《公司法》修订对经营者集中申报的影响

新《公司法》将于2024年7月施行，本文将对新《公司法》 “同股不同权”“治理机制”“实控人”“公司股东变更”“关联实体”“上市公司特别规定”等制度是否以及多大程度上影响经营者集中申报进行解读。

作者丨吴鹏 马成豪

据不完全统计，2023年国家市场监督管理总局反垄断执法二司审查、批准并公布约800个案件，含地方办理案件及附条件批准案件。根据我们的观察，涉及私募基金及新能源产业链的申报较多。同时，结合过往项目经验，我们观察到反垄断执法机构对于个别行业案件，可视文档准备情况于申报次日给予立案，并于公示期结束后次工作日即完成审批，此举极大地缩减了申报各方的等待周期及合规成本。

2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议审议通过了新修订的《中华人民共和国公司法》（“新《公司法》”），新《公司法》于2024年7月1日起施行，过渡期内，如何审视新《公司法》与反垄断法、《民法典》、外商投资法、证券法、企业国有资产法以及正在修改的企业破产法等法律以及相关行政法规、规章、司法解释的衔接及其理解适用，对企业经营与交易具有重要的意义。结合客户需求及我们的观察，我们重点列举新《公司法》对经营者集中申报的几点影响，以飨读者。

第一，对于复杂的交易，考虑到“同股不同权”制度的影响，控制权分析判断要参考交易前后股权变动情况，更要侧重审阅公司章程，特别是在公司治理安排没有明确具体体现在股份购买协议、合资合同等交易文件的情况下，更要依据公司章程以及配套的内部治理文件审慎地出具相关法律意见。

新《公司法》第一百四十四条规定“公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：（一）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；（二）每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；（三）转让须经公司同意等转让受限的股份；（四）国务院规定的其他类别股。公开发行股份的公司不得发行前款第二项、第三项规定的类别股；公开发行前已发行的除外。公司发行本条第一款第二项规定的类别股的，对于监事或者审计委员会成员的选举和更换，类别股与普通股每一股的表决权数相同。”

我们理解，依据该条款股份公司的股种可以设计为优先股、劣后股、表决权重不同的股和转让受限股等。我们注意到在过往的“抢跑”处罚案件中，曾有申报主体将交易涉及的股份设计为“不具有表决权股份”和“具有表决权股份”，但是没有在“不具有表决权股份”交割前启动经营者集中申报工作而被多个反垄断执法辖区予以处罚的案例。在新《公司法》生效后，该交易类型的控制权评估工作应当如何处理？我们初步认为需要结合全部的交易文件进行评估，特别是公司股改历史情况及交易背景等法律事实。此外，考虑到“同股不同权”制度的影响，即便对于简单的交易，也不能仅依据持股比例等简单地判定控制权问题，控制权的判定更应当查阅公司章程等内部治理文件，以及必要时候申报各方可事先准备相关章程文件，以备执法机构寻要。

第二，结合过往公布的“抢跑”行政处罚案件，反垄断执法机构对抢跑的判定时间及标准多以“完成工商变更登记”为准，新《公司法》将股权变动的时间节点定为股东名册登记时间，但该时间节点对于“抢跑”的认定及实践操作仍待进一步观察。

新《公司法》第八十六条规定“股东转让股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册；需要办理变更登记的，并请求公司向公司登记机关办理变更登记。公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。”

我们理解，股东名册变更与工商登记变更相比更具有恣意性，但股东名册变更具有便捷、高效的特点，其可以保障交易顺利进行；而工商登记变更具有公信力，往往和“打款”组合成交易的最后一道环节，因此，对于“抢跑”的认定时间及判定标准，仍需进一步观察。

第三，结合过往跨司法辖区申报案件中关于“单一经济实体”的认定问题，就国家政府部门控制的实体，该等实体是否属于关联公司以及是否属于“单一经济实体”等，不同的认定路径和研判会直接影响到营业额计算，横向、纵向及相邻市场界定，申报资料的多寡和竞争效果分析等，并可能对交易审批产生一定的或重大的影响。

我们注意到新《公司法》第二百六十五条保留了“（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”但书部分为反垄断法衔接及跨境复杂并购相关政府审批预留了空间，我们理解如果碰到这些情况，申报主体可以据此主张对自己有利的观点，并可以提交更多的关于公司治理和控制权的证据，以说服域外审批部门。

第四，经营者集中申报非常关注实际控制人相关问题。营业额口径计算、市场份额计算，申报适用程序以及基本申报资料收集的详实程度均与实际控制人相关，我们注意到新《公司法》第二百六十五条“（三）实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”该条款与之前的文本相比“（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”新条款不再提及是否是股东问题，该等修改实际上更契合申报义务主体的确认，实务中，申报方可能要关注代持或协议控制下真正的实控人问题，以及衍生的拟议交易是否达到营业额阙值问题，以及如果发现交易方可能的规避申报问题，应当充分尽调并提示客户。

第五，其他新《公司法》亮点，主要包括公司单层、双层治理机制，股东会和董事会职权、法定人数和/或表决机制，“影子董事”“影子高管”“公司审计委员会”的组成及表决机制，“法定回购权”等保护小股权权利的安排，以及上市公司组织机构特别规定等。

结合《经营者集中审查规定》第五条“判断经营者是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东（大）会等权力机构的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会等决策或者管理机构的组成及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；（八）其他应当考虑的因素。两个以上经营者均拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的，构成对其他经营者的共同控制。”

我们初步认为新《公司法》设立的制度架构并未实质性改变经营者集中申报关于公司控制权的判定要素及分析路径，我们可以在审阅交易文件以及目标公司章程等内部治理文件时，更加关注相关董事会/各委员会/管委会的法定人数、组成及其表决机制、表决事项、议事规则和流程是否和新《公司法》存在违和或冲突，并及时提示企业注意并处理。

吴鹏  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 诉讼仲裁

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术

马成豪  律师

北京办公室  合规与政府监管部

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