《法学》2022年第8期要目

1.习近平“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”法治思想论要

作者：张清（扬州大学法学院、扬州大学广陵学院、中国法治现代化研究院）

内容提要：“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的系统论、重点论、基础论和共治论充分展示了习近平法治思想的理论力量和实践逻辑。“一体建设”系统论强调以系统观念谋划推进全面依法治国，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。“一体建设”重点论强调法治政府是建设法治国家的重点，用法治给行政权力定规矩、划界限，强化行政执法协调监督体系建设，大力营造法治化营商环境，平等保护各类市场主体，完善产权保护法律制度机制。“一体建设”基础论强调法治社会是构筑法治国家的基础，要不断提升全体公民法治意识和法治素养，深入推进和谐社会建设，加快推进社会治理法治化，走乡村善治之路。“一体建设”共治论强调要坚持和发展新时代“枫桥经验”，完善社会矛盾纠纷多元化解综合机制，在共建共治中共享治理成果。

关键词：习近平法治思想；一体建设；法治国家；法治政府；法治社会

2.法律义务亦行为理由论

作者：吴玉章（常州大学史良法学院、中国社会科学院法学研究所）

内容提要：法律义务究竟是什么，恐怕是一个与法律共生共存的话题。英国分析法学对于确定包括义务在内的法律基本概念有很重要的贡献。由于法律本身就是强制性的，因此仅仅说法律义务具有强制性并不能充分揭示法律义务的特性。法律义务除了强制性，还具有规范性。法律义务的规范性就是指被规定为义务的行为必须符合一定的标准。而规范性本身就具有引导人们行为，成为人们行为理由的含义。规范性一方面意味着行为人可以借此评价他人的行为，另一方面意味着行为人可以用它来指导和约束自己的行为。从这个角度说，法律义务本身具有的规范性是法律义务成为人们行为理由的基本前提。

关键词：法律义务；强制性；规范性；行为理由

3.论我国地方立法监督的困境与出路

——基于备案审查制度为中心的考察

作者：韩业斌（盐城师范学院法政学院）

内容提要：我国目前的地方立法监督存在缺乏专门的立法监督机构与必要的监督程序、监督标准及外部制约不足等现实困境，致使地方立法违反上位法、立法放水等情况时有出现。全国人大常委会及地方各级人大常委会对地方立法监督力度不足，法规备案审查多以沟通协调为主，制度刚性不够，不利于树立宪法、法律的权威地位和保障民众的合法权益。需要提升全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查机构的法律地位，将其设置为专门的地方立法监督委员会，并完善相关地方立法监督程序和监督标准，同时健全地方立法权的外部制约机制，探索构建立法失职行为惩戒制度，以提升监督实效，切实提高地方立法质量，推动宪法、法律的有效实施。

关键词：地方立法；立法监督；备案审查；法律实施

4.对行政机关在行政协议中优益权的重新解读

作者：胡建淼（中央党校[国家行政学院]专家工作室）

内容提要：行政协议作为现代政府实施行政管理的一种新型方式，以其平等、自愿、有偿、柔性的优势，已被推行到更多的管理领域。但是行政法学界对行政机关在行政协议中优益权的过度提拔和不完整、不准确的表达使行政机关产生误解，以为自己天然具有在“合同框架”以外“单方处置合同”或“处置相对人”的权力，为本已存在的政府机关签约后的“违约毁约”行为提供了“依据”和“理由”。全面、准确、合理解读行政机关在行政协议中的优益权已刻不容缓。行政机关在行政协议中不具有抽象的、普遍的、无条件的优益权。行政机关只有在有法律直接而具体授权的前提下，或者有合同具体约定的条件下才享有优益权。行政协议中的优益权只存在于法律规定和合同约定的框架之内。现代法治不允许行政机关在行政协议中以优益权对抗行政协议作为合同的本性。

关键词：行政优益权；行政协议；法律规制

5.总体国家安全观视域下金融安全法律规范体系的构建

作者：李建伟（上海社会科学院法学研究所）

内容提要：金融安全是国家安全的重要组成部分，金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度。我国目前的金融安全法律规范存在政策法律化、制度化滞后，政治性、总体性、专门性和体系性不足等问题。在新时代，我国金融安全由政策驱动向依法治理、由行业稳定向总体安全、由分散立法向体系构建转型中，应坚持以总体国家安全观和习近平法治思想为指导，科学把握金融安全的主权性、总体性和发展性等特点，做好党中央关于新时代金融安全工作政策主张的法律转化，构建包括“基本法律条款、专门普通法律、相关法律规定、行政法规、部门规章、地方性法规、涉外公约条约”等七位一体的金融安全法律规范体系，不断发展完善新时代金融安全立法的理论与制度体系。

关键词：总体国家安全观；国家安全；金融安全；法律规范体系

6.国家赔偿法中追偿模式的选择

作者：张新宇（北京工商大学法学院）

内容提要：《国家赔偿法》中规定的追偿条款是其抑制违法功能的具体实现方式之一。实践中，国家追偿制度并未有效运转，反而陷入“休眠”。造成这一局面的最主要的原因在于，目前《国家赔偿法》规定的由侵权机关负责的分散追偿模式并不合理，导致赔偿义务机关在追偿动力和能力方面都存在不足。考虑到行政赔偿和刑事赔偿程序的不同，在不影响国家赔偿损害救济功能的基础上，应当选择由独立赔偿义务机关统一处理刑事赔偿和追偿事宜，并同时负责行政追偿的模式。为保证赔偿义务机关的独立性，应当在各级人大设立国家赔偿委员会负责具体工作。与此同时，也应明确追偿对象。行政追偿中的“重大过失”主要以一般人的注意义务作为评判标准；刑事赔偿则不应泛化追偿范围，只能针对存在法定追偿情形的人展开，对集体决策中提出正确意见的，必须免责。

关键词：国家赔偿法；国家追偿模式；赔偿义务机关；追偿对象

7.论阻却罪责的特殊心理状态

作者：彭文华（上海政法学院刑事司法学院）

内容提要：基于遭受特殊侵害的行为人立场审视其特殊心理及行为反应，能为客观评价行为性质提供新的视角和理论支撑。在英美法系国家，受特殊心理状态支配的反击行为属于可宽恕理由，阻却违法；在大陆法系国家刑法中，受特殊心理状态支配的反击行为属于不处罚或免除处罚行为，阻却责任。特殊心理状态有别于激情等常态心理状态及精神错乱。公认的阻却违法的受虐妇女综合症需具备如下条件：适用主体与对象是受虐妻子与施暴丈夫；受虐者遭受施暴者持续性暴力虐待；受虐者难以脱离施暴者控制；存在紧迫性暴力威胁。大陆法系国家刑法规定的阻却责任的紧急防卫之特殊心理状态，其成立条件相对笼统、概括，范畴也较为宽泛，在司法适用时引发较大争议。对阻却违法的受虐妇女综合症之主体可以合理拓展，但需受到规范制约。对阻却责任的紧急防卫特殊心理状态，需要适当限缩其范畴。作为责任减轻事由的特殊心理状态与被害人过错有所不同。

关键词：特殊心理状态；违法阻却事由；责任阻却事由；责任减轻事由；受虐妇女

8.个人信息处理同意的性质与有效条件

作者：于海防（烟台大学法学院、烟台大学数字法治研究中心）

内容提要：《个人信息保护法》采取意图导向，将充分知情、自愿及明确规定为个人信息处理同意的有效条件，有助于解决实践中同意的虚化以及真实性与有效性大规模背离的问题。但《个人信息保护法》的规定存在不足，需要在法教义学意义上对个人信息处理同意的性质、规则适用及有效条件进行分析、解释，以妥当认定个人信息处理同意的效力，并将其融入民法同意理论。个人信息处理同意应界定为非典型的意思表示，充分知情、自愿属于意思范畴，明确属于表示范畴，三者系《民法典》上“意思表示真实”在个人信息处理活动中的具化，应当结合意思表示理论与个人信息保护实践进行解释与认定。充分知情、自愿均基于有效告知而推定产生，明确虽非推定产生，却也与告知密切相关。对格式化告知同意的规制重点不在同意，而在告知，只有强化处理者告知才能提升用户自由，矫正意思自治的形骸化，从形式同意向实质同意回归。

关键词：个人信息处理同意；充分知情；自愿；明确；规范解释

9.借款法上“利息透明”原则之释义与运用

作者：王吉中（德国奥格斯堡大学法学院）

内容提要：“利息透明”原则是指贷款人应当向借款人准确披露借款合同的实际利率。该原则并不隶属于合意制度，而是借款法的专有原则。“利息透明”原则具有借款人保护之意旨，仅适用于消费借贷、利息计算格式条款等情形。在利息计算格式条款违反该原则时，应在内容审查框架内审视该条款之效力。在消费借贷的贷款人违反该原则时，可透过公序良俗条款续造裁判规则。在消费借贷以及借贷双方存在明显力量落差的其他场合，未准确披露实际利率还可能触发缔约过失责任。

关键词：借款合同；“利息透明”原则；实际利率；格式条款；缔约过失

10.论主观证明责任的动态配置规则

作者：郑金玉（上海政法学院法律学院）

内容提要：当事人的举证行为受辩论主义支配，同一证明对象的主观证明责任不但可以与客观证明责任分离，而且还可以在当事人之间进行动态配置。主观证明责任的动态配置是均衡当事人负担、解决证明难题、减少事实真伪不明的必然要求。与实体规范性质的客观证明责任不同，主观证明责任是纯粹的程序规则，当事人距离证据远近、举证能力以及诉讼程序的实际运行都是决定其具体负担情况的重要依据。但主观证明责任的动态配置不是任意和无序的，更不能以此否认客观证明责任的恒定性及其对主观证明责任配置的引导作用。当事人承担对其有利的法律规范要求的要件事实的客观证明责任，并首当其冲承担立证证明任务。立证证明达到证明标准要求，对方当事人才负担反驳证明的任务。法官临时心证是决定主观证明责任转移的关键，心证的动态变化也决定了主观证明责任动态配置的特点。

关键词：客观证明责任；主观证明责任；临时心证；证明标准

11.刑事司法责任制改革再认识

——以员额制改革为视角

作者：陈晨（黑龙江大学法学院）

内容提要：司法责任制推行至今，改革成效卓著，但同时“案多人少”、司法人员能力与责任无法匹配等一系列问题也阻碍着司法责任制改革的进一步深入。要解决这些问题，首要的任务是找准审视问题的视角。司法责任制作为一种“风险内嵌式”的责任体系，追究责任主体的刑事责任是其“内嵌”的基础，这种“追责方式”不但对责任主体提出了更高的要求，还为深化改革提供了方向。因此筛选责任主体的司法员额制无疑是最佳视角，司法责任制中刑事责任相关制度必然是深化改革的主要对象。只有发挥司法员额制对外衔接、对内促进、改革指引的作用，解决司法责任制中刑事责任的相关实践问题，对司法责任主体进行科学构建，提高其逻辑思维等司法专业能力、完善司法免责等职业保障制度、加强专业法官会议等补充机制建设，司法责任制改革才能做到“真正”的深入，最终完成本轮司法改革。

关键词：司法员额制；司法责任制；刑事责任；司法能力

12.预防接种异常反应的社会保障补偿论

作者：王天玉（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：预防接种异常反应适用无过错补偿制度。2019年出台的《疫苗管理法》调整了国务院《疫苗流通和预防接种管理条例》确立的补偿制度，但多项新规未能完成对行政法规和地方规章的重塑，学理亦未充分阐释预防接种异常反应的本质、无过错补偿的性质及其制度走向。参酌德国、日本、美国等国预防接种异常反应补偿的法理及制度，我国无过错补偿的法理应为国家承担的结果责任，并以基金制作为财务基础，实现国家责任的形式与实质分离，由生产者共同体承担疫苗风险的担保责任。据此，应将现行基于免疫规划疫苗和非免疫规划疫苗分类的“双入口”补偿结构合并为单一补偿机制，纳入社会保障体系，采取补偿项目三级分类制，以年金为基本给付方式，由社保经办机构办理，涵盖疫苗损害本身和受种者持续性保障。

关键词：预防接种；异常反应；结果责任；社会补偿

13.环境权知识产权法保护的理论证成与规范构造

作者：侯志强（中南财经政法大学法学院）

内容提要：现有的法律路径对环境权保护尚不能完全实现其话语表达初衷，亟须拓展新的规范空间。作为公法化的私法，以知识产权法来保护环境权具有正当性，是实现环境权保护的可选路径。知识产权法生态化转向的迫切性、权义结构的平衡性、所保护利益的特殊性构成了环境权知识产权法保护的现实需求；知识产权与环境权基本属性的契合、价值功能的耦合和逻辑结构的吻合构成了环境权知识产权法保护的法理基础；民法权利体系的开放性和知识产权法规范基础的完备性构成了环境权知识产权法保护的法律基础。知识产权法引入环境权应当采取以国家职权的映射入法为主、一般条款涵摄入法为辅的模式，在体例设计上可采用“解释+新设”的方式。实现环境权的知识产权法保护须以环境民生论作为价值指引、以行为规制权利化作为定位规则、以知识产权基本法及其相关法为构造载体。

关键词：环境权；知识产权；知识产权法

《法学》是华东政法大学主办的中文法学类期刊，也是全国为数不多的法学理论类月刊，创刊于1956年。本刊已逐步形成“紧贴现实发展、冲击法学前沿、反对无病呻吟、彰显学理深度、论证严谨规范、文字清新易懂”的用稿特色。

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