谷佳杰：民法典的实施与民事强制执行法的协调和衔接 | 河北法学202110

　　对民事强制执行法与《民法典》协调和衔接问题进行研究，首先需要界定民法、民事诉讼法与民事强制执行法之间的关系。而我国民法、民事诉讼法与民事强制执行法的关系存在理论与实践的龃龉。

　　（一）民法、民事诉讼法与民事强制执行法的关系之理论析解

　　在大陆法系理论上，对民法、民事诉讼法与民事强制执行法关系的基本界定是，民法规范实体权利与法律关系，民事诉讼法判定实体权利与法律关系，而民事强制执行法最终实现实体权利与法律关系。

图1民法、民事诉讼法与民事强制执行法的位阶构造

　　首先，从法律规范的具体过程来看，民事实体法律规范以权利变动为法律要件和法律效果，体现出其静态性的特征；民事诉讼法律规范是诉讼发展流变过程中具有时间之维的连续体，表现出动态化的特点；而民事强制执行法是将权利与法律关系经由诉讼过程发生的变动予以实现之法律，体现出动态化的倾向。因此，一方面，不同于静态性的实体法，诉讼法与执行法具有相同的动态化法律特征，这也许是长期以来将执行法视为诉讼法一部分的缘由之一；另一方面，实体法、诉讼法、执行法构成了自下而上的阶层逻辑，即实体法包摄于诉讼法，诉讼法应以实体法为基础，而执行法处于最上位。

　　其次，从法律规范的调整对象来看，“由于实体法与程序法各自调整对象的差异，形成了它们之间在法律规定的方式，极端地说就是法典的实质结构上存在很大的不同”，民事实体法的调整对象呈现出多样性的特征，使得法典以纵向分割的方式采取了罗列甚至并列的结构；民事诉讼法的调整对象则是单一的裁判程序，其法典必须服务于程序整体的理念目标，尽管不同程序规定的内容存在差异，但实质上均受到了来自裁判程序整体目标的制约；而民事强制执行程序的对象有着显著的个体差异，其法典结构根据具体不同的执行对象采取了罗列与并存的调整方法。因此，实体法与执行法在调整对象上的立法表达具有具体化的相同原理，而不同于诉讼法在立法表达上的抽象化倾向。

　　最后，从法律规范的制度逻辑来看，自始为一体的民事实体法与民事诉讼法随着“诉（actio）”的理论分解而逐渐相互分离独立，但彼此之间的牵连关系从未中断，使得民事实体法与民事诉讼法基本保持了“裁判规范VS诉讼规范”的对应关系；而民事强制执行法一直以独立的法律形态存在于历史演进之中，其发展过程呈现不断对接民法与民事诉讼法的趋势。具体而言，一是民事强制执行权通过并入司法权之中，不断实现与民事审判权的对接；二是民事强制执行法的目的是为了在内容、时期、形态及责任财产范围等方面严格的实现民事实体法规定的权利与义务；三是民事强制执行行为必定产生程序法与实体法上的效果，形成实体法律关系，以实现执行依据判定的权利和法律关系。

　　由此可知，民事强制执行法是所有民事法律的终点，是一个实体问题与程序问题牵连不分、诉讼规则与非讼规则交替更迭、多种民事法律风云际会的特殊领域。这就决定了民事强制执行法的内在理论具有程序法与实体法相互交织的特征。从三者衔接的视角来看，只有民法典中规范的实体权利与法律关系，民事诉讼法才可以通过诉讼标的与诉讼形态来确定；而通过民事诉讼法确定的诉讼形态与诉讼标的，也就决定了民事强制执行程序中的执行当事人及执行债务人的责任财产之范围。因此，民法、民事诉讼法与民事强制执行法是三个平行的法律部门，相互之间不存在上位法与下位法以及一般法与特别法之关系。而作为实体法与程序法综合作用的场域，民事强制执行程序的运行过程颇为复杂，不仅不同程序阶段的权力运行属性与适用法理存在不同，即使同一程序阶段内的运行对象与适用范围也情形复杂。这也造成了民法典、民事诉讼法与民事强制执行法的交叉融合更显复杂与艰难。

　　（二）民法、民事诉讼法与民事强制执行法的关系之本土检视

　　我国民事诉讼法并未像大陆法传统那样从民事实体法分离出来，而是走了独立自主的发展道路。而民事强制执行权也不具有大陆法系般融入司法权的演进过程。这样，民法、民事诉讼法与民事强制执行法的结合就成为了一个特殊的“中国问题”。

图2我国民法、民事诉讼法与民事强制执行法的关系

　　一是由于我国民事诉讼法与民法的发展各自独立，我国民事实体法中存在大量的行为规范，尤其《民法典》起到了社会生活百科全书式的行为规范作用，其作用在于宣示特定时期的司法政策，引导民事主体做出正确的民事行为，进而减少不规范行为造成的后果。这在一定程度上确实起到了良好的制度效果。但这种行为规范不同于作为民事诉讼法对接的裁判规范，其中部分无法通过民事诉讼法予以判定，造成行为规范无法转换为实体裁判的结果，使得民事诉讼法无法与民法实现对接，更遑论民事强制执行法予以实现。

　　二是我国民事诉讼法学存在理论与实践的脱离、程序与实体的背离、研究自主性失位及研究方法的缺失与失范等四个方面的贫困化现象。就民法与民事诉讼法的关系而言，一方面是因为民法中存在的大量行为规范使得民事诉讼法无法对接；另一方面是民事诉讼法的理念、原则和体制方面由于没有能够充分体现民事实体法的精神，以致滞后于民事实体法的发展。就民事诉讼法与民事强制执行法的关系而论，这种贫困化最典型的表现就是经过民事诉讼的裁判结果由于不具有明确性等原因，无法在民事强制执行程序中实现，进一步加剧了二者关系的紧张。

　　三是民事强制执行法在无法保障实现民事实体法与民事诉讼法之时，只能通过创设本应由民法与民事诉讼法规定的制度，以逆向补充规则的形式解决执行难问题。可以说，我国民事强制执行法承受了本应由民事实体法与民事诉讼法承担的重任。“司法是公平正义的最后一道防线”被转换为“执行是公平正义的最后一道防线”，其具体表现在：一是对于民事实体法规定的行为规范在民事诉讼法无法对接之时，民事强制执行法直接在执行程序中予以实现，例如未成年人致人损害等；二是对于本应由民事实体法经由民事诉讼法的诉讼实施后才能实现的权利与法律关系，在特定时期创设特殊规则予以实现，例如变更追加执行当事人等；三是通过民事强制执行法直接创设本应由实体法规范的规则，以实现执行依据确定的权利与法律关系，例如对共有财产提起代位析产诉讼等。

　　由此可见，尽管我国在理论上依然认同民法、民事诉讼法与民事强制执行法的阶层逻辑，但由于各种因素的综合影响使得三者关系在实践中时常呈现出“逆向”的位阶构造。为了弥补实体法行为规范的不足，消除诉讼法理论的贫困化，执行法只得逆向补充本属于实体法与诉讼法的制度规则，形成“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。这一方面将面临一个理论上的重大问题，在公法和私法分工明确的现代法观念下，以执行法规定实体法规范，不仅使强制法体系因渗入私法要素而有失公法的“纯洁”性，同时还将伴发究竟运用执行法理还是民法法理抑或诉讼法理来解释和适用这些制度规则之问题；另一方面将对司法实践产生重大影响，原来实体法规范是裁判规则，程序法规范是实体法规范的实施机制，而执行实践是检验法律有效性的最终平台，而逆向补充规则既容易改变实体法规范的权利体系，又时常减损诉讼法规范的程序保障功能，使得执行制度长期处于司法实践合用的“体感时代”。

　　因此，《民法典》实施的执行保障是迫切需要研究厘清的问题，甚至是民事强制执行法学目前最重要的任务之一。在生效判决作出后，执行依据将作为桥梁连接起审判程序中的权利判定与强制程序中的权利实现。从权利判定到权利实现的全过程不妨被看作民法典的诉讼实施。首先，《民法典》中的民事法律规范需要在民事强制执行的配套制度作用之下，才能通过将抽象概念、具体规定与具体事件连接而切实实现其制度效果。其次，民事强制执行的实践反馈也将有助于民法解释学的进一步推进与展开，甚至通过“后期”处理消除遗漏缺失之处。

　　民事强制执行法与《民法典》实施的协调是针对民事强制执行法现有制度规则的调整与修订而言，主要包括了以下几个方面。

　　（一）《民法典》的实施与执行基本原则的协调

　　由于在现行立法上作为《民事诉讼法》的组成部分，我国民事强制执行法应当适用民事诉讼法的基本原则。而民事诉讼法最为核心的基本原则之一即是平等原则，因此，我国民事强制执行应当适用平等原则的呼声一直不绝于耳。尤其在《民法典》第2条、第4条明确了民法上平等原则的情况下，作为《民法典》保障实现型法律的民事强制执行法似乎应当贯彻平等原则。

　　然而，这种认识存在一定程度的误解。首先，民事强制执行法的性质有两个维度，一是作为权利实现法的民事私法维度，二是作为强制实施法的程序公法维度。前者可以实现执行法与实体法在制度功能上的对接，但这是通过后者披上公法外衣强制实现的结果。由上文分析可知，实体法、诉讼法与执行法是由低到高的阶层逻辑，阶层越往上则公法属性越浓而私法属性越淡。《民法典》的平等原则更多强调的是民事主体参加民事活动的法律地位平等，而民事强制执行程序已不是单纯的民事活动，故而民法上的平等原则无法适用。

　　其次，《民事诉讼法》第8条确定的平等原则，主要包括诉讼权利的平等和适用法律的平等。这里特指武器平等，即双方当事人攻击防御方法的平等。法院对当事人权利义务平等对待，当事人在适用程序法和实体法上具有平等地位。而民事强制执行虽与民事审判程序联系紧密，但又有不同于民事审判程序的特点。一方面，就双方当事人之间的法律关系而言，民事审判程序的当事人之间是平等对抗的诉讼法律关系。当事人双方处于对立的境地，更为重要的是他们之间要维持一种动态的、积极的对抗，不仅寻求法律救济的原告需要主张事实、提供证据，受败诉风险威胁的被告同样需要积极地应对诉讼。可以说，平等原则贯穿于民事审判程序始终。而强制执行程序中，尽管双方当事人依然保持着民事审判程序中的对立地位，但是这种对立性不再是积极、平等的相互对抗，仅仅表现为执行债权人单向对立执行债务人，即为了实现权利，执行债权人必须主动启动强制执行程序，积极参与强制执行程序；而执行债务人，由于实体权利义务关系经民事审判程序已经确定，只能消极地对抗执行债权人，缺乏积极参与强制执行程序的动机与利益，充其量仅承担一种容忍的义务。因此，民事执行程序中执行债权人与执行债务人的地位不再具有平等性，也就无法贯彻民事审判程序的平等原则。

　　此外，执行救济程序由于在严格意义上已经不属于执行程序，故而不适用执行基本原则。而实体性执行救济属于民事审判程序的范畴，程序性执行救济的略式审查模式也具有准民事审判程序的特征，因此应当贯彻适用民事诉讼法上的平等原则。

　　（二）《民法典》的实施与执行时效制度的协调

　　执行时效在我国立法上经历了重大变革，从原始的“申请执行期限”修改为“申请执行时效”；申请执行期间统一加长为2年并适用诉讼时效的中止、中断的规定；将执行时效从法院的“立案条件”调整为被执行人的“时效抗辩”；最后到《民法典》中的“3年诉讼时效期间”。总体而言，我国理论界基本达成了“执行时效属于诉讼时效，或为一种诉讼时效”的共识，立法上也呈现了一种从民事诉讼法向民法转化的趋势。然而，《民法典》总则编第九章依然维持了原有的诉讼时效制度，而现行《民事诉讼法》及其司法解释依然规定了执行时效制度，这就造成了诉讼时效与执行时效并存的局面。由上文分析可知，这既是我国民事诉讼法学贫困化的表征之一，也是我国民事强制执行法逆向补充民事实体法规则的事例。为此，在《民法典》已经统一规定诉讼时效的情况下，民事强制执行法不必再单独设置执行时效，而直接规定适用《民法典》（尤其通过第195条第4项）有关诉讼时效的规定即可。

　　将诉讼时效和执行时效统一立法可以彻底消灭公众对于执行时效和诉讼时效之间并无联系的误区。除了将执行时效的相关规定删除，以避免执行法和实体法的冲突，实现两者的融合之外，也应当注意执行时效的特殊之处。执行时效虽然属于诉讼时效，但是两者适用的对象不同。对于已经判决确定取得具有既判力的生效法律文书之债权执行，如果依然适用于尚未审理的债权之相同时效期间规定，既不具有正当性，也不能有效保护债权人。这也体现了民事强制执行法不同于民事实体法的特殊之处。因此，应当通过民事强制执行立法，规定超过普通诉讼时效期间的执行时效期间。这样可以产生一定的积极影响。首先，执行时效期间过短欠缺理论上的正当性，尤其是通过限制执行时效期间而阻挡部分执行案件之意图，在申请执行不需要预交费用的情况下反而会激发当事人申请启动执行程序的动机，反而造成缘木求鱼的结果。其次，较长的执行时效期间有助于债务人自行履行债务，从而减少执行阻力，在一定程度上有助于“切实解决执行难”。最后，较长的执行时效期间有助于实现《民法典》与《民事诉讼法》关于执行分期履行债权的对接，以及终结本次执行和执行时效的衔接问题等特殊规则。

　　（三）《民法典》的实施与执行当事人变更追加的协调

　　一般而言，确定判决的执行力仅及于执行依据所载明的当事人，但在发生权利义务移转或其他情形时，执行力有向第三人进行扩张的必要。根据大陆法系的传统，大体而言，确定判决的强制执行力及于当事人、当事人的继受人、诉讼系属后为当事人或其继受人占有执行标的者以及为他人为原告或被告之该他人。这就是执行力主观范围的扩张原理，其基于执行债权实现的迅速经济、实体权利义务关系的依存性与实体利益归属的一致性、对第三人的程序保障以及权利人对特定债务人享有权利的高度盖然性等因素的考量而存在。

　　通过大陆法系的执行力主观范围扩张原理谋求阐释执行当事人变更追加的正当性基础，我国制定了《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更追加规定》），增设了多项变更追加执行债务人的情形，有效地增强了执行能力，有力地助力了“基本解决执行难”工作。然而，“执行当事人变更追加的理论基础并非执行力主观范围扩张”，部分变更追加执行债务人的法定情形也并非基于实体权利义务关系的依存性与实体利益归属的一致性，往往是出于运动执法的政策导向。这不仅已经超越了民事实体法对民事强制执行法位阶的限制，更在一定程度上属于民事强制执行法“越位”的逆向补充规则。尽管《变更追加规定》明确了变更追加的审查程序和救济途径，然而，一方面执行审查无法达到与民事审判之程序保障同质化的程度，另一方面“先执行再救济”的结构性改变，颠倒了民事诉讼法与民事强制执行法的阶层构造，更为重要的是，所谓事后救济足以使其权利得到保护的主张，其依据颇值怀疑，最重要的原因便是缺乏与之相适应的实体法基础。

　　因此，在《民法典》实施之际，以大陆法系传统的执行力主观范围扩张情形为依据，民事强制执行立法应当矫正《变更追加规定》中“越位”逆向补充规则的规定，遵守民法、民事诉讼法与民事强制执行法的阶层逻辑，以《民法典》的实体权利为限制，通过民事诉讼实施的程序保障，最终依法实现实体权利体系。

　　此外，对于《民法典》新增加的“非法人组织”与“遗产管理人”，民事强制执行立法也应当与之进行协调。《民法典》颁布之前，非法人组织不是一个法律上的概念，是民事诉讼法理上使用的概念。如今《民法典》中正式使用了“非法人组织”，并且明确了包括个人独资企业、合伙企业等，民事诉讼法与民事强制执行法也应该进行相应的调整。有学者将非法人组织的出资人或设立人作为变更追加连带责任主体为被执行人的典型。但从《民法典》第104条的内容来看，非法人组织的出资人或设立人承担的是补充责任，而补充责任的诉讼形态一直存在争论，这是因为补充责任在很大程度上属于民法上的行为规范，难以实现与民事诉讼法的对接，更难以通过民事强制执行予以实现。因此，将非法人组织的出资人或设立人作为变更追加的执行当事人，恐怕欠缺正当性。

　　而《民法典》第1145条创设了“遗产管理人”，其应当履行清理遗产并制作遗产清单、处理被继承人的债权债务等职责，这使得其可能存在两种参加诉讼的情形。一是作为诉讼担当人参加民事审判程序，而后在民事执行程序中基于执行力主观范围的扩张将继承人变更追加为执行当事人；二是作为执行担当人参加民事执行程序，如果执行债权人或执行债务人死亡，在遗产分割前，可以在执行程序中被追加变更为执行当事人。基于此，《变更追加规定》第2条和第10条以此为依据已作修改，民事强制执行立法应当予以采纳。

　　（四）《民法典》的实施与执行救济制度的协调

　　《民法典》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”这就要求民事强制执行应当依照法律规定的条件、程序和方式进行。由于民事执行的强制性，使得执行权难免会对民事主体造成侵犯，这就带来了执行救济的必要。从《民事诉讼法》及其司法解释来看，我国执行救济制度主要有三类：程序性执行救济、实体性执行救济与执行回转。

　　1.《民法典》的实施与程序性执行救济的协调

　　根据《民法典》第31条、第35条、第1044条、第1084条与第1086条等的立法精神，在涉及监护、收养、抚养、探望等人身关系案件执行中，按照最有利于被监护人、被收养人、被抚养人等原则，更加注重对儿童、老年人、残疾人等弱势群体的保护。这就对执行实施权的强制行使提出了新的要求，也必然会对执行实施权的救济程序——程序性执行救济——产生影响。具体而言，在涉及监护、收养、抚养、探望等人身关系案件执行中，对于是否符合弱势群体利益的情形，执行机构如何执行、是否中止执行抑或强制执行等，都需要审慎行使执行权力，对于程序性执行救济也要做特殊考量。

　　2.《民法典》的实施与实体性执行救济的协调

　　《民法典》规定的实体权利一般都应有相应的实现机制——实体请求权，且均应可以通过诉讼途径加以救济。而执行权运行过程中涉及实体权利义务争议事项的救济途径就是实体性执行救济制度。从目前来看，学界已经形成共识，执行程序中产生的实体权利义务争议的实体审判事项属于民事审判权的范畴，因此实体性执行救济权并不属于执行权的构成。

　　然而，现行民事强制执行法的实体性执行救济存在两个问题。一是对于案外人实体性执行救济采用了“案外人执行异议+案外人执行异议之诉”的非讼前置之制度设计，一些观点主张废除“案外人执行异议”的前置规定，直接以案外人执行异议之诉实现“调和执行的迅速性、经济性与执行的正当性要求所产生的矛盾”之保障机能。与此相反，另一些观点持保留立场，认为“案外人异议前置”的制度架构体现了执行效率的价值导向，既符合国外执行救济简化的趋势，也符合我国当下的国情与执行实践。此外，还有观点持折中立场，认为案外人既可直接提起执行异议之诉，也可自愿选择先提出执行异议。从制度演进过程来看，案外人执行救济采用非讼程序的方式具有一定的合理性，但如今，尤其是《民法典》的权利规范如此丰富之时，无论是在执行前还是执行中，凡是涉及实体权利义务的争议都应通过对审的诉讼方式解决，即实体争议诉讼解决的原则。因此，案外人实体性执行救济应当取消“案外人执行异议”的前置规定。

　　二是实体性执行救济并未贯彻民法与民事诉讼法的平等原则。民法平等原则主要突出民事主体的地位平等，民事诉讼法的平等原则主要突出当事人的武器平等。在债权人拥有广泛实体性权利的执行过程中，债务人的实体性权利受到了很大的限制。尤其是存在执行债权不成立、债权已消灭或者存在妨碍债权人请求的事由等原因，债务人异议之诉的缺位进一步加剧了我国现行执行救济制度的非体系化。因此，民事强制执行立法应当建立债务人执行异议之诉，以完善实体性执行救济制度的体系化。

　　3.《民法典》的实施与执行回转的废除

　　一直以来，原来具有执行力的法律文书被撤销，使原来的执行失去根据，为纠正该现象同时救济当事人，执行回转制度应运而生，且逐渐形成路径依赖。但问题是，执行回转的前提是原来执行根据的执行已经完毕。既然已经执行完毕，执行机构的执行任务就已经完成。而执行根据被撤销属于实体上的问题，并非执行机构执行违法所致，因此，直接由执行机构在没有实体根据的情况下实行回转欠缺正当性。

　　尽管执行回转在执行制度建设与执行实践过程中发挥了重要的作用，也符合我国侵染已久的注重实质正义与职权纠错之理念，但《民法典》合同编第二十九章明确规定了不当得利制度，对于原据以执行的法律文书被撤销，应当通过不当得利之诉解决。至于造成其他损失的，执行回转原本就无法应对，而应当通过损害赔偿之诉解决。因此，民事强制执行立法应当废除执行回转制度。