关于金融机构放贷业务刑事合规的五个问题

根据我国《刑法》第225条，违反国家规定，有下列情形之一，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

为依法打击违法发放贷款活动，《意见》第1条规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条第（四）的规定，以非法经营罪定罪处罚。

根据刑法及司法解释，金融机构一般不能成为非法发放贷款（构成非法经营罪）的主体，主要理由：一是根据《刑法》第225条第（三）项确立的精神，只有未经国家主管部门批准经营“金融业务”的才构成非法经营罪；二是金融机构经过银保监会批准，已经取得向不特定对象发放贷款的资质，其发放贷款行为依法获得国家许可，既不属于司法解释规定的“违反国家规定，未经监管部门批准”，也不属于“超越经营范围”；三是《意见》出台的初衷系严厉打击“套路贷”等涉黑涉恶犯罪活动，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，《意见》适用范围主要是“打着民间借贷名义从事非法放贷的犯罪活动”，而金融机构放贷业务属于国家批准的合法金融业务，不适用《意见》追究刑事责任。

综上，我们认为，金融机构具有放贷资质，与一般的民间高利贷有本质不同，其通常不能成为非法放贷（非法经营罪）的主体，即便其放贷利率略超过36%（包括罚息等费用），其行为也不具有刑法上的社会危害性，符合《刑法》第23条规定的“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”。但若金融机构披着“合法放贷资质”，恶意实施远超36%利息的放贷行为等，其行为也有被认定为非法经营的风险（参见下文）。

根据我国《刑法》第96条及相关司法解释，“国家规定”是指：全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令；国务院规定的行政措施应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发的形式加以规定。那么，金融机构放贷利率超过36%是否违反了上述特定含义的“国家规定”呢？

第一种观点认为，我国《刑法》第225条的“国家规定”应作限定解释，仅指国家法律、行政法规就相关经济活动作出的有关行政许可，包括从业许可、营业许可等资质许可，主要理由：一是我国《刑法》第225条在立法时仅限定为“营业资质许可”的含义，其将未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务等三种情形直接规定为非法经营罪。根据上述规定，该三种情形的“违反国家规定”均指没有取得从业许可、经营许可等资质，没有经过国家批准。二是相关司法解释将有关行为确定为非法经营行为时，主要也是考虑到相关行为没有经过国家批准，取得经营资质，因而作为非法经营罪处理，如《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，违反国家药品管理法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。鉴于金融机构放贷业务已经国家批准，放贷利率超过36%不属于违反刑法中的“国家规定”。三是《意见》第1条，违反国家规定……，以非法经营罪定罪处罚；《意见》2条，以超过36%的实际年利率实施符合本《意见》第1条规定的非法放贷行为……。根据《意见》的逻辑和精神，第1条“违反国家规定”的含义不包括第2条“超过36%的实际年利率”。

第二种观点则认为，违反国家关于利率的规定即属于违反刑法中的“国家规定”，主要理由：一是我国《刑法》第96条、225条及相关司法解释并没有将“国家规定”的含义限定为“经营资质方面的行政许可”，《刑法》第225条第（四）项将其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为也规定为非法经营罪；二是存贷款利率的确定、调整须经国家法定程序，报国务院、党中央批准决定，故存贷款利率也应视为国家专门的行政许可，违反利率的强制规定即属于违反国家行政许可；三是有关司法解释将违反价格管理规定，哄抬价格等行为认定为非法经营，如《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。因此，违反利率限制规定的行为也应属于非法经营；四是违反国家贷款利率、发放高利贷的行为在本质上属于严重扰乱市场秩序的行为；五是金融机构没有也不应该存有特权，更应当严格遵守国家法律法规，做维护国家金融秩序的典范，如果因为金融机构取得放贷资质，就不能认定其超过36%的放贷行为属于非法经营，而民间高利贷因为没有资质就认定为非法经营，这显然不符合常理、违背了法律公平原则，让人难以接受，而且也是在变相鼓励金融机构发放高利贷。

综上，金融机构发放贷款的利息超过36%是否属于违反刑法中的“国家规定”，确实存在认识上的分歧，如果按照第二种观点，具有被认定为非法经营的刑事风险。我们倾向于认为，金融机构恶意实施远超36%利息的放贷业务，并伴有法律禁止的“催债”行为等，那么其行为被追究刑事责任的风险就显著提高。

《意见》第5条，非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定，非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。根据上述规定，金融机构收取的利息未超过36%，但与罚息等费用相加超过36%的，这种情形该如何认定呢？

对此，我们倾向于认为，将金融机构收取的罚息等综合费用计入年利率应慎重对待（尤其是超过36%幅度不大的情形），主要理由：一是应当认真考究《意见》出台的背景。全国扫黑除恶专项行动以来，各地司法机关办理了大量“套路贷”涉黑涉恶刑事案件，这些刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人在实施“套路贷”过程中，往往以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义收取高额利息、虚增债务，从而达到诈骗、敲诈勒索人民群众的非法目的。可以说，以各种名义收取高额利息系“套路贷”等涉黑涉恶犯罪行为的惯常手段，出台《意见》也是为了严厉打击此类犯罪行为。而金融机构通常不会像“套路贷”团伙那样，以收取罚息等方式实施诈骗、敲着勒索，侵害人民群众的合法权益，故收取的罚息等综合费用不具有刑法意义上的社会危害性，不宜将其罚息等费用计入实际年利率。

二是金融机构与当事人之间系平等法律关系，贷款合同中明确约定了罚息等综合费用，借款人根据合同能够预见逾期还款的法律后果，其缴纳罚息完全属于自愿，金融机构并没有实施任何强迫行为，故相关法律关系应由民事法律予以调整，这与“套路贷”犯罪团伙虚构事实、签订空白合同、恶意制造违约等行为——进而诈骗被害人钱财具有本质不同。因此，通常不能将金融机构收取罚息等综合费用视为《意见》所规定的情形，即便罚息等费用与利息相加略超过36%，也应认为其行为属于“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”。

但是，在符合特定情形时，金融机构收取的罚息也有被认定为年利率的风险。一是《意见》明确、直接规定非法放贷行为人以逾期利息、违约金等名义收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。司法实践中，不排除各地因理解和适用司法解释的差异，将金融机构收取罚息等综合费用计入年利率的可能性。二是如果金融机构恶意规避法律，大幅提高罚息等综合费用，侵占借款人财物，并对借款人实施法律所禁止的“催债”等行为，那么存在将罚息等综合费用计入年利率的风险。

实践中，一些金融机构发放贷款过程中，收取利息、罚息等费用不超过36%，但如果加上保险、担保公司向借款人收取的保险费、担保费等费用，则可能超过36%。由此，保险、担保公司向借款人收取的保险费、担保费等费用是否计入年利率呢？

 对此，通常情况下不应计入年利率，主要理由；一是法律、司法解释仅规定“非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入”，没有规定将担保、保险公司收取的担保费、保险费等费用计入年利率。既然法律及司法解释没有明确规定，就不应该将担保费、保险费等费用计入年利率。二是“非法放贷行为人”仅限于直接发放贷款的主体，具有特定、具体的含义，不能随意扩大解释，将担保、保险公司等解释为“非法放贷行为人”，否则于法无据，也不合常理。三是正如前文所述，《意见》是在扫黑除恶专项行动的背景下出台，主要针对“套路贷”刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人以各种名义虚增债务、实施敲诈勒索和诈骗等犯罪行为，担保、保险公司收取的合理费用，不应纳入《意见》适用的范围。四是借款人与担保、保险公司系平等法律关系，担保、保险公司收取的费用具有明确法律依据，不应视为“非法利息”的组成部分。

但在实践中，如果金融机构与担保、保险等公司存在恶意串通，故意抬高担保费、保险费等费用，并采取法律禁止的暴力“催债”行为等方式，损害借款人合法权益的，则借款人支付的高额担保费、保险费等费用可能被计入年利率。

根据《意见》确立的精神，《意见》不具有溯及既往的效力，对《意见》实施之前的非法放贷行为追究刑事责任须请示最高法院。结合刑法基本理论，如果认定非法发放贷款构成犯罪属于“持续犯”（犯罪行为和状态在相当一段时间内都在继续中的犯罪，典型如非法拘禁等），那么非法“放贷”行为发生在《意见》施行前，且《意见》施行后才收回本金和利息的，由于其犯罪行为处于持续状态，可以适用《意见》追究非法放贷人的刑事责任。

如果认定非法发放贷款构成犯罪属于“即成犯”（犯罪行为实行完毕后，犯罪即告成立，不存在犯罪行为或不法状态继续的犯罪），那么可以将贷款发放完毕作为认定犯罪成立的标准，而不能认为在本金和利息收回之前，其犯罪行为一直处于持续状态。因此，对于在《意见》施行之前实施非法发放贷款，并在《意见》施行之后才收回本金和利息的行为，不能依据《意见》追究行为人的刑事法律责任。然而，如果贷款期满后又延长贷款期限、重新收取超过36%利息的，则可以认定其实施新的非法放贷行为，依法可以适用《意见》追究刑事法律责任。我们倾向于后一种观点，如此认定有利于维护金融市场稳定，有利于促进市场正常交易，有利于避免《意见》施行前后出现的系列问题。