认定劳动关系需要具备合意吗？| 至正开放麦

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上海二中院民庭副庭长

曾荣立上海法院个人二等功、三等功。审理的案件获评上海法院“百例精品案例”“百例示范庭审”和“百例优秀裁判文书”。

劳动关系是合同关系中的一种，而要建立一种民事关系，双方合意必不可少。比如房屋买卖，双方会签订书面合同，合同一旦订立，就表示双方对房屋价格、交易时间、过户安排等事项协商一致，反映出双方对于房屋买卖达成了合意。但是，生活中买卖一些小东西，双方不一定会签订书面合同，而这时双方一手交钱、一手交货，也说明双方对所买卖的东西达成了合意。没有合意，商品就不会交换到另一方手中。

在用工关系中，也会出现一方支付钱款，另一方付出劳动，但可能成立的关系却不止劳动关系这一种，还可能是劳务关系，或者是承揽关系，甚至还可能是其他关系，不像商品买卖那样明确。如果双方没有签订书面合同，而工作已经开始，这时双方之间建立的关系怎么来认定呢？

合意能排除劳动关系的认定吗？

我们发现，没有签订书面劳动合同的普通劳动者，比如外来务工人员，最开始的时候，可能就是急着要找一份养家糊口的工作，对于要建立的是哪种关系，劳动者起初也许并不在意，所以这时建立的用工合意的性质并不明确。而一旦在工作中发生伤亡事故，双方都会找有利于自己的说法，劳动者会说是劳动关系，因为形成劳动关系，即使劳动者对事故发生有责任也不会追究，对劳动者的保护力度最大，而用工单位往往会以双方没有建立劳动关系的合意、形成的不是劳动关系进行抗辩。那么，怎么处理呢？ 

没有签订书面合同

就不能认定劳动关系吗？

一种情况，经过审查，我们发现劳动者需要按用工单位的要求进行考勤，在用工单位指挥下进行工作，所从事的工作是用工单位的主要业务组成部分，用工单位也周期性地支付报酬，但双方对于是否建立劳动关系的合意并不明确，甚至有的还签订了书面协议，说双方是劳务关系、合作关系，不是劳动关系。

我们认为，从广义上说劳动法是社会法，在社会关系中，有强势群体和弱势群体之分，而市场经济会自发地导致强者越强、弱者越弱。此时如果没有公权力地介入来保护弱者的利益，将使社会关系的失衡状态加剧并最终导致严重的社会问题，这时劳动法就承担起了保护公民的社会权利，尤其是保护弱势群体利益的社会责任。也就是说，社会法具有一定的公法属性，劳动法适用于所有形成劳动关系的用人单位与劳动者，不能因双方的合意排除劳动法的适用。所以，一旦用人单位与劳动者形成了人格、组织和经济从属性，就应当认定双方之间建立起了劳动关系，劳动关系双方不能通过所谓的合意排除劳动法的适用。

签订了劳动合同

就一定是劳动关系吗？

另一种情形，经过审查，我们发现双方签订了书面合同，具有建立用工关系的合意，用工单位可能也为劳动者缴纳了社保，但在合同履行过程中，在人身管理或支付的报酬性质方面有问题。比如，某个个人和驾校签订了书面的协议，协议约定由个人自备教练车并向驾校缴纳车辆保险费、进场费等相关的费用，然后驾校统一向有关部门进行缴纳；劳动者还需要根据每个月的收入情况向驾校缴纳社会保险费，由驾校收取后统一进行缴纳；另外个人收取的费用在缴纳上述约定费用之后，其余钱款归劳动者所有。这样的约定，反映出该人与驾校之间不是企业内部承包关系，只是因为个人无法直接从事需要一定资质才能进行的工作，所以与具有培训资质的驾校之间签订协议，将个人包装成驾校的员工，从而得以用驾校的名义开展培训工作。但在实际履行中，个人的劳动过程无需受驾校控制支配，所形成的也不是驾校生产资料与个人劳动的结合，不符合建立劳动关系的本质特征。因此，即使双方表面上达成了用工合意，也因在实际履行中，双方之间不存在紧密的人身管理关系，按照相关标准，不能被认定为劳动关系。

我们认为，劳动关系的认定还是要回到审查用工双方在资格条件、人身管理和报酬性质等方面是否符合原劳动和社会保障部列举的劳动关系认定标准。合意的作用在于帮助我们对双方在建立关系时的真实意思表示的确认，不能用合意推翻具有紧密依附性的劳动关系；反之，即使双方有建立劳动关系的合意，但未形成紧密依附性的，也不能被确认为标准劳动关系。

责任编辑 | 郎振宇

视频 | 夏佳超 贝子君

版面编辑 | 周彦雨