《法治研究》2022年第2期要目

【“元宇宙治理”专题】

1.元宇宙中的刑事风险及刑法应对

作者：刘宪权、王哲（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：元宇宙是以数据和算力为依托，融合显示技术、区块链技术和人工智能技术于一体的，拥有独立社交环境、全真体感和独立经济体系的相对独立于现实世界的虚拟世界。元宇宙中部分虚拟财产具备客观价值性和流通性，非法获取元宇宙中虚拟财产的行为可能构成刑法中的相关财产犯罪。元宇宙中严重侵犯虚拟名誉权的行为可能构成侮辱罪、诽谤罪。刑法应将元宇宙中单独对精神权益进行严重损害的行为规定为犯罪，并设立侵犯精神健康罪等相关罪名。刑法应将元宇宙中妨害虚拟社会管理秩序行为规定为犯罪，并设立妨害信息网络管理秩序罪。

关键词：元宇宙；刑事风险；虚拟财产；虚拟人格；精神权益；虚拟管理秩序

2.“元宇宙”下虚拟数据作品的著作权扩张及限制

作者：李晓宇（广东外语外贸大学华南国际知识产权研究院、中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：元宇宙是人类凭借VR、AR、5G、脑机接口、人工智能、区块链、物联网等设备技术，塑造出一个平行于现实世界的多维虚拟世界。在“人机一体”“人机互动”的赛博格社会图景中，人类既实现了运用科技创作虚拟数据作品的创作范式，也通过“数据躯体”沉浸式参与“去中心化”的网络场景。在实践产业、客体类型以及专有权三个维度，虚拟数据作品具备了著作权扩张的可行性。新《著作权法》修订，既实现了元宇宙中非典型虚拟数据作品纳入著作权保护客体范畴的可行性，也使得数据作品的复制权、演绎权及向公众传播权延伸到虚拟空间。面对元宇宙中虚拟数据作品著作权的无序扩张，应规避大型互联网平台数据垄断与公共领域式微。引入“公共领域保留制度”与“合理使用一般性条款”，避免资本借技术之名肆意侵蚀社会公众行为自由空间，平衡作者与社会公众之间的利益，塑造有序竞争的虚拟数字经济环境。

关键词：元宇宙；虚拟数据作品；著作权扩张；公共领域式微；合理使用

3.网络社会结构变迁视域下元宇宙的法律治理

作者：李晓楠（郑州大学法学院）

内容提要：与网络仅作为通信工具和媒体工具不同，元宇宙是虚拟网络与现实高度融合的社会新形态。从生产要素看，数据和算法构成元宇宙的驱动力；从生产关系看，元宇宙的社会治理结构由传统的中心组织与监管机构向去中心组织加智能合约转变，且数据和算法日益成为社会交互关系的主导。元宇宙的法律治理也将围绕着数据、算法及其构建起来的社会关系开展，并将面临着立法与法律实施的双重挑战。消解元宇宙法律治理的困境应从治理方式转型与关键法律制度革新两个维度入手。在治理方式上，应当完成从静态的规则治理到动态的回应性治理，从价值规范到技术标准，从命令控制到协商治理的转向。在关键法律制度上，要在数据和数字资产保护、算法规制、数据竞争等方面进行适应性的革新。

关键词：网络社会；元宇宙；法律治理

4.自由与秩序：元宇宙准入的价值选择与身份认证的元规则

作者：李慧敏（海南大学法学院、海南省南海政策与法律研究中心）

内容提要：元宇宙是基于数字技术构建的数字社会，是人类数字化生存的高级形态。元宇宙的基本主体由数字人构成，是现实世界的人的数字版本。代码能促进信任，也能摧毁信任。在元宇宙准入的身份认证制度方面，应该建立以秩序价值为主导，兼顾自由价值的立法取向。要形成数字人格的信任性真实，就要构建权威性的国家认证平台，对与真身结合的智能数字人、与真身分离的智能数字人实现区别对待的原则。元宇宙的数据人涉及实际权利义务关系时，就要以秩序价值为取向，通过一定的点亮规则予以显名化。

关键词：元宇宙；数字人；身份认证；秩序价值

5.论元宇宙与智能社会法律秩序调整

作者：孙益武（上海政法学院经济法学院）

内容提要：从概念和技术背景来看，元宇宙并非全新的事物。通过元宇宙这个虚拟现实空间，人们可以更好地进行线上交流和游戏，但它不会成为人类的未来。元宇宙对现行法律秩序构成一些挑战，但并没有为元宇宙时代构建独立法律秩序的必要性。在元宇宙应用的法律规制层面，针对元宇宙的特点和分层治理，应积极保护数据利用、引导算法向善，引导元宇宙服务平台承担主体责任和促进平台自治。

关键词：元宇宙；法律秩序；数据；算法；主体责任；平台自治

【理论前沿】

6.论不履行报批义务的法律后果

作者：朱广新（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：根据《民法典》第502条第2款，某些合同只有办理批准手续才能生效。批准作为合同生效的一个特别要件并不意味着，合同一旦成立，缔约当事人就必须负担一种法定报批义务。是否负担报批义务应依当事人的特约及缔约诚信原则而定。批准属于超越当事人自治的权力行使行为，报批不一定能够获得批准，因此即使履行了报批义务合同也可能因未获得批准而不生效。不应把强制报批作为不履行报批义务的责任方式，令义务违反者承担缔约赔偿责任能够更好地协调缔约自由与缔约诚信之间的冲突。须经批准的合同在成立之后效力呈悬而不定状态，当事人不履行报批义务的，合同生效的特别要件则不能得到满足，合同应确定不发生效力。无须以合同解除作为终结合同之形式拘束力的手段。不履行报批义务的赔偿责任，即使当事人约定了违反报批义务的“违约责任”，也主要是一种以信赖损失赔偿为主的缔约责任。

关键词：报批义务；缔约自由；缔约责任；合同解除；信赖损失赔偿

7.营利法人决议外部效力规则的体系化阐释

——以《民法典》第85条为中心

作者：房绍坤、张泽嵩（吉林大学理论法学研究中心/法学院，吉林大学法学院）

内容提要：《民法典》第85条将善意相对人保护规则引入决议的外部效力领域，可谓总则编法人部分的重大创新。尽管如此，第85条在解释适用上仍存在不少疑义亟待澄清。基于第85条的立法背景及其在决议效力规范体系中的意义，应将第85条的适用情形从决议可撤销扩及到决议不成立。第85条中相对人“善意”的判断之所以面临重重障碍，问题症结在于民法善意的不当商用。依循商法的逻辑、思维与方法，相对人应对决议外观履行合理审慎的形式审查义务，才能构成善意。“民事法律关系不受影响”具有双重含义，从反面对其进行解释也要围绕这双重含义而展开。当相对人主观为恶意时，外部行为的效力如何不能一概而论，宜区分不同的决议事项，综合考虑法律关系的安定性、交易效率与安全、法律规定须经决议的规范目的等因素而类型化地认定外部行为的效力。

关键词：营利法人；决议外部效力；善意相对人；审查义务；无权代理

8.破产财产网络拍卖的深度透析

作者：黄忠顺（华南理工大学法学院）

内容提要：“破产财产”仅指进入破产清算程序的“债务人财产”，发生在债务人被宣告破产之前的“债务人财产”网络拍卖不属于“破产财产网络拍卖”的范畴。债务人被宣告破产后，管理人依法继续履行合同而处分“破产财产”的行为，虽应受到债权人委员会和破产法院的监督，但不构成“变价出售破产财产”。在网络司法拍卖平台上变价出售破产财产行为的法律性质是公法拍卖，参照适用网络司法拍卖规则。但是，鉴于破产清算的特殊性，破产财产网络拍卖应当确立若干有别于网络司法拍卖规则的特殊规则。

关键词：破产财产；网络拍卖；破产清算；公法拍卖；商事拍卖

9.论被遗忘权融入社会信用体系

作者：虞李辉（华东政法大学经济法学院）

内容提要：从2014年《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》的印发，到社会信用方面的立法项目被纳入全国人大常委会的立法规划，我国社会信用体系从无到有，逐步得以建立。社会信用信息本质上是带有公共属性的个人信息，随着《个人信息保护法》的出台，个人信息保护的议题逐渐延伸至社会信用领域。在充斥信息大数据的当代，出于保护个人合法权益的需要，欧盟《通用数据保护条例》中的被遗忘权十分契合我国社会信用体系的语境，可以为个人信息保护和社会信用体系的健全提供法理和逻辑的支撑。此外，由于我国社会信用采用的是地方立法先行的模式，我们在分析得出被遗忘权意义的基础上，还需要从立法论的角度整合和分析现存各地社会信用法规、规章，以完善社会信用体系中的退出机制，并为将来中央层面的社会信用立法奠定理论基础。

关键词：被遗忘权；社会信用；失信信息；披露期限

【数字法学】

10.算法规制工具的功能悖论及其法治实现

作者：闫海、王洋（辽宁大学法学院，辽宁大学国家治理与法治研究中心、辽宁大学法学院）

内容提要：信息时代引发规制环境变迁，政府面临规制资源匮乏的窘境，公众的行权能力明显不足，数据资源被市场主体主导使用并塑造着信息社会的面貌和秩序，算法应当成为政府顺应时代挑战的规制工具之一。算法规制工具存在一系列功能悖论，诸如简化规制过程但忽视规制复杂性，减少规制的恣意但削弱法律决断的权威，避免人为规制错误但自身错误后果更严重，规制更精准但危及规制的公平性。为避免算法规制工具的功能悖论，应当适用平衡工具与人的主体性之间的关系、贯彻正当程序原则、严格审慎而不失灵活性的立法态度等法治要求，进而构建算法规制工具的内部优化和决策矫正的法治框架。

关键词：算法；算法规制工具；功能悖论；信息失灵；程序正当原则

11.算法应用于社会稳定风险评估的可行性、法律问题及对策

作者：王祯军（辽宁师范大学法学院）

内容提要：提升社会稳定风险的识别、分析和预测能力是提高稳评效能的关键。算法的独特功能既可以扩大对重大行政决策利益相关群体的信息收集，扩充风险识别范围，提高风险分析的充分性和准确性，也可以为风险评估的人工“风险沟通”环节提供行动方案，在提升稳评的效能中发挥作用。将算法应用于稳评已经具备了数据基础，在技术和目的上具有可行性。算法在稳评中的应用既需要界定好政府、评估机构与网络平台的法律关系，也要解决个人权利保护和公共利益维护问题。为此，应合理构建政府、网络平台企业、评估机构的法律关系，加强算法设计的监管，建立算法评估机制，确保算法应用与人工“风险沟通”相结合。

关键词：算法；稳评；风险；法治

12.论公共数据授权运营的特点、性质及法律规制

作者：常江、张震（华东政法大学，上海市人大常委会财经委员会立法监督处）

内容提要：公共数据授权运营是挖掘公共数据资源价值的重要方式。目前国内已开展相关实践探索，但还缺乏必要的法律规则。公共数据授权运营具有注重安全、开发特定公共数据、依托公共数据平台开展、保证公平竞争和在权属不明情况下开展等特点。从性质上看，其不是行政许可，而是公共服务性质的特许经营。在实践操作上，要采取“运营+维护”模式，将“统一授权运营”与“分散授权运营”相结合，采取公开竞争方式进行。由于授权运营协议兼有行政性和民事性，行政机关具有特殊地位，需要通过健全国家立法，对公共数据授权运营进行法律规制。

关键词：公共数据；授权运营；行政协议；操作路径；法律规制

【法治论坛】

13.合规概念的泛化及新范畴的确立：组织合规

作者：李晓明（苏州大学王健法学院、国家监察研究院、刑事法研究中心）

内容提要：“合规”已经是一个泛化了的概念，其基本范畴主要有企业合规、行政合规、廉政合规、刑事合规和银行合规等，或许其相互之间还存在交叉、冲突、矛盾或竞合。甚至出现合规和法律执行与遵守，合规部门与法务部门、内控部门、风管部门等的混同，以及合规与职业道德的关系等。本文提出了“组织合规”的新范畴，“组织”包括一切国内国外组织、企业和单位，“规”是指国际公约、条约，国家立法，市场惯例、规则和准则，以及行业规范、组织章程、职业道德等，并重点分析了组织合规与企业合规、行政合规、刑事合规等的关系。特别强调大合规的理念，甚至触及国际合规、国际社会合规，以及国内合规、国家整体合规、政府合规或行政合规的特殊意义，当然其核心或重点还是刑事合规。

关键词：合规；企业合规；行政合规；刑事合规；组织合规

14.论禁止重复评价的判断标准及其适用争议问题

作者：孙万怀、刘环宇（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：禁止重复评价是刑法不成文的原则。禁止重复评价的正当性体现在：对罗马法“一事不再理”的传承；评价具体犯罪的方法；对刑法明确性和罪刑均衡原则的贯彻。禁止重复评价是指不得对同一事实做不利于行为人的多次宣告。禁止重复评价的判断标准包括：一是秉持每一个评价对象仅有唯一归属原则。评价对象包括罪前事实、罪中事实和罪后事实。犯罪前科等反映一贯表现的事实是罪前事实，属于量刑情节。齐备犯罪成立条件的事实与犯罪构成中反映罪责大小的事实是罪中事实，前者是定罪情节，后者是量刑情节。反映行为人认罪悔罪态度的事实是罪后事实，属于量刑情节。某一事实被评价为定罪情节后不得再次评价为量刑情节，反之亦然。二是允许有利于被告人的重复评价，禁止不利于被告人的重复评价。三是坚持比例原则。禁止重复评价的适用争议体现在定罪与量刑两个层面：定罪上将犯罪前科、行政处罚（处分）作为入罪条件或降低入罪门槛条件的重复评价；量刑上将符合犯罪成立条件的事实评价为量刑情节的重复评价和犯罪成立的附随条件同时评价为量刑情节的重复评价。

关键词：禁止重复评价；判断标准；定罪；量刑

责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 梁学曾 张文硕

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