《法学》2021年第9期要目

1.习近平法治思想关于法治中国建设相关论述的理论建树和实践发展

作者：江必新、李洋（中南大学法学院）

内容提要：习近平法治中国建设理论作为习近平法治思想的子命题，是法治建设的升级版和中国版，是关于中国法治建设的整体性、系统性方案，是理论与实践的有机结合。法治中国建设的理论本体以法治中国建设的构成要素、重要命题和基本场域等为主要内容，法治中国建设的认识论由其必要性、时代性、阶段性和功能性等内容构成，形成了系统性的理论建树。法治中国建设的实践论在《法治中国建设规划（2020—2025年）》中得到了充分的体现，以推崇良法善治、探索新业态新需求、创新社会治理和强调问题导向为突出特征，并通过实践性方案的设计对理论进行了发展和延伸。以习近平法治思想为指导，充分发挥法治中国建设理论对实践的引领作用，推动法治中国建设规划实践落地，必须坚持贯彻法治基本价值追求与中国特色社会主义法治道路相统一，坚持法治体现社会发展规律与解决中国特殊问题相统一，坚持抓“关键少数”和推动全面守法相统一，坚持顶层设计与尊重基层实践创新相统一，坚持目标导向与问题导向相统一，坚持指标评估、注重法治建设效益与人民群众安全感、获得感、幸福感相统一，才能向国家治理体系和治理能力现代化及法治中国建设的目标不断迈进。

关键词：法治思想；法治中国建设；理论建树；实践发展

2.促进公共卫生法律体系向公共卫生法治体系转化

作者：陈云良（广东外语外贸大学）

内容提要：新冠肺炎疫情的冲击，使建立系统、科学的公共卫生法治体系的任务迫在眉睫。从各国公共卫生立法史看，法律是确立国家主导公共卫生治理的政治承诺；从公共卫生理念的发展看，公共卫生法是制度化的卫生技术手段和权利化的公共健康保障；从公共卫生法与医事法的关系看，公共卫生法是以保障和促进公共健康为主要职责的法律制度。构建科学高效的公共卫生法律体系已不能仅从单一的逻辑进路去思考，通过复合嵌套式逻辑构建网格式的公共卫生法律体系更能适应社会实践的需求；公共卫生治理也不能仅着眼于静态的法律体系建设，促进公共卫生法律体系向动态的公共卫生法治体系转化，以公共卫生法治实施体系贯彻落实公共卫生法律体系之效力，以公共卫生法治监督体系和法治保障体系稳固公共卫生法治建设之发展，由此形成不断自我完善的公共卫生法治体系，才能更好地促进公共卫生科学高效治理。

关键词：公共卫生法律体系；公共卫生法治体系

3.《行政法典总则》对行政法治理念的整合

作者：关保英（上海政法学院）

内容提要：自2004年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》至今，我国行政法治理念一直未能形成系统和统一的规定。然而，《行政法典总则》在当下呼之欲出，为行政法治理念的整合提供了良好的契机。目前，我国的行政法治理念分散于宪法、法律和相关政策性文件中，呈现出称谓尚不明确、体系尚未形成、层次尚不分明，以及与行政法其他问题的关系尚未厘清等结构性瑕疵。通过《行政法典总则》来整合行政法治理念，不仅具有法律位阶、概念表述、功能定位、价值引领、集中规定等诸多方面的优势，而且可以使其成为一个整体，使其具有普遍意义，使其表述趋向周延，使其具有时代精神，使其与行政法原则正当衔接。为此，应将法治政府与法治国家、法治社会建设一体化，法定职责必须为、法无授权不可为，给付行政，行政协商治理，行政治理数据化，行政紧急处置科学化等行政法治理念入典。

关键词：行政法治理念；行政法原则；理念整合；行政法典总则

4.预算法院的法理基础与实现路径

——兼评法院经费省级统管改革

作者：郑涛（武汉大学法学院、武汉大学社会学院）

内容提要：司法预算肩负着法院物资保障和司法权能构建的双重任务，且后者具有明显的政治属性。囿于政法一体化经费保障模式和政策性经费保障路径，我国司法财政呈现出重体量轻体制的非政治化发展取向。实证分析表明，近年来以去地方化、去行政化为目标的司法经费省级统管改革仍是传统经费逻辑的延续，保障主体上移只是将可能存在的外部行政干扰替换为内部科层化管理，并未触动既有的司法预算权力格局。预算是国家权力意图和部门公共职能的体现，鉴于预算权的法院固有权力之地位，司法财政改革的核心是培育内生性动力和锻造主体性地位。预算政治框架下，预算法院的正当性在于预算软约束的破解和司法问责的实质化，以及通过预算过程的组织形塑功能实现预算自主对司法规律的有效回应。未来，我国预算法院建设要坚持全面、独立和法定的原则，通过重构“一上一下”的预算编制审批流程，强化预算监督和绩效评估，实现司法预算的硬约束。

关键词：预算政治；司法财政；经费省级统管；预算法院

5.论检察机关提前介入职务犯罪案件调查活动

作者：周新（广东外语外贸大学法学院、广东刑事检察研究基地）

内容提要：检察机关提前介入职务犯罪调查是监检衔接关系中的重点与难点问题。目前在职务犯罪的调查实践中，检察机关的提前介入存在介入时间及介入程度存在差异等表征困境，而深层致因则在于，监察调查程序与刑事诉讼程序的话语体系冲突、监察调查的闭环运行，以及与检察机关的提前介入功能冗合，上述因素导致监检关系衔接不畅。提前介入职务犯罪调查，是检察机关行使法律监督权的应有之义。未来有必要通过明确检察机关对职务犯罪调查的法律监督地位，界分职务犯罪调查程序，以及完善提前介入职务犯罪调查机制，进一步厘清职务犯罪案件调查中的监检关系。

关键词：职务犯罪案件；监察调查；检察机关提前介入；法律监督

6.职务犯罪调查的时效适用困惑及其澄清

作者：陈伟（西南政法大学法学院）

内容提要：监察体制改革中的法法衔接是法治反腐的基本要求，监察机关在职务犯罪调查过程中是否适用刑事追诉时效需要理性考察。追诉时效规定分散于刑事实体法与刑事诉讼法之中，现阶段刑事诉讼法难以全面渗入职务犯罪调查的现实并不阻碍刑事实体法的规则衔接。尽管刑事追诉时效规范与监察权运行的现实存在形式规则上的非对应性，但是这并不妨碍追诉时效适用于职务犯罪的监察调查。职务犯罪监察调查阶段审查时效是保证后期诉讼顺利进行的现实需要，也是保障监察权规范行使的法治本义。在纪检机关与监察机关合署办公的模式中，不能忽视不同处分类型与规则适用的差异性，不能因违纪违法的特殊性而直接排斥职务犯罪调查的时效适用。监察机关职务违法犯罪的一体调查理当坚持法治的精神要义，以保障不同处分后果与规则适用的协调一致。

关键词：监察机关；法法衔接；追诉时效；监察法治

7.预防性刑法的风险及应对策略

作者：房慧颖（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：过度强化预防性刑法，蕴含着过度刑法化的隐忧、滋生司法恣意的危机、导致刑法机能失衡的风险。转型期社会风险的变化及国家任务与公民期待凝结成的时代需求，是预防性刑法风险产生的现实原因；在消解传统刑法理论的同时，没有建构起限制预防性刑法界限的新理论，是预防性刑法风险产生的理论原因。通过合理限定预防性刑法的法益保护范围、明确刑法与前置法的位阶关系，刑法谦抑性原则仍然可以作为防范预防性刑法潜在风险的基本原则。在法益保护范围层面，预防性刑法保护的集体法益、公共安全法益和个人法益的维护之间必须存在相当性关联；同时，如果对集体法益或公共安全法益的侵害造成的风险满足了行为人不可控、被害人难以容忍、既有的规范体系不能有效规制的标准，预防性刑法的介入就不违背前置法优先的要求。

关键词：预防性刑法；刑法谦抑性；风险管控

8.主体区分视角下定牌加工侵权判定的合理路径

作者：杨鸿（同济大学上海国际知识产权学院）

内容提要：定牌加工侵权判定标准的变动与冲突持续至今。最高人民法院“本田案”判决虽符合结果正义，但仍未从判定标准上解决冲突，反而印证了变动的持续性并影响法律适用的统一性与稳定性。在疫情影响深远、自贸区建设与“双循环”发展格局之下，出口加工业对我国仍意义重大。最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的发布进一步凸显了统一法律适用的紧迫性，故亟需从根本上解决定牌加工侵权判定标准的冲突问题。在商标侵权判定标准一直未厘清的背景下，问题的症结在于对定作方与加工方两类主体行为的混同，只有区分两类主体各自行为的直接与间接性质，才可理顺其对应的直接侵权与间接侵权双轨制度。由此形成构成要件不同的双轨侵权判定路径，应可根本性解决该领域类案裁判标准的冲突问题，进而维护司法权威并促进出口加工业的健康发展。

关键词：定牌加工；主体区分；双轨侵权判定

9.论继父母子女之间的法定继承权

——《民法典》第1072条和第1127条解释论

作者：王葆莳（湖南师范大学法学院）

内容提要：继父母子女之间不能基于抚养教育事实形成拟制血亲关系，否则会引起亲权冲突和法律适用矛盾。《民法典》第1072条第2款的本意是维护既定的社会家庭关系，为此目的，只需为继父母设立与日常生活照料相关的弱式监护权即可，无需强行构建拟制血亲关系。该规定的字面含义过于宽泛，超越了核心文义的射程范围和边缘区域，应进行缩限解释。继父母和继子女不能根据《民法典》第1072条第2款结合第1070条主张继承权，只能根据第1127条主张继承权。根据《民法典》第1127条主张继承权的前提是继承开始时存在姻亲关系和扶养关系，两者缺一不可。姻亲关系消除的，即使双方曾经存在扶养关系，继父母子女间亦不能互相主张法定继承权。在判定扶养关系时，应综合考虑双方共同生活的时间、家庭成员之间的身份认可程度、家庭生活的融入度、对子女的抚养支出等因素。对曾经形成扶养关系的继父母和继子女，可以根据《民法典》第1131条酌情分配遗产，以达到缩限解释原则下的个案平衡。

关键词：继父母；继子女；继承权；拟制血亲；扶养关系

10.论惩罚性赔偿与罚金的司法适用关系

作者：王承堂（扬州大学法学院，作者曾用名陈承堂）

内容提要：检察机关在食品药品安全领域对侵害众多消费者合法权益的犯罪行为提起刑事附带民事公益诉讼时，主张对同一行为并处惩罚性赔偿与罚金所引发的一事不再罚争议，并不会因为《民法典》将惩罚性赔偿确认为民事责任而自动终止，这是惩罚性赔偿公私法混合性质导致责任归属的双重属性使然。尽管从报应主体的私人化与最优威慑的非惩罚性等法经济学视角可以证成惩罚性赔偿的民事责任属性，由此亦可消解惩罚性赔偿与罚金并处时的紧张关系，但是我国惩罚性赔偿与罚金的司法适用关系不能简单套用域外的并处模式，即将对同一行为判处的罚金作为惩罚性赔偿金裁决的加重或减轻因素，而是应根据惩罚性赔偿金求偿主体的身份作具体分析。

关键词：惩罚性赔偿；罚金；一事不再罚

11.平台劳动者参加社会养老保险的规范建构

作者：汤闳淼（辽宁大学法学院）

内容提要：现行法赋予了平台劳动者参加基本养老保险的保险资格，但是实践中出现的平台劳动者参保率低、各地参保规则不统一、缴费中断后保费规则不完善等问题，易致平台劳动者保险权利落空或无法充分实现。在学理层面，应回归社会保险的法理基础，构造基于行政契约形成的养老保险请求权，明确国家、社保机构及参保人的相应义务。在规则层面，可从如下方面加以完善：其一，重新界定“灵活就业人员”的范畴；其二，通过规范灵活就业人员参保的缴费登记程序，确立保险权利的法律效力；其三，引入凸显缴费与待遇精算性的计发方法，设计灵活续缴和合理免缴等保费规则，解决因职业流动及不可归责事由下的权利存续问题；其四，完善社保机构对参保人选择保险项目的建议、咨询服务等程序性保障，最大限度地保障平台劳动者的养老金权益。

关键词：平台用工；灵活就业人员；养老保险；保险权利；互助共济

12.WTO贸易政策审议机制的“软约束”及其强化路径

作者：张耀元（武汉大学国际法研究所、武汉大学法学院）

内容提要：在WTO中，贸易政策审议机制（TPRM）具有“软约束”的作用，构成争端解决机制“硬约束”的补充。但是，这种“软约束”在实践中的表现并不理想，特别是在WTO面临危机情形、“硬约束”暂无法发挥作用时，这种“软约束”难以进行补足。以TPRM对美国301条款的审议发展为例，TPRM持续性的质疑与批评无法形成有效的审议压力，不足以阻止301条款的复苏，表现出审议效力局限、法律性匮乏等问题。TPRM的“软约束”主要归因于其作为监督机制在监督功能和执行功能上的双重缺陷，完善其监督机制作用、强化其“软约束”效力的有效路径应当是对TPRM审议机构进行适当授权，解决审议标准的模糊性问题，以及增强审议结果的软法性效力。

关键词：贸易政策审议；软约束；监督机制；WTO改革

《法学》是华东政法大学主办的中文法学类期刊，也是全国为数不多的法学理论类月刊，创刊于1956年。本刊已逐步形成“紧贴现实发展、冲击法学前沿、反对无病呻吟、彰显学理深度、论证严谨规范、文字清新易懂”的用稿特色。

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