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焦海涛：反垄断法上的竞争损害与消费者利益标准 | 南大法学202202
【来源】北大法宝法学期刊库《南大法学》2022年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：消费者利益在垄断行为判断中具有重要作用，但应当以具体而非抽象的消费者利益作为垄断行为的判断标准。我国《反垄断法》立法目的中的“消费者利益”，主要是一种价值宣示，并不能起到判断标准的作用。在传统反垄断法框架中，消费者利益主要体现为以价格为核心的“消费者福利”，福利标准成为垄断行为的主要判断标准。市场竞争的本意是消费者选择自由，因此除损害消费者福利外，限制消费者选择也应被视为一种独立的竞争损害。垄断行为就是企业在市场竞争中以不当方式人为损害消费者福利或者限制消费者选择的行为总称。福利标准与选择标准，共同服务于垄断行为违法与否的判断，二者内容不同但相互配合，并由此形成了反垄断法分析中重要的“价格范式”与“选择范式”。
关键词：垄断行为；竞争损害；消费者利益；消费者福利；消费者选择
目次 一、 问题的提出
二、 反垄断法中的消费者利益及其具体化
三、 消费者利益的量化：消费者福利标准
四、 消费者利益的拓展：消费者选择标准
五、 垄断行为认定中消费者利益标准的展开
六、 结论
损害理论（theory of harm）是法律分析和法律适用的核心问题，只有建立起有效的损害理论，法律分析和法律适用才有依据。反垄断法上的损害理论一般指向竞争损害，只有损害竞争的行为才构成垄断，这是反垄断法适用的起点。在我国《反垄断法》中，竞争损害对应的词是“排除、限制竞争”，这是所有垄断行为的共同要件。垄断行为就是具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为。所谓本身违法或核心限制的垄断行为，只是损害效果的证明过程被简化，即推定存在竞争损害，并非效果要件本身不存在。欧盟竞争法对竞争损害的描述是“阻碍、限制或扭曲竞争”（the prevention， restriction or distortion of competition），包含我国《反垄断法》未规定的“扭曲”效果。美国《谢尔曼法》使用了更为广泛的提法，即“对贸易或商业的限制”（restraint of trade or commerce），但判例中仍通过竞争损害来解释这里的“限制”。
竞争损害是一种结果，如何进行判断，一般又具体化为两种反竞争效应：共谋效应和排他效应。共谋效应指竞争者间的竞争被直接限制，主要体现为竞争者行为的一致性；排他效应指不当削弱了竞争对手的竞争能力，如对竞争对手造成客户与原料封锁效果或大幅提高竞争对手成本。一种行为如果产生了这两种效应，通常可认定竞争损害存在。不过，这仍是较抽象的标准，实践需要通过对各种具体损害因素的分析来判断，如我国《反垄断法》第二十七条规定的对市场进入、技术进步的影响以及对消费者和其他有关经营者的影响等。在这些因素中，消费者利益损害是一个绕不开的问题。
反垄断法和消费者利益存在密切联系。促进竞争有利于保护消费者利益，而竞争损害通常就体现为消费者利益损害。通常认为，保护消费者利益是反垄断法的重要目标（之一）。我国学者王晓晔认为，“反垄断法的任何规定都是为了保护消费者的利益”，“竞争法中的任何规定都是消费者权益保护法”。反对垄断和保护消费者利益也难以分开，以至于反垄断法和消费者保护法密切相关。美国联邦贸易委员会委员科瓦契奇曾表示，“消费者保护法是竞争政策的重要补充”；根据英国公平贸易办公室的说法，“竞争政策和消费者政策相互依存”，它们共同“为市场提供了一个框架，为消费者福利和生产力增长带来最大利益”；加拿大竞争局的竞争专员艾特肯也指出，“这两项任务涉及同一枚硬币的两个方面，最终目标是经济和消费者福利”。
从一般意义上说反垄断法保护消费者利益是没有问题的，但需要思考的是，反垄断法保护的消费者利益是什么？为什么大多国家有专门的消费者保护法，又在反垄断法上考虑消费者利益保护问题？进一步需要反思的问题是，消费者利益只是反垄断法的一个抽象目标，还是能够作为垄断行为的违法标准？哪些消费者利益在垄断行为分析中能够起到违法标准的作用？如果说垄断行为的直接违法标准是竞争损害，那么消费者利益损害与竞争损害是什么关系——能够作为竞争损害的替代物，还是仅构成竞争损害的一个证明因素？
不像消费者权益保护法对消费者利益有明确的列举，反垄断法语境中的消费者利益是一个非常模糊的概念。很多学者在目标意义上提及消费者利益，例如，认为反垄断法的“终极目的”是保护消费者权益，或者“竞争法的终极立法目的是保护消费者”。在我国《反垄断法》中，“维护消费者利益”也被写入了第一条，并和“社会公共利益”并列，置于“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率”之后，但在“促进社会主义市场经济健康发展”之前。有学者指出，这种位置安排说明“维护消费者利益”不仅是我国《反垄断法》的目标之一，还比“保护市场公平竞争”的直接目标更进一步，属于更高层次的目标，或者说“最终目的”。
“最终目的”的观点虽然看似将消费者利益置于较高地位，但又非常模糊。这里的消费者利益，并没有指向具体内容，而是一种笼统说法，凡能给消费者带来的各种好处，不论是经济的、非经济的，直接的、间接的，能量化的、不能量化的，似乎都包含其中。内容不确定会给法律适用带来难题。例如，如何处理《反垄断法》第一条中“维护消费者利益”与“保护市场公平竞争”的关系？这种消费者利益能否决定竞争行为的合法与否？有学者就指出，我国《反垄断法》将“维护消费者利益”和更抽象的“社会公共利益”以及“促进社会主义市场经济健康发展”一起作为反垄断法的终极目标，实际上就意味着，“消费者利益只不过是实现竞争政策的结果或其反射出的利益”。从法律适用的基本原理看，作为立法目的的消费者利益，也很难在具体案件中被援引。因为目的条款不属于能够直接适用的“规范性规则”，而只能是一种“原则性规则”或“标准性规则”。只有在“规范性规则”不能适用或存在解释争议时，才能诉诸立法目的。从在这个意义上说，在垄断行为违法与否的判断中，消费者利益似乎应该隐藏于“竞争损害”之后。
（二）消费者利益的保护模式
由于很多学者谈及反垄断法上的消费者利益时，指的都是目标意义上的消费者利益，所以一个基本看法是，反垄断法不直接保护消费者利益，而是通过保护市场竞争，最终实现对消费者利益的保护。这就是所谓的“间接保护”模式。之所以如此，是因为目标意义上的消费者利益，只是一种抽象利益，它具有最终性、整体性等特点。一方面，反垄断法的首要任务还是保护竞争，而竞争可以看作是一个中间目标，最终指向消费者利益；另一方面，反垄断法保护的是作为整体的消费者利益，不像消费者法为个体消费者提供保护。有学者指出，我国《反垄断法》之所以使用“消费者利益”的概念，而不像《消费者权益保护法》那样使用“消费者权益”，是因为前者更关注消费者群体，群体通常只有利益而无具体权利，而后者强调的是消费者个体，个体既有利益也有各种具体权利——这也意味着反垄断法不会像消费者权益保护法那样，通过赋予消费诉权、获得赔偿的方式来保护消费者利益。
在间接保护模式下，消费者利益被看作是反对垄断的结果，很难构成垄断行为违法与否的独立判断标准。我们可以说，垄断行为“最终”会损害消费者利益，但损害消费者利益的行为多种多样，不一定是垄断。
学界对间接保护模式也有各种批评。有学者虽然主张消费者保护是反垄断法的“最终目的”，但同时提出，竞争法对消费者的保护虽以间接保护为主，但也有直接保护的内容，如禁止某些直接损害消费者利益的垄断行为。近年来，在数字经济环境下，更多学者开始指出传统间接保护模式存在不足，并提出了直接保护的观点。例如，有学者指出，鉴于“消费者对平台经济发展具有关键作用”“消费者与平台的直接联系加深”以及“平台经济下消费者利益更易遭受损害”等原因，反垄断法对消费者的保护，应实现从间接保护向直接保护的转变。不过对何为直接保护，如何实现这种转变，该学者并未提出具体的内容和清晰的标准。诸如“尊重消费者主体地位、发挥消费者主导作用”的建议，仍是一种方向性的价值描述，缺乏法律分析和法律适用的明确意义。
还有学者从赋予消费者诉权的角度解释直接保护模式的内容和必要性。其实，消费者是否享有诉权取决于其是否受到直接损害。垄断行为造成竞争损害的同时，也可能直接损害消费者利益，这时，消费者自然享有诉权；相反，如果垄断行为并未直接造成消费者损害，则实际上也难以赋予消费者诉权。所以，消费者诉权能否成立与消费者损害能否构成垄断行为的判断标准，是相互独立的两个问题。
此外，也有学者较为具体地指出，“消费者利益是判断有关垄断行为是否违法的一个重要标准，是执法机关或者司法机关在判断有关行为违法性时必须予以考虑的因素”。该观点将消费者利益上升到垄断行为判断标准的地位，是真正的直接保护。只不过在竞争损害分析中究竟应如何考虑消费者利益，现有讨论仍非常有限。而在直接保护的实现方式上，现有文献又基本转向消费者诉权，即为那些受垄断行为损害的消费者提供诉讼救济，这又偏离了直接保护的内容。
（三）消费者利益的具体化
在反垄断法如何保护消费者利益以及消费者损害能否作为垄断行为判断标准方面，之所以存在上述争议或分歧，一个重要原因是人们在不同意义上使用“消费者利益”这一概念。间接保护模式下的消费者利益，是一种最终的、整体的抽象消费者利益。提出直接保护模式的学者，往往结合具体垄断行为论证消费者受到的直接损害以及赋予这些消费者诉权的重要性。这时的消费者利益已经转化为个案中既定消费者的具体利益，即受损群体和利益内容都已经特定了。反垄断法禁止这些垄断行为，自然就是直接保护消费者利益。
在我国《反垄断法》中，总则提及的“消费者利益”更偏向抽象利益，而分则提及的消费者利益则相对具体。《反垄断法》分则第十五条和第二十七条明确提及消费者利益：前者规定垄断协议豁免条件之一是“能够使消费者分享由此产生的利益”，后者规定执法机构审查经营者集中应当考虑对消费者的影响。这两处的消费者利益，明显有特定的范围和内容，而不是整体消费者利益。例如，决定某个垄断协议是否可以被豁免，检查这里的消费者分享标准，显然只能评估受垄断协议影响的消费者，而不是其他无关消费者。如果垄断协议涉及一个具体产品，受影响的消费者就是购买和使用该产品的各类主体。所涉产品不同，消费者利益的内容也就不同。判断某项经营者集中是否损害消费者利益，也要坚持一样的逻辑。这时，这些特定消费者利益，直接决定了垄断协议能否被豁免、经营者集中是否需要被禁止，也就构成了垄断行为违法与否的判断标准。这里的保护，当然就是一种直接保护。
总体来说，由于在我国反垄断法语境中，消费者利益是一个非常模糊的概念，如果不能明确消费者利益的内容到底是什么，即将消费者利益具体化，就很难回答反垄断法是否直接保护消费者利益，以及消费者利益能否作为垄断行为违法与否的判断标准。在抽象意义上讨论消费者利益保护也没有实际意义，因为一旦涉及个案，消费者利益都是具体的。我们只能以场景化的方式讨论反垄断法如何保护消费者利益，在一个案件中直接保护，不代表在其他案件中也是直接保护。
讨论反垄断法如何保护消费者利益，并不是要作出直接保护与间接保护的区分，更重要的意义在于明确消费者利益在竞争损害评估中到底处于何种地位。反垄断法显然不会保护所有的消费者利益，而只会关注那些与市场竞争存在密切关联的内容。因此，诸如安全权、知情权、结社权等《消费者权益保护法》中明确写出的权利，反垄断法显然不会关注；一些更广泛的消费者利益，如舒适的购物环境、温暖的消费过程，与市场竞争的关联也过于微弱。构成垄断行为判断标准，因而在反垄断法分析中需要考虑的消费者利益，一定是那些能够直接替代“竞争损害”标准的消费者利益。这些消费者利益一旦受损，要么是竞争损害本身，要么是竞争损害的直接结果。
在各国反垄断法文献和实践中，这类消费者利益一般在两个意义上被界定，这构成了反垄断法上消费者利益标准的两项核心内容：一是消费者福利，二是消费者选择。它们与消费者权益保护法和一般意义上的消费者利益存在较大区别。尽管对这两项利益的关系及其在反垄断法适用中的地位，人们看法还不尽一致，尤其是消费者选择标准，是近年来才被引入反垄断法中的，但二者都与垄断行为的本质存在紧密关系，因而被很多国家和地区直接用作垄断行为的判断标准。
虽然在诞生之初，反垄断法的使命就被认为包含消费者保护，但在理论与实践中，真正将消费者利益问题带入反垄断法领域并赋予其至关重要地位的，主要是芝加哥学派关于反垄断法价值目标的讨论。
在芝加哥学派的代表人物——博克和波斯纳发表其开创性著作之前，美国法院一直在努力解决反垄断案件的裁决标准问题，因为人们对反垄断法目标的理解存在较大分歧。博克断言，《谢尔曼法》的立法意图是促进消费者福利（consumer welfare）。波斯纳也持类似观点。“现在广泛认可的芝加哥学派的重大理论胜利”之一是，“确立经济福利为反托拉斯的唯一目标”。不过这里的经济福利到底指什么，“是消费者福利，还是总福利（消费者福利与生产者福利之和），依然模糊不清”。芝加哥学派总体上采用“经济总福利”的主张，强调资源应当分配给更有效率的部门，这是一种“配置效率”（allocative efficiency）。同时，芝加哥学派又倾向于认为，只要总福利最大化，消费者福利必然最大化，如果一种行为没有导致总福利降低，“也几乎不会降低消费者福利”，因此“消费者福利和总福利标准两者之间的区别常常是无意义的”。基于此，多数人也认为，“芝加哥学派的反托拉斯政策是基于‘消费者福利’的”。在芝加哥学派文献中，总福利标准有时也被直接替换为消费者福利。博克在其经典文献《反托拉斯悖论》中，就一方面提出了“总效率”标准，另一方面又指出“消费者福利只是国家财富的另一个术语”。
芝加哥学派的福利主张，固然能够突出消费者利益在反垄断法实施中的重要性，但总福利标准更加关注生产者福利和消费者福利的总和，通过最大化总福利来提升消费者福利很多时候也只是一种理论假设。在此基础上，后芝加哥学派提出了更加注重消费者利益保护的“财富转移”（wealth transfers）理论，即反垄断法的目标不应是最大化总福利，而是防止企业获取和利用市场力量，迫使消费者为商品和服务支付更多费用，反垄断法的实施是要防止垄断者从消费者那里榨取财富（extract wealth）。基于此，防止“财富转移”而非总体经济效率，应当构成反垄断法的目标。两个标准都强调消费者福利的重要性，但主要差别在于：在总福利标准下，如果一种行为导致消费者福利减少，但生产者福利增加了更多，则资源配置是有效率的；后芝加哥学派则认为，这是生产者对消费者的财富剥夺，垄断的本质就在于此，因而是不可取的。两个学派的经济主张，因此也被分别称为总福利最大化和消费者福利最大化。
哪种效率主张应该主导反垄断法实施，理论上存在争议，不同国家也有各自选择，但不论如何，反垄断法经济方面的目标都围绕两个基本方面：最大化消费者福利和配置效率（总福利）。这两个福利标准，对各国反垄断法的立法和实施产生了重大影响，并直接构成了反垄断法分析的基本框架和垄断行为的判断标准。
美国实践呈现出在两个学派之间摇摆的情况，很大程度上要取决于审理案件的法官的看法。欧盟竞争立法比较明显偏向了后芝加哥学派的“财富转移”理论，我国反垄断立法基本以欧盟为蓝本，所以在规范上呈现出后芝加哥学派的色彩。这方面的典型表现是垄断协议的豁免条件。《欧盟运行条约》第101（3）条提供了分析垄断协议积极效果的基本方法，但真正能被豁免的垄断协议，不能仅产生各种各样的经济好处，还应当“允许消费者公平分享由此产生的利益”。消费者分享标准的本质就是后芝加哥学派的“财富转移”理论——即便垄断协议带来了更大的好处，但如果这些好处都由生产者独享，消费者状况变得更差，那么这就是生产者对消费者的财富剥夺，不应当给予豁免。我国《反垄断法》第15条也将“能够使消费者分享由此产生的利益”作为垄断协议的豁免条件之一。
（二）消费者福利的衡量：消费者剩余
在反垄断法历史中，经济学始终扮演着重要角色，而经济学对一个事物的评价侧重于量化分析，垄断行为的损失和收益在经济分析中都是需要也可以量化的。经济学很少使用“消费者利益”的概念，而是使用“消费者福利”（consumer welfare）一词。在福利经济学中，消费者福利的量化则体现为“消费者剩余”（consumer surplus）。“消费者剩余”由此成了反垄断法分析中的重要问题，也是判断垄断行为是否需要被禁止的客观标准。
在经济学看来，垄断行为造成的损失就是消费者剩余损失。消费者愿意购买某种商品，说明其支付意愿高于实际价格，这种差额就是消费者剩余，是衡量消费者福利的重要指标。社会总福利是消费者剩余和生产者剩余的总和，后者是市场价格与生产者成本之间的差额。垄断行为之所以不好，因为它会导致消费者剩余减少，但同时增加生产者剩余。如果生产者剩余的增加能够覆盖消费者剩余的减少，则社会总福利反而增加。芝加哥学派坚持总福利标准，但也同时反对垄断，是因为垄断不仅导致消费者剩余向生产者剩余转移，还产生“无谓损失”，导致总福利减少。无谓损失的表现就是，消费者剩余的减少超过了生产者剩余的增加。之所以产生无谓损失，是因为垄断者会将产量设定在边际收益等于边际成本时的规模，这会导致垄断者的定价高于、产量却低于竞争性水平。垄断者提高定价，部分消费者仍会继续购买，这时其消费者剩余减少，减少的部分转移给了生产者，成了生产者剩余。同时也有部分消费者放弃购买，无谓损失本质上就是这部分消费者因垄断者定价高于其支付意愿而放弃购买时产生的损失。由此可见，从量化的角度看，垄断行为的损害就体现为消费者剩余的减少。所减少的消费者剩余，一部分转移给了生产者，一部分成了无谓损失。
消费者剩余标准的引入，提供了评估垄断行为竞争损害的量化方法。竞争损害是垄断行为违法与否的直接标准，这一标准的定量分析，就体现为消费者剩余损失。所以，当我们在消费者剩余的意义上描述消费者福利时，福利标准就是垄断行为合法与否的标准。尽管这一标准过于主观（消费者剩余其实只是消费者的主观感受），似乎也不太现实，例如，无法获取每个消费者的支付意愿，也不可能真的去计算每个买家获得的消费者剩余，因而只是一种模型上的推演和估算，但因为采用了量化方法，经济学界对其科学性予以了积极肯定。
在经济学上，垄断者被假设为一个面向终端消费者的卖家，但实际生活中并非如此。所以在理解消费者剩余时，不能将这里的消费者理解为狭义的终端消费者，更不是消费者权益保护法上的消费者。在反垄断法上评估垄断行为的损害和收益时，所指消费者都是广义概念，基本和“客户”或“用户”同义，包含从垄断者那里购买了产品的所有主体。这些购买者未必处于终端，相关产品亦可能尚未传递到终端消费者手上。欧盟“垄断协议豁免指南”规定，“消费者”的概念涵盖产品的所有直接或间接用户（users），既包括终端消费者，也包括其他环节上的购买者，如将产品作为原料的生产商，以及批发商、零售商等。欧盟委员会2019年发布的研究报告《数字时代的竞争政策》也指出，“消费者福利”一词涵盖了广义上的所有“用户”，这在数字经济中尤其重要，因为“商业用户”（business users）也受到平台行为的影响。
这里的消费者通常也不是立法目的中的抽象消费者，而是具体消费者。垄断行为一定发生在特定领域，或者说处于特定的“相关市场”，在个案中评估垄断行为的消费者福利损失或者福利收益，只能以该“相关市场”上的消费者为依据。因为只有“相关市场”内消费者受到的影响才是直接的，其他市场上的消费者也可能受到一定的影响，但这种影响过于间接，反垄断法分析时不应考虑。只有在极为特殊情况下，主要是涉及非经济性的损害或收益时，消费者的范围才可以拓展到“相关市场”之外。例如，垄断行为带来的环境损害或环境收益，除影响相关商品的购买者之外，还会影响其他社会成员，这时仅考察“相关市场”内的消费者，无法评估这类行为的全部效果。欧盟委员会在2000年作出的CECED案决定中提出了“集体环境收益”（collective environmental benefits）的概念，指出本案的协议安排有利于环境保护，尽管不是购买洗衣机的消费者受益，但整个社会获得了好处。
此外，消费者福利是一种总体福利，指向所有相关用户的福利总额，即将所有消费者作为一个整体（as a whole），评估总的消费者剩余，而不是对该群体具体成员的影响。每个消费者的支付意愿不同，同一价格有人觉得很高，有人觉得很低，所以他们获得的消费者剩余不同，但只要总剩余很高，则说明这种定价是有效率的。垄断行为的违法性表现为其降低了总的消费者剩余，而非个别消费者剩余，因此通常不能以部分消费者剩余损失来指控垄断行为的违法性。不过这种衡量方法也可能出现不足，这主要源于数字时代“个性化定价”的普遍化，使得商家很可能在不同消费者群体间进行交叉补贴，即对某些消费者收取高价（消费者剩余减少），并将收益用于补贴其他低价购买者（消费者剩余增加）。在这种定价策略下，消费者整体福利可能没有受到影响，只是被歧视者的福利降低了。按照传统的消费者福利标准，则这种行为很可能被认为没有影响经济效率因而不受惩罚。基于此，有学者提出，在应对数字时代的个性化行为时，应当采用“个性化福利标准”（personalized welfare standard）而不是“整体消费者福利”（the overall consumer welfare）来评估相关行为的反竞争影响，只有这样才能将“个性化剥削”（personalized exploitation）视为滥用支配地位行为。这是一种全新分析思路，具有很强的针对性，但可能存在个别消费者福利难以考察的困难，法律分析和适用成本也会过高。
（三）福利标准与反垄断法的“价格范式”
之所以选择价格来衡量消费者福利，源于两个最基础的原因：一是价格收益相对容易量化；二是消费者最关心价格。确定用什么来衡量消费者福利，就是要确定消费者获得商品时最在意什么。很显然，“消费者几乎总是想要低价、高质量和分销的便利”，他们也可能在意其他内容，但“总是想要这些”，因此，“可以合理地假设，通过以最低价格向消费者提供最好质量的产品，就可以使消费者福利最大化”。
价格福利损失也最能反映垄断行为的本质。垄断不好的根源在于它会导致价格提高，其他一切社会成本都由此产生。提高价格、降低产量，是垄断者最大化自身利益的自然选择，因为在垄断者的供给曲线上，边际收益与边际成本相交的点，对应的价格一定是在竞争性价格之上，而产量一定会在竞争性水平之下。也就是说，垄断者的最优价格和产量，并不是整个市场上的最优价格和产量。垄断的表现形式可能多样，但本质都是一系列可能导致价格提高的行为。竞争性市场上的经营者，都是价格的接受者，而垄断者拥有了这种提价能力。这种“价格支配力”，正是“经济学上垄断概念的核心”。
当然，价格不是孤立的因素，经济学上在衡量价格福利时，必须假设“其他条件”不变，这里的“其他条件”就是影响价格的各种因素。其中，最重要的是数量和质量：如果数量（产量、销量）有限，则低价难以维持；如果质量较差，低价也没有意义。消费者能以较低价格，购买到较好质量的产品，才意味着消费者福利提升。也因如此，反垄断法不仅禁止直接提高价格的垄断行为，也不允许企业通过限制数量、降低质量等方式来间接提高价格，前者如限制产量、划分市场、排他分销等协议，后者如限制研发、降低质量标准等协议或导致创新损害的其他各种行为。也就是说，在“价格范式”之下，消费者的非价格福利并非没有考虑，而是需要先转化为价格，即量化其对价格的影响，然后纳入价格因素之中去考虑。
总而言之，经济学的深入影响使得消费者利益判断在反垄断法上更多体现为一个量化过程，且这种量化围绕着价格福利展开。在垄断行为的经济分析中，消费者福利损失就是竞争损害的代名词，因而它就是垄断行为违法性的判断标准。这种消费者福利不同于我国《反垄断法》立法目的中抽象的“消费者利益”，而是指向具体的利益内容，主要是价格福利、质量福利，甚至还包括与此相关的产品多样性和产品创新等。
福利标准与“价格范式”虽然具有标准统一、确定性高等优势，但量化过程却令人沮丧。它需要大量的消费者支付意愿等信息，需要测算出垄断行为前后的价格差异，还要使用复杂的经济学分析工具。这都是经济学家的工作，普通人很难做到。由于信息、自身理性等差异，对同一垄断行为的损害量化，虽然存在共同标准，不同人仍可能得出不同的结论。而且由于是一种模拟，是否能反映真实情况也很难说。此外，对很多国家来说，这项工作的开展非常艰难，毕竟不是所有国家的反垄断执法或司法人员都有足够的经济学知识。这个标准更像一种解释方法，实际运用却具有较高的适用门槛。
同时，反垄断法实施会遇到一些特殊情况，使得以价格为基础的消费者福利难以评估：
首先，在某些市场中，一开始就很少或者根本没有价格竞争。“价格范式”的适用前提是消费者最在意价格，只要企业的竞争方式主要不是价格而是其他方面，“价格范式”就会面临难题。这在数字市场中比较常见，也引发了人们对传统价格理论的反思。这时一个常见思路是将非价格因素转化为价格，但这种转化很难成功，例如，让消费者多看10秒广告、不必要地收集了消费者的位置信息，对消费者来说究竟相当于多少价格？
其次，如前所述，消费者福利标准是以价格为核心建立起来的一种量化方法，但有时价格不能反映消费者利益的内容。只能说在通常情况下，价格是消费者最在意的因素，但不会总是如此。消费者不一定总选价格便宜的商品，即便考虑质量因素也是如此。性价比可能符合绝大多数消费者的利益，但不是全部，也不是所有场合。高价格看似损害了消费者福利，但可能带来其他利益，例如无法量化的内心满足感，奢侈品消费就是如此。另外，即便是普通商品，消费者明知价格高而仍然购买的情况非常普遍。例如，情人节的鲜花很贵，但消费者不会在意价格。这些因素增加了测算消费者支付意愿的难度，尽管我们知道消费者的支付意愿会提高，但不清楚提高到什么程度；而且这些因素都属于“特殊情况”，不同消费者的支付意愿存在较大差异，但在评估消费者剩余时，我们通常假定消费者都是理性且标准化的。凡此种种，都使得过于简化的福利标准可能会忽略消费者利益中的重要内容。从客观的福利标准看，上述消费行为可能是不经济的，但消费者主观上并不这么认为。总之，由于各种因素的影响——可能是理性的，也可能是非理性的，消费者不一定会按照经济学家设定的福利标准来作出选择，但只要消费者自愿作出了这种选择，法律就应当保护，因为是否对自己有利，应由消费者自己判断。我们很难设想，反垄断法会将情人节的鲜花涨价行为看作是垄断协议，即便存在卖家的意思联络（其实这时根本不需要任何意思联络）。从这个角度看，福利标准像是从“上帝”视角，由经济学家们代替消费者作出了判断，就像父母对子女的安排一样。不可否认，福利标准通常情况下是为消费者好，但却忽视了，消费者选择本身，就是一项重要的消费者利益内容。
面对上述难题，可以有两个解决思路：一是扩展消费者福利的内容，并随之改进消费者福利的评估方法，例如将隐私损害作为消费者福利，并探索隐私损害的量化方法，或者以更科学方式来测算消费者支付意愿——这种思路难度较大；第二个思路就是建立与消费者福利相并列的另一个标准，弥补福利标准的不足，与福利标准相互配合，在福利标准难以发挥作用的场合适用。消费者选择标准，就是第二个思路下的基本方法。
（二）反垄断法上的“选择范式”
相比福利标准的接受程度与广泛运用，消费者选择标准近年来才被引入反垄断法中，且还未成为一项公认的垄断行为分析范式。最早提出消费者选择标准的是Neil W. Averitt和Robert H. Lande两位学者——后者正是“财富转移”理论的提出者、后芝加哥学派的代表人物，他们在1997年基于“消费者主权”（Consumer Sovereignty）理论提出了保护消费者选择的重要性，并分析了反垄断法和消费者法在保护消费者选择方面的分工。之后在2007年的文章中，他们又专门论述了如何在反垄断法分析中引入消费者选择标准。
消费者选择标准源自“消费者主权”理论。消费者主权是现代市场经济的普遍准则。消费者通过选择某种商品或不选择某种商品，不仅是在满足自身需求，也是在向经济发出信号。经济运行和发展最终是在响应消费者需求的信号，而不是政府指令或企业偏好。在自由经济领域，消费者才是真正的“主权者”。消费者主权的本质是选择权的行使，没有足够的选择范围和选择自由，就没有消费者主权。保护消费者选择，不仅是消费者法的任务，也是反垄断法的任务。
消费者选择标准并不排斥价格福利，但认识到消费者不仅想要有竞争力的价格，还在意选择本身。法律应当像保护价格一样保护消费者选择。消费者能够作出有效选择依赖于两个要素：选择范围（options in the marketplace）和选择能力（the ability to choose freely）。这意味着反垄断法和消费者法在保护消费者选择方面执行不同但互补的任务：反垄断法确保市场上存在一系列具有竞争力的选择，且这些选择不受人为限制的影响，如通过共谋或反竞争合并来减少消费者的选择机会；消费者法确保消费者有能力从这些选项中作出自由和理性的选择，防止在选择时受到限制或阻碍，如欺骗或隐瞒重要信息。反垄断法对消费者选择的保护主要是事前的，重在提供更多的选择机会；消费者法对消费者选择的保护是事中的，重在提高消费者的选择能力。
消费者选择标准的引入使得反垄断法的分析方法在传统的“价格范式”之外衍生出一个“选择范式”（Choice Paradigm）。与“价格范式”的重大区别在于，“选择范式”强调对选择本身的保护，而不是选择的结果。市场竞争的本质就是消费者选择自由，限制消费者选择自由就是限制竞争。垄断行为的违法性标准就是限制消费者选择。企业运用市场力量的行为即便未带来价格的提高，但只要不合理地限制了消费者选择，就可以被认定为垄断。将价格理论转换到选择标准，很多垄断行为不仅可以被解释或识别，甚至有更简单和可操作的标准。例如，搭售就是典型的限制消费者选择的行为。在福利标准下，搭售带来的损害体现为让消费者支付了过高价格，即为不相关商品付费，但如果消费者正好需要搭卖品，这时搭售组合的价格优惠还可能使得消费者福利上升。在选择标准下，不论消费者福利是否上升，只要消费者选择受到限制，即消费者不愿购买卖家的搭卖品，搭售就具有违法性。
当然，如果对选择标准做广义解释，福利标准会被包含其中。因为价格选择也是消费者选择的一种，提高价格就意味着消费者失去选择低价产品的机会，市场竞争的本意也是让消费者能在不同价格的产品间进行选择。不过，之所以引入选择标准，是为了解决福利标准的不足，如果福利标准能够解决垄断问题，就没必要引入一种新的分析范式。所以，选择标准主要用来分析不存在价格或价格标准失灵的场合。尤其在那些不存在价格竞争的领域，选择标准的适用十分便利和简单。例如，对降低隐私保护的行为是否构成垄断，学界存在较大争议，典型案件是德国反垄断机构对Facebook案的处理。在福利标准下，解决这一问题的方法是将隐私转化为价格或者作为新型消费者福利，然后予以量化；在选择标准下，问题变得更为简单：限制消费者选择隐私保护程度更好的产品，本身就是竞争损害。在对创新损害的分析方面也是如此，因为创新是否带来价格降低具有很大的不确定性。引入选择标准可以更好地识别创新案件中的竞争损害。选择什么的决定权应当留给消费者自己，反垄断的任务就是要保护好消费者作为市场“裁判员”的角色，让他们决定哪些产品比其他产品更好。
需要注意的是，反垄断法是行为禁止法，且仅针对重大违法行为，因此，“选择范式”的引入并不意味反垄断法的任务就是尽可能地扩大消费者的选择范围，或针对所有的选择限制。最大化选择数量未必有利于消费者利益。过于强调产品差异化可能会限制规模经济效应，选择范围的增加往往伴随着产品成本提高和价格上涨，价格福利损害由此可能抵消选择增加带来的好处。产品高度差异化也会提高生产商的市场力量，因为产品差异化越明显，市场竞争就越弱，消费者对生产商的依赖性就越强。此外，选择范围过多会增加选择成本，消费者反而可能选不到想要的商品。这些因素使得消费者选择范围应该存在一个“最优水平”，不过这个水平往往很难找到。反垄断法主要关注的，应该是选择的人为限制程度和选择的减少程度，也即“不合理和重大的限制”（unreasonable and significant limitation）。正常的市场竞争也会限制选择，如淘汰落后的企业会减少选择范围，反垄断法不允许的是以共谋或排挤竞争对手的方式限制选择。此外，只要消费者进行选择，就会受到各种限制，但反垄断法只会关注严重的选择限制。例如，供应商从10家减少到9家，通常不会引起反垄断问题。
（三）数字经济下消费者选择的重要性
朴素地看，只要让消费者有充分的选择机会，消费者就很难认为自身利益受到损害。真正让消费者觉得有问题的是缺乏选择。在数字经济领域，保护消费者选择更为重要，因为市场竞争常常体现为商家对消费者选择的干扰。
首先，数字经济下“消费者惯性”（consumer inertia）问题比较普遍。数字经济产品具有一定的技术性，在很多方面，商家往往为消费者提前作出了选择，如存在各种默认选项。大多消费者面对商家的默认选项都会保持被动，很少积极作出改变。很多默认选项并非基于消费者使用便利，而是限制消费者选择。
其次，数字经济下“标准消费者”越发不存在，每个消费者都面临不同的选择难题。大多监管政策包括反垄断法，都建立在“标准消费者”的概念之上，假设他们完全理性，具有高水平的计算机技能，并且作出选择时能够不受环境的影响，但由于各种原因，消费者经常以各种“非标准”方式行事。这种情形在数字经济下越发普遍。一方面，“个性化”行为在数字经济下大行其道，每个消费者的选择范围都是商家人为限定的，不同消费者的选择范围也存在较大差异。另一方面，消费者的搜索与选择成本大大增加。选择标准有利于消费者的前提是，消费者能够对各种选项作出比较，进而选择最满足自己需求的产品。但数字经济下大量的信息会增加消费者的搜索成本，进而增加选择难度，甚至干扰消费者的有效选择。搜索成本的增加会降低消费者在特定市场作出有效判断的能力，导致他们成为低效率的购物者。这可能产生两种结果：一是买到了更贵的产品；二是买到了不符合自己需求的产品，尽管价格可能很低。前者可以在福利标准下进行分析，后者则更依赖于选择标准。
再次，数字经济催生了很多重要的新型选择方式。消费者常常被迫在一个没有时间作出反应的环境中获得信息、意见，然后快速作出选择。例如，我们还没有完全看完提示信息时，浏览时间已经结束，以致于不得不随意作出选择或接受商家的替代安排。这种场景中看似存在选择，实际上消费者选择受到很大限制，且容易被商家操纵。此外，数字市场中大量的免费产品也会影响甚至改变我们的选择。通常，越是收费、收费越高，消费者选择就会越慎重、越理性，免费则大大增加选择的随意性，并使得消费者容易忽略商家各种不合理的安排，包括选择限制。
（一）福利标准下的垄断行为
福利标准的核心是价格，不损害消费者福利在反垄断法分析中基本被理解为不能导致价格提高。垄断行为是以不当手段直接或间接提高价格的行为，竞争损害分析就是判断价格是否已经被提高或者具有多大的提高可能性。福利标准也关注非价格因素的限制，但其是否具有反垄断法上的违法性，关键看它能否影响价格。例如，划分市场之所以违法，是因为它通过减少供应来抬高价格；限制创新之所以构成垄断，是因为它导致产品质量下降，质量下降本质上就是价格提高。不过，对诸如降低隐私保护等新型行为，福利标准还未能提供合适的分析方法，因而也就难以建立起有效的损害理论。
一个有意思的问题是反垄断法对超高定价的态度。按理说，超高定价是典型的损害消费者福利的行为，非常符合福利标准下垄断行为的属性，因为它是对消费者的直接剥削，直接减少消费者剩余，但是，在芝加哥学派看来，超高定价却是不应该被禁止的行为。这里似乎有一个悖论。不过，仔细分析反对理由就会发现，其并未背离福利标准，而是以另一种方式被坚守。芝加哥学派之所以认为反垄断法不需要禁止超高定价，是因为他们觉得，只要市场进入充分自由，高价会吸引新的进入者，随着进入者增加，高价无法维持，因而超高定价是暂时的，无须政府介入。也就是说，不是超高定价本身没问题，而是市场机制会解决这个问题。这种认识具有很大的合理性，但建立在市场进入充分自由的前提之上，只要这个前提不存在，超高定价就可以维持，就会直接损害消费者福利，因而也就需要禁止。导致市场进入不自由的原因很多，可能有政府限制因素，也可能有市场因素。尤其是超高定价，在大多国家反垄断法中，它都被视为市场力量的滥用行为，即行为人已经具有了较大的市场力量，这种市场力量本身就包含阻碍、影响他人进入相关市场的能力。所以，期望通过市场进入来解决超高定价问题，很多时候不会成功。
福利标准还提供了另一种分析超高定价行为违法性的思路，即手段与目的的关系。超高定价在欧盟竞争法中被认为是直接损害客户的剥削性滥用，与损害竞争对手的排他性滥用不同。虽然《欧盟运行条约》第102条明确禁止剥削性滥用，但有学者对这一做法提出质疑。福利标准将一切垄断行为都解释为提价行为，这意味着垄断只是手段，提价才是目的。排他性滥用，最终也是为了提价，因为只有先排除竞争对手，提价才能成功。或者说，排他性滥用是第一阶段行为，是为了剥削性滥用做准备，剥削是第二阶段行为。既然手段行为、准备行为都禁止，类比“举轻以明重”的规则，不可能目的行为、实行行为却不禁止。反垄断法实施的最好状态，固然是实现提价行为的预防——只要能消除市场上各种可能导致价格提高的条件，消费者福利目标就能实现，但预防依赖于较高条件，也可能失败，所以事后制止也非常重要。禁止超高定价行为，就是在预防机制失效情况下设置的最后一道防线。
此外，以福利标准分析，超高定价和价格卡特尔本质上一样。如果不限制超高定价，那也不应该限制价格卡特尔。价格卡特尔是直接提价行为，其他垄断协议是为提价做准备，这种区分就如同剥削性滥用与排他性滥用一样。两者区分仅在于主体不同：超高定价是单个经营者提价，价格卡特尔是多个经营者共同提价。这种区分不会影响反垄断法的分析方法和分析标准。单个经营者之所以能够提价，凭借的是其拥有的市场力量；多个经营者之所以共同提价，是因为只有联合起来它们才具有这样的市场力量。垄断协议本质上也是市场力量的运用，只不过多个经营者共同拥有这种力量，它们通过协议表现得就像一个垄断者一样。
（二）选择标准下的垄断行为
选择标准强调消费者选择的重要性。在市场竞争中，商家不能限制消费者的选择自由，不能代替消费者作出选择。损害消费者选择自由，就是损害竞争本身。选择标准提供了分析垄断行为的另一种思路，但它与福利标准之间不是替代关系，而是并用或者说补充关系。选择标准产生于对福利标准不足的克服，是在福利标准难以适用时的另一种分析方法。美国反垄断法实践主要运用福利标准，但在有些案件中也考虑了消费者选择标准。例如在20世纪90年代后期的微软案中，微软被指控以拒绝开放API（应用程序编程接口）的方式排除Netscape公司的Navigator浏览器和Sun公司的Java技术，法院认定该行为违法时，考虑了消费者选择权；在之后的Dentsply案中，法院更明确地将限制消费者选择作为一种竞争损害，即认定本案的排他行为还有一个“额外的反竞争效应”——它限制了牙科实验室（最终用户）对产品的选择。
实践中或反垄断法中的很多行为，在选择标准下可以作出更妥当的解释。
限定交易（“二选一”）的竞争损害，很大程度上体现为限制消费者选择自由——这里的消费者既包括直接的被限制方（更多是商家），也包括后续客户和终端消费者。按照福利标准，限定交易未必会减少消费者剩余，因为作为限定交易的回报，商家可能提供了更好的交易条件。实践中很多限定交易都是如此，所以行为人才经常以“合同行为”“双方自愿”进行抗辩。如果按照选择标准，则不论是否导致消费者福利损失，只要限制了消费者选择自由，竞争损害就已成立。
搭售也是一个很好的例子。目前在搭售违法性标准的争论中，有一个问题是“强制性”的认定，即搭售的“强制性”是从商家还是消费者（购买者）角度判断的？如果从商家角度，只要所有的结卖品上都捆绑了搭卖品，搭售就具有强制性；如果从消费者角度，则只有消费者原本不需要购买搭卖品，或不想从该卖家购买搭卖品，搭售才具有强制性。二者差别在于，按照第二个标准，如果消费者没有被迫接受卖家的搭卖品，则搭售没有强制性。形象地说，前者相当于事实判断，不考虑购买者意愿，后者更侧重主观判断，考虑购买者的需求。是否需要证明购买者被限制，美国法院判决并不统一。不过在1984年的Jefferson Parish Hosp.案中，法院较为明确地提出了强制性的标准。法院指出，“无效搭售安排的基本特征在于，卖方利用其对结卖品的控制，迫使买方购买其根本不想要或者更可能愿意在其他地方购买的搭卖品”；因此，只有当卖方利用其市场力量“迫使买方做他在竞争市场中不会做的事情时”，搭售才应予以谴责。这种分析显然是从消费者选择的角度作出的。以消费者选择标准看，从买家而非卖家角度去判断搭售的强制性也具有很大的合理性。
在合并案中，消费者选择也应成为一个独立的分析因素。合并是否会减少消费者选择，与合并是否会导致产品价格提高一样重要。甚至即便合并后产品价格更低，但只要减少了消费者的有效选择，这本身就是一种竞争损害，就需要纳入分析框架。
此外，对我国当前实践中讨论较多的“平台封禁”行为，也可以从消费者选择角度进行分析。平台封禁可能是为了保护消费者利益（如因存在危险内容而予以封禁），也可能是为了限制消费者选择（如限制消费者接触竞争对手产品），尤其我国现实中的很多封禁行为，直接针对消费者实施，即消费者主动选择分享、传播某些产品或链接而被其他平台封禁。市场竞争的本意就是允许并鼓励消费者的主动选择，这也是“消费者主权”的体现。以消费者选择标准看，只要消费者分享、传播的内容合法、正当，封禁行为就可能涉嫌对消费者选择的不合理限制，因而属于竞争损害的直接体现。
在反垄断法分析中，消费者利益需要呈现为具体和明确的判断标准。这体现为目前实践中普遍采用的消费者福利标准和近年来才引入反垄断法的消费者选择标准。反垄断法应当禁止的垄断行为，可以理解为以不当方式人为降低消费者福利或者限制消费者选择的行为总称。福利标准与选择标准，就是垄断行为违法与否的判断标准。消费者的福利损失和选择限制，就是竞争损害本身。福利标准具有普遍性，源于其具有确定性和可量化等优点，但在价格竞争不明显或消费者不特别在意价格的场合也存在失灵。选择标准能在多个方面弥补福利标准的不足，在分析诸多传统或新型垄断行为时具有较大的解释力和适用空间。两种标准的适用，也形成了反垄断法上的两种重要分析方法——“价格范式”与“选择范式”。
当然，“选择范式”只是补充而非改变了传统反垄断法的分析方法。“市场力量”是传统反垄断法的核心概念，并依然是“选择范式”的分析重心。不论从福利标准还是选择标准看，反垄断法的任务都是侧重防止企业不当获取或行使市场力量。只不过，市场力量的概念需要更新。在“价格范式”下，企业的市场力量被界定为一种将价格提高到竞争性水平之上的能力，它忽视了消费者选择的重要性。按照“选择范式”，市场力量应该是一种能够限制消费者有效选择的能力。这两方面相互结合，才能反映市场力量的全部内容。我国学者许光耀老师曾从选择的角度将市场力量的本质解释为“让消费者别无选择的力量”，但这里的“别无选择”，对应的还是价格选择，即消费者无法选择其他更低价格的产品。
【专题：消费者福利与垄断认定标准】1.反垄断法上的竞争损害与消费者利益标准焦海涛（1）2.判断竞争损害的消费者选择权益说驳论——《〈反垄断法〉修正草案》第17条第2款引发的转售价格维持理论反思兰磊（18）3.互联网平台纵向一体化的反垄断规制研究——基于需求侧视角的分析马辉（36）4.农村集体经济组织成员派生之诉当事人适格研究——基于78份裁判文书的实证分析宋春龙、许禹洁（54）5.论《新加坡调解公约》对投资争端和解协议的适用漆彤（74）6.有限公司清算义务人范围问题研究张旭东（91）7.利用他人付款二维码侵财案件的定性反思——基于107份刑事裁判文书的实证分析李淼（107）8.《民法典》第580条第2款之证成——以部分不能为切入点谢德良（123）9.宪法上的动物保护：现状、期待与回应段沁（139）【法典评注】10.《民法典》第196条（不适用诉讼时效的请求权）评注杨巍（155）11.论刑事不法中的主观要素［日］井田良 著、蔡桂生 译（171）
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