《合同法》建工合同条文适用解析系列之一： 《合同法》第269条（建工合同定义与类型）适用解析（上） ｜建工衔评
作者按：《合同法》建设工程合同章的19个条文全部上升为预计明年三月通过的《民法典》合同编相应建工章条文是大概率事件。《建工衔评》栏目从本期开始，尝试对《合同法》建设工程合同章的部分条文进行基于适用的解析。作者的行文顺序为从适用角度首先尝试对法条的关键词语和句意进行解构分析，再结合适用场景加以评论，以期对建设工程合同理论与实务工作有所助益。
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法条原文：《合同法》第二百六十九条
（第一款）建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
（第二款）建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
一、 规范意旨
【1】本条是关于建设工程合同的定义与类型的规定，其中第一款规定了建设工程合同的定义，第二款规定了建设工程合同的类型。
【2】民事活动中，建设工程是承揽工作的标的物之一。建设工程合同作为承揽合同的特殊类别，因其在中国社会和经济生活中的重要性及特殊性而被作为一类典型合同，在《合同法》中予以单章规定。建设工程的合同本旨为承包人完成约定的工程建设工作，交付工作成果，发包人支付约定报酬（价款）。
【3】对照《合同法》第二百五十一条第一款关于承揽合同的定义[1]和本条第一款关于建设工程合同的定义，可以发现，比之普通承揽合同，建设工程合同的特征在于：
第一，普通承揽合同定义强调承揽人的工作依据为定作人的要求，而建设工程合同定义中未明确承包人工作依据。事实上，承包人的工作依据，以及对承包人工作成果（包括中间工作成果和最终工作成果）的验收标准，不仅取决于合同当事人之间的约定，还受限于法定的技术规范和质量标准。而普通承揽情形下承揽人的工作依据和工作成果的验收标准通常仅取决于合同约定的定作人要求。
第二，普通承揽合同定义揭示了承揽人先“完成”并“交付”工作成果，定作人后给付“报酬”的合同履行基本样态，亦可特别约定预先支付或根据工作的进度分期支付[2]。然而，建设工程合同的定义强调以承包人先“进行”（而非“完成”）工程建设，发包人随工作进度分期支付价款为合同履行的基本样态，而根据当事人特别约定的价款全额先付或后付则为非常态。
比之普通承揽合同，建设工程合同的特征还在于：
第三，承揽标的是作为不动产的“建设工程”，其结果是合同约定的满足发包人合同目的的有形的建设工程成果，该结果在工程勘察合同、工程设计合同项下体现为勘察承包人、设计承包人完成的作为不动产的特定建设工程建造依据的工程勘察报告、工程设计文件等有形物，在工程施工合同项下体现为施工承包人根据工程勘察、设计技术文件和一定技术标准施工完成的作为不动产的工程实物。而普通承揽合同的标的是“工作的完成”，即劳务发生结果，该结果可以是家具制作等有形动产，也可以是谱曲、演出、提供法律意见等无形成果[3]，但并非劳务本身，这一点显著区别于雇佣与委托等单纯以行为为给付内容的债权合同[4]。
第四，工程实施的风险以发包人与承包人合理分担为常态。而普通承揽情形下，工作成果交付前的工作制造风险通常由承揽人承担。
第五，承包人对于已经验收合格而交付的工作成果仍然要承担质量瑕疵担保义务和工程保修义务，这些义务不仅取决于合同当事人之间的约定，还受限于法定要求。而普通承揽情形下承揽人对已经交付的工作成果，如欲承担质量瑕疵担保义务或保修义务，通常仅取决于合同约定。
第六、建设工程合同的承包人主体资格有法定资质资格要求，而对于普通承揽合同，承揽人通常无此项法定要求。需要注意的是，承揽人（承包人）的法定资质要求，不能作为判别一项合同是建设工程合同还是普通承揽合同的唯一或者充分依据。
上述第一、三、五、六项特征可作为判别建设工程合同与普通承揽合同的主要判据。
【4】依据本条第二款的规定，建设工程合同的基本类型为：第一类，建设工程勘察合同；第二类，建设工程设计合同；第三类，建设工程施工合同。实践中，既普遍存在上述各类合同的组合或者耦合形态，比如：工程勘察+设计合同、工程设计+施工合同，工程勘察+设计+施工合同，还存在上述的一个或者数个基本类型合同与其他类型合同的组合形态， 比如：设计+采购+施工合同、采购+施工合同、施工+运营合同、设计+采购+施工+运营合同等。根据一般逻辑推理，一项具体合同中只要包含本条第二款规定的勘察、设计或者施工合同内容之一，该项合同即属于建设工程合同。
二、 建设工程
【5】现行中国法下，对建设工程予以定义的最高位阶的法律规范为《建设工程质量管理条例》。该条例第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。《建设工程质量管理条例》所称的建设工程，可以被比照适用于本条。
【6】广义而言，土木工程是人工建造的各类工程设施的统称，即借助于自然或者人工材料建造在地上或地下、陆上或水中 ，直接或间接为人类生活、生产、军事、科研服务的各种人工设施。土木工程已发展出许多分支，如房屋工程、铁路工程、道路工程、飞机场工程、桥梁工程、隧道及地下工程、特种工程结构、给水和排水工程、城市供热供燃气工程、港口工程、水利工程等学科。其中有些分支，例如水利工程，由于自身工程对象的不断增多以及专门科学技术的发展，也已从土木工程中分化出来成为独立的学科体系，但是它们在很大程度上仍具有土木工程的共性。因此，除非有特殊的合理理由，《合同法》中有关建设工程合同的相关民事法律规则亦应适用于水利工程等在学科体系上独立于土木工程的专业工程。狭义而言，基于逻辑自洽，土木工程是指除建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程之外的人工建造的其他各类工程设施。
【7】建筑工程是建设工程的一部分，从《建筑法》第二条第二款对建筑活动的定义[5]，可以推知，建筑工程是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备。
【8】线路管道和设备安装工程包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备、装置的安装工程。
【9】装修工程，又称装饰装修工程，是指为使建筑物、构筑物内外空间达到一定环境质量要求，使用建筑装饰装修材料，对建筑物、构筑物的外表和内部进行修饰处理的工程。
三、 工程建设
【10】从《建设工程质量管理条例》第二条第一款的规定[6]，可以推知，本条第一款所称的工程建设，是指建筑工程、线路管道和设备安装工程、建筑装饰装修工程等建设工程项目的新建、扩建和改建等活动。从经济学角度来看，工程建设是形成固定资产的基本生产过程及与之相关的其他建设工作总称。
【11】就本条第一款而言，工程建设，特指建设工程项目的新建、扩建和改建等活动中的工程勘察、设计和施工活动。
【12】之所以将工程勘察、设计和施工活动作为工程建设活动的基本特征部分，其根本原因在于，“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则”[7]，工程勘察工作成果是工程设计工作的技术依据，而工程设计工作成果又是工程施工实施的技术依据。某种程度上可以说，施工活动最终完成的建设工程实物是对以二维平面形式呈现的工程设计工作成果的三维立体复制[8]，而工程设计工作则是在对工程勘察工作成果“演绎”基础上对建设工程的平面“创造”。
四、 合同主体
（一） 发包人
【13】广义而言，发包人的定义可借鉴现行《建设工程施工合同(示范文本)》（GF-2017-0201）第1.1.2.2目有关发包人的定义，即发包人是指与承包人签订建设工程合同、享有取得承包人工作成果的权利、履行价款支付义务的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。合法继承人，是指与发包人合并、分立的单位，包括兼并发包人的单位以及合法继受发包人在建设工程合同中权利义务的人。然而，由于使用发包人的名称本身未必以建设工程合同有效为前提，实务中出现的违法发承包、违法分包或者非法转包等无效合同中约定享有取得承包人、违法分包人或者非法转承包人工作成果的权利、履行价款支付义务的当事人（违法发包人、分包发包人或者非法转包发包人），仍可能被简称为发包人。依照现行有关土地管理、城市房地产管理以及工程勘察、设计、施工承包的法律规定，个人通常不能成为广义的合法发包人。
【14】狭义而言，合法发包人一般仅指建设工程的建设单位，即对于建设工程所占土地具有合法土地使用权或所有权，且经合法取得建设用地规划许可文件和建设工程规划许可文件的单位，但是依法不要求取得建设用地规划许可文件或者建设工程规划许可文件的特殊项目，对于建设工程所占土地具有合法土地使用权或所有权的单位，亦可成为狭义的合法发包人。如前所述，实务中，狭义的发包人也可能是签订无效建设工程合同的建设单位。狭义的发包人仅指建设工程的建设单位，因此，依照现行有关土地管理、城市房地产管理的法律规定，除农民在宅基地上自建住宅等个别特殊情形之外，个人通常不能成为狭义的合法发包人，但是可能成为狭义的违法发包人。简而言之，狭义的发包人是就某一具体建设工程，与第一手承包人订立建设工程合同的当事人。
【15】仅就本条而言，发包人采广义。在《合同法》建设工程合同章其他条文中，发包人可能采广义，也可能采狭义（如《合同法》第二百七十二条第一款、第二百七十六条和第二百八十六条）。
（二） 承包人
【16】广义的承包人，既可以指承包工作至少包含设计和施工两项内容的工程总承包人、承包工作包含建设工程项目勘察、设计、施工各专业工程内容的勘察、设计、施工总承包人，也可以指某项专业工程的勘察、设计、施工分包人。然而，由于使用承包人的名称本身未必以建设工程合同有效为前提，实务中出现的违法承包、违法分包或者非法转包合同中约定完成建设工程承包工作的违法承包人、分包人或者转包人，仍可能被简称为承包人。根据现行法律，工程承包人资质仅授予企业，不授予个人，因此，个人通常不能成为合法承包人，只有在农民自建住房等特殊小型建设工程承包的情形下，现行法律才不要求承包人具有法定资质。广义承包人中，合法承包人的定义可借鉴现行《建设工程施工合同(示范文本)》（GF-2017-0201）第1.1.2.3目有关承包人的定义，即承包人是指与发包人签订建设工程合同、具有相应工程承包资质、享有取得价款的权利、履行完成工程建设义务的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。合法继承人，是指与承包人合并、分立的单位，包括兼并承包人的单位以及合法继受承包人在建设工程合同中权利义务的单位和个人。
【17】狭义的承包人是与建设工程项目建设单位直接订立建设工程合同的第一手承包人。如前所述，个人通常不能成为狭义的合法承包人。狭义的合法承包人仅指与建设工程的建设单位发包人签订建设工程合同、具有相应工程承包资质、享有取得价款的权利、履行完成工程建设义务的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。
【18】更狭义的承包人是与建设工程项目建设单位直接订立建设工程施工合同的第一手施工承包人。如前所述，个人通常不能成为更狭义的合法承包人。更狭义的合法承包人仅指与建设工程的建设单位发包人签订建设工程施工合同、具有相应工程施工总承包企业资质或者专业施工承包企业资质、享有取得价款的权利、履行完成工程施工义务的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。
【19】仅就本条而言，承包人采广义。在《合同法》建设工程合同章其他条文中，承包人的含义经常发生变化，可能采广义，也可能采狭义，还可能采更狭义（如《合同法》第二百八十六条），需要根据具体条文的整体意涵进行理解。此外，在专指工程勘察承包人、设计承包人或施工承包人时，又常简称为勘察人、设计人或者施工人。
五、 工程勘察与勘察合同
【20】依照现行《建设工程勘察设计管理条例》第二条第二款的规定，建设工程勘察，是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。具体而言，建设工程勘察是指为满足工程建设的规划、设计、施工、运营及综合治理等的需要，对地形、地质及水文等状况进行测绘、勘探、测试及综合评定，并提供相应工程建设技术可行性评价成果与建设所需的基础资料的活动，它是工程建设的首要环节。岩土工程中的勘测、设计、处理、监测活动也属工程勘察范畴[9]。建设工程勘察通常分为可行性研究勘察阶段、初步勘察阶段、详细勘察阶段（施工勘察阶段）。各个阶段根据工程勘察进行的深度不同采用不同方法进行勘察工作。其中施工勘察阶段不作为一个固定的阶段，而是视工程的实际需要而定。根据具体建设工程项目的性质、等级、规模、前期作为勘察工作基础原始资料的提供情况、场地地形、地质、水文复杂程度、建设工程平面位置是否确定等多个因素的不同，上述不同的勘察阶段可能合并或者简化，也可能进行补充勘察。
【21】建设工程勘察文件应当符合国家规定的工程勘察文件编制的深度要求，可行性研究勘察报告文件，应满足编制方案设计文件的需要；初步勘察报告文件，应满足编制初步设计文件的需要；详细勘察报告文件应满足编制施工图设计文件的技术需要。
【22】参照现行《建设工程勘察合同（示范文本）》（GF-2016-0203），建设工程勘察合同通常由发包人（建设单位）与勘察承包人（又称勘察人）订立。依据现行法律，各阶段勘察工作均应由具备相应资质等级的勘察单位完成。
六、 工程设计与设计合同
【23】依照现行《建设工程勘察设计管理条例》第二条第三款的规定，建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。具体而言，建设工程设计是根据建设工程和法律法规的要求，对工程项目的建设提供有技术依据的设计文件和图纸、提供相关服务的整个活动过程，是建设项目生命期中的重要环节 ,是建设项目进行整体规划、体现具体实施意图的重要过程 ,是科学技术转化为生产力的纽带 ,是处理技术与经济关系的关键性环节 ,是确定与控制工程造价的重点阶段。工程设计是否经济合理 ,对工程建设项目造价的确定与控制具有十分重要的意义[10]。建设工程设计通常分为概念设计（又称方案设计）、初步设计和施工图设计。上述各设计阶段可根据建设工程项目的具体情况适当合并、细化或调整。以建筑工程设计为例，对于技术要求相对简单的民用建筑工程，当有关主管部门在初步设计阶段没有审查要求，且合同中没有做初步设计的约定时，可在方案设计审批后直接进入施工图设计[11]。某些较为复杂的建设工程，有时应发包人要求，或者设计人根据自身工作需要，会在初步设计与施工图设计的两阶段之间，增加一个出图阶段，行业内习惯称之为扩大的（或者扩充的）初步设计阶段（简称为“扩初阶段”）。由于扩初阶段并非工程设计深度规范所规定的设计阶段，对于扩初阶段的设计深度，亦没有相应的规范要求，一般完全取决于发包人与设计人的约定，或者设计人自身设计工作的需要。可以肯定的是，扩初阶段的设计成果无疑比初步设计成果更具体更细化，但是未必达到施工图的设计深度。
根据建设工程的特殊要求，建设工程设计也可能包括专项设计。以建筑工程设计为例，可能的专项设计包括：
建筑幕墙工程专项设计。该专项设计一般分为初步设计和施工图设计两个阶段。
基坑与边坡工程专项设计。该专项设计一般分为初步设计和施工图设计两个阶段。
智能化专项设计。该专项设计根据需要可分为方案设计、初步设计、施工图设计及深化设计四个阶段。
预制混凝土构件加工图专项设计。该专项设计不分设计阶段。
【24】建设工程设计文件应当符合国家规定的各阶段工程设计文件的深度要求。根据现行《建设工程勘察设计管理条例》第二十六条的规定，方案设计文件，应满足编制初步设计文件和控制概算和方案审批或报批的需要；初步设计文件，应满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件和初步设计审批的需要；施工图设计文件，应满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明工程设计使用年限。对于将项目分别发包给几个设计单位或实施设计分包的情况，设计文件相互关联处的深度应满足各承包或分包单位设计的需要。
【25】参照现行《建设工程设计合同（示范文本）》（GF-2016-0203），建设工程设计合同通常由发包人（建设单位）与设计承包人（又称设计人）订立。依据现行法律，各阶段设计工作均应由具备相应资质等级的设计单位完成。
（未完待续）
注释：
[1] 《合同法》第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
[2] 参见东南大学法学院黄喆教授有关《合同法》第261条评注观点。
[3] 参见东南大学法学院黄喆教授有关《合同法》第261条评注观点。
[4] 参见东南大学法学院黄喆教授有关《合同法》第261条评注观点。
[5]《建筑法》第二条第二款：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
[6]《建设工程质量管理条例》第二条第一款：凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。
[7] 《建设工程质量管理条例》第五条第一款。
[8] 曹文衔，建筑作品著作人身权和财产权若干问题研究[D]，硕士学位论文，华东政法学院，2002年
[9] 参照360百科“工程勘察”词条改写。网址：https://baike.so.com/doc/5571667-5786840.html。访问日期：2019年11月16日。
[10] 参照360百科“工程设计”词条改写。网址：https://baike.so.com/doc/5571667-5786840.html。访问日期：2019年11月16日。
[11]《建筑工程设计文件编制深度规定》（2016年版）第1.0.4项，经住房和城乡建设部批准2016年11月17日以建质函[2016]247号颁布。
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