行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，而情节一般的帮助行为仍然属于共同犯罪中的辅助行为，按通常的“帮助犯”处理，即片面帮助行为。司法解释也是承认这种片面帮助犯的。最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”不仅是网络诈骗行为，最高人民法院、最高人民检察院2013年9月6日《关于办理利用信息网络实施诽镑等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处，通过司法解释的这些规定可知，在明知他人实施信息网络犯罪的情况下，提供互联网技术支持等帮助行为的，只要不是“情节严重”，都可以成立共同犯罪的帮助犯，而不需要帮助对象也知晓帮助人的犯罪意思。这里的“明知”，既包括提供帮助的行为人在主观上认识到但并不积极追求产生网络犯罪的结果，也包括明知可能性却仍旧放任自己的行为产生危害社会的结果。即共同犯罪中的片面帮助犯不仅明知主犯行为的社会危害性及产生的危害后果，也明知自身行为与主犯行为共同促进了危害后果的发生。

　　当帮助行为“情节严重”时，就适用《刑法》第287条之二，构成帮助信息网络犯罪活动罪，按正犯处理，帮助行为成为含有“帮助”词语的《刑法》分则中的实行行为。《刑法》总则中的“明知”是犯罪故意中的认识因素，而分则罪名中的“明知”不同于总则中犯罪故意的“明知”，它不仅是犯罪故意中的认识因素，还是犯罪行为人主观上对特定对象的应有认识。“帮助信息网络犯罪活动罪中行为人虽然实施的是帮助他人利用信息网络进行犯罪的行为，但是作为独立罪名，其主观上的明知就不以其与利用信息网络实施犯罪活动的他人具有意思联络为前提。这就是帮助信息网络犯罪活动罪中行为人主观‘明知’的独立性。”而对于情节严重的判断，需要根据全部事实进行综合判断，包括提供网络信息服务时服务费的高低，正犯的行为性质是否严重、结果如何，帮助行为对正犯行为的作用力大小等。即并不是所有为信息网络犯罪实施帮助的行为都独立成罪。

　　第二种，帮助人应知被帮助者的恶意利用行为。“明知”包括“确知”和“应知”是在2009年之前的规定，2009年之后的司法解释均认为“确知”和“应知”不是同一层级的概念，对于“应知”强调结合多种证据进行综合判断推论，或者采取列举加除外规定的方式来指导司法实务。而本文分类中的“应知”与犯罪故意层面并无关联，而是强调帮助人实际上并不知道正犯的犯罪行为，但这种不知道是建立在“应当知道”的心理基础上的，即过失行为——由于这种过失行为而客观上对他人的犯罪起到了促进作用，危害了社会。如前述例子中，B不假思索就答应了A的要求，按照他对A的了解，他应当能够意识到A根本不可能做正当的生意，这种情况下如果按照《刑法》第287条之二的规定，是不能成立帮助信息网络犯罪活动罪的，且由于缺乏意思联络，连共同犯罪的帮助犯都无法成立。但是本文认为，这种信息网络帮助行为与其他非网络犯罪的帮助行为不同，网络信息技术提供者由于网络服务对象的大众性特点，应当承担更多的预防犯罪的义务，“作为过失所特有的规范要素的注意义务……关系到职业上、营业上规律而产生的特别的法律义务，与不纯正不作为中防止结果发生的法律上的义务同一性质”，其“情节严重”也应考虑这一特点。

　　第三种，帮助人仅在客观上提供帮助，主观上无帮助犯罪的故意和过失。无论是日常生活中还是业务上，这是完全的中立帮助行为，一般来说，在共同犯罪中是不能对之按从犯进行定罪的。例如，A买了一辆摩托车，B借来骑并机缘巧合实施了飞车抢夺；A虽然客观上帮助了B的犯罪，但其行为无论如何也无法与B的行为成立共同犯罪。再如，网络平台提供者所提供的服务业务惠及千家万户，业务种类繁杂，各种数据更新频繁，如果要求信息网络服务商必须履行甄别、控制的法律义务，必然会降低网络服务的质量或者提高网络用户的使用成本，最终使国民生活水平质量下降。现在诸如飞信、QQ、微信、微博等信息技术服务为公民的日常生活带来了极大的便利，使用者众多，其中不能排除有人恶意利用，“网络服务商的行为客观上为信息网络犯罪活动提供了帮助，也应当以缺乏期待可能性为由，不应当以犯罪论处(或者由于期待可能性很小，而没有达到可罚的责任程度总之，网络平台提供者与连接服务商实施的中立帮助行为，原则上不符合‘情节严重’的要求，因而原则上不承担刑事责任。反过来说，只有情节严重时，才能适用我国《刑法》第287条之二的规定”。但是，中立的帮助行为也并不是在任何情况下都可以排除在犯罪之外，符合一定条件的也应当予以刑罚处罚，这就是所谓的限制处罚说。

　　第四种，帮助人受蒙蔽给被帮助者提供帮助。这种情况下，正犯(严格来说尚不能叫正犯)的行为在他人的帮助下顺利完成，甚至离开帮助行为就不能完成或者很难完成，帮助行为和正犯行为之间有很强的因果关系。但是，由于正犯的欺骗，帮助者主观上并不知道也不可能知道自己的帮助行为是在促进他人的犯罪，由于二者之间缺乏必要的意思联络，帮助行为人只是正犯的犯罪工具，既不能单独定罪，也不能成立帮助犯。

　　第五种，帮助人与被帮助人相互串通，分工协作，共同犯罪。这种情况原本是典型的共同犯罪，一个是帮助犯，一个是实行犯，双方相互之间在主观上存在意思联络，向着共同的犯罪目标努力，与第一种类型并不相同，彼时的帮助者知晓正犯的犯罪行为，但被帮助者并不知道对方知晓自己的犯罪。《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪后，由于这种情况的主观明知客观存在，只要提供信息网络帮助的帮助行为人符合“情节严重”的条件就可单独定罪，一般情节时仍按共犯处理。

　　第六种，帮助人不仅提供帮助行为，又亲自参与信息网络犯罪的实行行为。这其实是《刑法》第287条之二第3款的规定，同时构成另一犯罪的共同正犯。另一犯罪的法定刑高于该款的法定刑时，应当按照另一犯罪的共同正犯论处；另一犯罪的法定刑低于该款的法定刑时，按本罪定罪量刑。例如，甲为了实施网络诈骗求助于乙，乙提供互联网技术给甲，并亲自与甲一起实施诈骗，构成网络诈骗的共同正犯，骗取数额巨大的财物，由于诈骗罪的处刑重于本罪，对乙应当以诈骗罪的共同正犯论处，而不能适用我国《刑法》第287条之二第1款的法定刑。相反，如果帮助行为虽然构成另一信息网络犯罪的共同正犯，但另一信息网络犯罪的法定刑低于我国《刑法》第287条之二第1款规定的法定刑时，应当以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

　　第七种，被帮助者的行为不构成犯罪。这种情况与前面不同，被帮助者利用所提供的帮助进行一般违法活动，或从事正常的日常行为，而提供信息闻络帮助的行为人主观上却认为是在帮助他人实施犯罪。一般情况下，如果被帮助者的行为并没有侵犯法益，例如容留他人吸毒罪，容留行为与他人的吸食毒品行为之间是“一对一”的关系，波及范围很小，社会危害性相对也较小，危害的仅仅是吸毒人自身，吸毒行为可以不做刑法评价，仅对提供帮助者的行为是否构成犯罪进行考察即可。但帮助信息网络犯罪活动罪却不同，帮助行为与被帮助行为之间是“一对多”的关系，帮助行为是诱发信息网络犯罪行为高发的助推力量，推进了行为社会危害性的扩张，对于社会秩序造成了大范围的、潜在的危害，量变逐渐引发了质变，有必要进入刑法的评价范围之内。帮助信息网络犯罪活动罪虽然是针对网络信息犯罪而增设的，将帮助网络信息犯罪情节严重的行为入罪，由于被帮助者的多众性，使得帮助者的违法可能性增大，即便是被帮助者的行为不构成犯罪，但在帮助者认识错误的情况下，也有入罪的必要。

　　三、帮助信息网络犯罪活动罪带来的思考：中立帮助行为入罪应有限度

　　前述帮助信息网络犯罪活动的行为在《刑法修正案(九)》颁布之前，是作为一般共同犯罪的从犯来适用共同犯罪的规定处罚的。《刑法修正案(九)》颁布之后，这种帮助行为有了单独的罪名和法定刑，成为一种带有“帮助”字样的实行行为，其社会危害性要进行单独评价。一般认为，成立本罪，要求帮助人明知他人利用信息网络实施犯罪，且通常以被帮助行为构成犯罪为前提。对于“明知”，不应作泛化的解释，而应当限制为相对具体的认知(不要求达到确知的程度)，以防止将正常业务行为纳入刑事惩治范围。

　　虽然在现实中信息网络犯罪的涵括面极广，但在“明知”和“情节严重”的限制下，我国《刑法》第287条之二第1款的适用范围却很窄，中立的帮助行为如何评价，是否要进行扩张解释来为本罪的中立性帮助行为人罪提供依据，什么样的中立帮助行为可以本罪论处，仍然有讨论的必要。

　　1.有关中立帮助行为处罚的学说

　　对于中立帮助行为的可罚性范围，存在全面处罚说和限制处罚说两种，通说基本为限制处罚说。全面处罚说的处罚范围太广，只要中立帮助行为人能够认识到自己的帮助行为会在客观上推动正犯的犯罪行为。倒如，顾客前往五金商店购买螺丝刀，店员将螺丝刀卖给了顾客，最终顾客使用该螺丝刀实施了住宅侵入罪，就应作为帮助犯被处罚。如果适用全面处罚说，就会限制社会的正常交易与交往。刑法不理会琐碎之事，因此全面处罚说不可能成为通说。限制处罚说对全面处罚说进行了限缩，而对于如何限缩，有主观说、客观说、折中说的分歧。主观说认为处罚中立帮助行为的依据是帮助行为者的主观态度，即帮助行为人主观上“明知”或者“应当知道”时，应予以处罚。主观说有惩罚思想犯的嫌疑，属于少数说。客观说与主观说相反，从帮助行为人的客观行为出发进行考察，处罚范围较主观说减小，但由于认定时标准不统一，也不能作为通行的标准。折中说则从帮助行为人的主、客观两个方面进行处罚限定，是一种妥协性的观点。

　　对中立帮助行为的可罚性问题之所以有不同观点的争论，“原因在于中立帮助行为具有区别于一般帮助行为的特殊性。一般来说，中立帮助行为具有两个特性：一是帮助行为的日常性，即帮助行为是平时生活中常见的一般交易行为；二是帮助人主观心态的模糊性，即帮助行为人的主观心态难以准确把握”。对于网络犯罪的帮助行为，有些目的性很明确，但有一些由于其中立性的一面，在入罪时也应采取限制处罚说，既要考察行为人的主观明知，又要对客观上是否情节严重进行考察。

　　2.网络犯罪中立帮助行为入罪的条件

　　前述分类中第三种、第四种的帮助行为是否构成犯罪不可一概而论，通说认为，行为符合犯罪构成是进行刑罚处罚的前提，行为符合犯罪构成意味着该行为的社会危害性达到了公序良俗不能容忍的程度。犯罪构成是主客观的统一，不能进行主、客观归罪，由于《刑法》第13条但书的存在，全面处罚说自然不能适用。信息网络犯罪的帮助行为在多数情况下具有日常生活性、可替代性特征，虽然其本身是对社会发展有益的行为，但由于获得的门檻较低而往往会被犯罪分子所利用，因此也不同于诸如生产菜刀等纯粹意义上的日常行为。在风险社会中，网络从业者在提供帮助时应当比一般用户间的网络帮助行为更具防止危害结果发生的注意义务，或被期待性更高。根据《刑法》第287条的规定，成立本罪必须是帮助行为人主观上明知是为网络犯罪提供信息技术帮助，客观上正犯利用该帮助实施了犯罪，即需以正犯成立犯罪为前提。但是在网络空间中，被帮助者人数众多，单独个体行为或许达不到犯罪的程度，但从整体看影响甚广，或者有的成立犯罪而有的不成立犯罪，这时对于正犯行为的犯罪程度如何查明就成为一个问题。如果无法证实正犯的犯罪程度，是否就不能定本罪？如是，则网络空间中的帮助行为正犯化就会偏离立法初衷。“一对多”的特点可以允许在被帮助行为是否达到犯罪的程度难以查实时例外的不要求帮助对象构成犯罪，但对此应做严格限制：

　　(1)帮助对象属于不特定的多数人。帮助对象的行为是否达到犯罪标准无法查明，或者已经查明均不构成犯罪，但是对于社会公共秩序却带来了严重威胁，产生了社会危害性，比如“快播案”。另外，帮助对象不限于必须是有责任能力者，无责任能力者也可以获得帮助，毕竟网络软件的使用门槛很低，无责任能力者完全可以和成年人一样使用，更因为其年龄尚小辨认能力不足，受害更大。(2)明知会对结果的发生具有重要影响。如近期出现的专门用于改号的软件，专门用于违法犯罪活动，对网络和电信诈骗助推极大，增加了被害人的被害风险。(3)情节远高于“情节严重”的程度。此种情形下虽然无法查证帮助对象构成犯罪，但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，达到独立刑事惩处的程度。例如，研制盗窃木马程序并提供给一万个人用于盗窃，约定收取盗窃金额的10%，每个盗窃行为人只盗窃了一百块钱，并未达到入罪标准，无法定罪处罚，但是，对于盗窃木马程序的提供者则应当例外地适用帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

　　3.网络犯罪中立帮助行为出罪的条件

　　信息网络犯罪帮助行为的入罪化，在构成要件上要求是“明知”和“情节严重”，即通过定量因素和入罪门槛的设置来限制处罚范围，将大部分中立性帮助行为、不具备主观明知的帮助行为排除在了刑罚圈之外。普通共同犯罪中的帮助行为多为社会生活普遍存在的日常行为，要成立帮助犯必须与正犯的行为相结合，意思联络、因果联系缺一不可。但是，信息网络犯罪的帮助行为与普通犯罪的帮助行为不同，它有自己的新特点，这直接导致信息网络犯罪的帮助行为与正犯的联系紧密度下降，帮助行为成立犯罪的范围也随之增大。但是，报应与功利相融合的刑罚观决定了处罚范围必须存在边界，在严厉打击具有法益侵害性的帮助行为的同时也要避免犯罪圈的过度扩张，并不是所有网络犯罪的网络信息帮助行为都要以正犯处罚，不以正犯处罚的网络犯罪帮助行为或者成立共同犯罪，或者是一般违法行为。

　　中立帮助行为出罪情况如下：

　　(1)对于以业务行为表现出来的中立帮助行为，除符合前述的三个条件外，一般不应以帮助信息网络犯罪活动罪论处。这种情况下的帮助行为只是在客观上对他人的信息网络犯罪起到了促进作用，即仅存在哲学上的因果关系，应当是现代风险社会可以许可的，是科技服务于社会发展的副产品，符合社会发展的一般规律。网络平台提供者为用户提供网络空间，供用户阅读他人上传的信息和自己发送的信息，甚至进行实时信息交流，为用户提供在网络上搜索信息的工具，总体上看，利大于弊，如果过分限制就会阻碍社会进步。这种情境下的网络信息中立帮助行为对他人的信息网络犯罪起到的促进作用很小，存在违法责任阻却，不足以评价为情节严重。

　　(2)不以业务行为表现的网络用户无主观故意的帮助行为，虽然在客观上与正犯的犯罪结果也有因果关系，但由于主客观不一致而出罪。网络技术的成果以公众平台的方式提供服务，网络用户或付费，或免费使用。例如，A教会文化程度低的B使用某种软件，B利用该软件去诈骗，对于该软件的研发而言，A和B都是信息使用者，在这个平台上谁上传信息谁就对信息内容负责；A的帮助行为与软件技术提供者的帮助行为不能相提并论，虽然都与B的犯罪有因果关系，但监管的责任主要应当在网络的运营方。本来明知自己所上传的信息可能会造成被他人使用进而危害法益而仍上传，就应为帮助对象的犯罪结果承担责任，但是当连这种概括故意也不存在时，就应阻却刑法上的违法性。况且，这种信息的发布与以营业为目的的行为相比，影响范围较小，即“任何法律都不可能将所有侵害法益、所有与法益损伤后果存在因果关系的行为都作为犯罪处理”，这也是“犯罪”这一概念的应有含义。

　　结语

　　法治体制下的任何法律主体，都不可避免地需要对自己的法律行为承担一定的责任，网络服务提供者也不例外，甚至比一般的法律主体更具注意义务，以避免危害社会结果的发生。帮助行为与帮助犯不是同一概念，中立帮助行为与帮助犯也不是同一概念，中立帮助行为人不一定都能成为帮助犯。从客观上看，中立帮助行为也侵害了法益，与正犯的法益侵害结果之间存在物理的因果性，可谓一种片面的帮助。但是，对帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为是否定罪，要兼顾报应与功利两方面的因素，既要能够突出刑法一般预防的一面，又不能过分扩大刑法的处罚范围，即“刑法既是保护人民的大宪章，也是保护犯罪人的大宪章”。在具体的司法实践中，应该以犯罪风险预防与互联网的创新价值为导向，有效地打击网络犯罪，形成合法合理的出罪入罪机制，从根本上准确把握网络服务提供者的刑事责任，改善我国网络服务法律环境，促进网络空间健康有序地发展。