无尽前沿——《2021美国创新与竞争法案》带来的风险与挑战
6月8日，美国国会参议院以68票赞成、32票反对的结果，通过了《2021美国创新与竞争法案》(United States Innovation and Competition Act of 2021，以下简称“USICA”)。虽然从程序上而言，该法案还须经众议院批准，并经总统签署后才能成为正式法律，但从总统和众议院各方的表态来看，USICA最终通过的可能性相当高。
如USICA最终通过，根据其相关条款，将授权美国政府在未来5年内投入千亿级规模的美元资金从总体上增强美国科技，包括用于支持国家科学基金会、商务部、能源部、航天局研发能源相关供应链关键技术和美国宇航局的载人着陆系统计划，以及紧急划拨520亿美元用于落实美国2021财年国防授权法案中的芯片法案以及有关芯片生产、军事以及其他关键行业的相关项目，这可能对新形势的国际贸易和供应链格局带来深远的影响。
该法案的前身是参议院多数党领袖Chuck Schumer和共和党参议员Todd Young去年共同提出的《无尽前沿法案》(Endless Frontier Act)。法案要求美国科学基金会（National Science Foundation，以下简称“NSF”）在未来关注人工智能与机器学习、高性能计算、半导体、量子信息科学与技术等十大关键技术领域。
“无尽前沿”一词的来源可以回溯到1954年，时任美国总统罗斯福的科学顾问Vannevar Bush博士发表了《科学：无尽前沿》报告。该报告催生了NSF，构建了美国战后科技创新体系总框架。正是基于该报告建议，美国政府长期持续对科研投入，奠定了美国长年以来在全球的科技领先优势。
今年5月18日，Chuck Schumer推出了USICA用以取代《无尽前沿法案》。USICA在《无尽前沿法案》的基础上进一步整合此前的多个法律提案，包括芯片和ORAN 5G紧急拨款、《2021年战略竞争法案》和《2021年迎接中国挑战法案》等。
USICA背后所涉资金规模庞大实属罕见，但该法案并不仅仅是一个投资法案。USICA一方面旨在加大联邦政府对美国科技创新的投资力度以确保在与中国的竞争中保持领先，另一方面也多处涉及知识产权、出口管制等方面的政策措施以封堵研究成果、资金、人才等向中国或其他相关国家外流。该法案一旦获得通过，中国企业尤其是高科技公司的涉美法律风险很有可能进一步加剧。以下将从知识产权、出口管制、境外投资三个方面做出风险提示。
一、知识产权
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海外人才引进与技术交流风险持续走高
《无尽前沿法案》第2303节规定，禁止美国联邦科学机构的任何人员，包括独立承包人(independent contractors)、造访科学工程师、教育工作者等，参加任何外国政府的人才引进计划。同时，如果相关项目的首席研究员、联合首席研究员、奖金申请人参与了包括中国在内的外国政府人才引进计划，则不得向该些项目发放奖金。
这一规定可以看作是对近年来美国抑制中国海外人才引进活动的进一步补充。需要特别注意的是，这种抑制不仅表现在民事或行政层面，而是可能上升到刑事层面的追究。近年案例中已出现了中国籍、华裔乃至是白人科学家遭受“虚假、虚构、欺诈性陈述”(False, Fictitious or Fraudulent 18 U.S.Code § 287)、“非法额外获取除美国政府外的工资性收入”(Salary of Government officials and employees payable only by United States 18 U.S. Code § 209)、经济间谍罪”(Economic Espionage 18 U.S. Code § 1831)或“窃取商业秘密罪(Economic Espionage 18 U.S. Code § 1832)等罪名的指控。
尤其是，本次USICA法案中还引入了“知识产权侵犯者名单(Intellectual Property Violators List)”（见《2021年战略竞争法案》第3402节）和“窃取知识产权制裁”（《2021年迎接中国挑战法案》第5204节）机制，这两项机制均与所谓的“知识产权窃取”、“商业秘密窃取”、“强制技术转移”等相关行为挂钩，为后续的行政处罚、刑事追责等执法活动做足了铺垫。
与此同时，近期公开渠道上也正在流传一份美国《移民与国籍法案》的修正案，该修正案将从事经济间谍活动、违反出口管制等行为列为拒绝发放签证的事由。可以看出，美国正在通过全方位的立法、执法活动打击所谓“知识产权窃取”、“商业秘密窃取”的行为。
因此，如USICA正式生效，中国企业开展海外人才引进、技术交流活动的法律风险和审慎义务将达到前所未有的高度。如若处理不当，则不仅是无法达成引进人才的目的，更是有可能导致牢狱之灾或是触发一系列的处罚后果。
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部分知识产权交易将受限制
根据《无尽前沿法案》第2115节，由NSF或是经由《无尽前沿法案》授权取得资金的项目所研发产生的所有知识产权都不得向某些特定外国主体转移。该些特定外国主体包括：
被列入SDN清单的主体；
由中国、俄罗斯、朝鲜或伊朗政府拥有、控制或服从其管辖或指示的主体；
从事《1996经济间谍法案》规定的与侵犯商业秘密相关经济间谍行为的主体；
违反《出口管制改革法案》(ECRA)或《国际紧急经济权力法》(IEEPA)的主体等。
该些特定外国主体还包括上述主体在美国的子公司、分公司，或是包含上述主体的任何盈利或非盈利合伙企业。
这样的主体限定范围较为宽泛。值得关注的是，上述对主体限定范围的描述非常明确地将知识产权与出口管制、经济制裁的立法或相关机制进行了关联，凸显了知识产权与出口管制在美国对华科技竞争中的组合拳地位。
二、出口管制
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加强针对交换项目(Exchange Program)的出口管制
《国土安全和政府事务委员会相关条款》第4495节加强了针对外国研究者和科学家交换项目的出口管制要求，包括：
要求项目主办者(the sponsor)向国务院证明，
i. 其向交换学者提供技术或数据时不需要取得出口许可证的，或
ii. 虽然需要取得许可证，但是项目主办者可以确保在取得许可证之前不会让交换学者获得相关技术或数据的访问权限；
如项目发起人会持续保管受管制的技术或数据，则要求项目主办者提交其防止相关技术或数据未经许可而被出口或转移的方案。
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加强基于犯罪控制(crime control)事由的出口管制
根据《2021年迎接中国挑战法案》第5211节，美国将重新评估应当基于犯罪控制(crime control)而受控的物项范围，包括用于面部识别、声音识别、生物识别、DNA测序等用途的物项。而目前根据美国《出口管理条例》(Export Administration Regulation, "EAR")第738节及相关附录的要求，纳入犯罪控制1类(column 1)和3类(column 3)的物项出口至中国均需要取得出口许可证。
若后续EAR基于USICA而修改因犯罪控制而受控的物项范围，特别是将生物识别、面部识别等和AI及个人数据采集和保护相关的设备、技术和软件列入管控清单，对于目前诸多在美国设有相关研发机构、雇佣相关研发人员的中国AI和TMT企业而言，今后相关技术的跨境传输和分享将会成为严峻的挑战。
三、境外投资
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针对中国企业在美机构的透明度要求预期提升
《2021年迎接中国挑战法案》在开篇部分即强调了《2020年反洗钱法》和《2020年企业透明法》的立法目的，并敦促其有效实施包括打击滥用匿名空壳公司在内的相关条款。
尽管《2021年迎接中国挑战法案》中没有对此做进一步展开，但可以预见的是，美国未来对中国企业在美国设立机构的透明度要求将不断提高，企业合规成本将继续上升。与此同时，结合上文中提到的知识产权、出口管制相关立法，未来中国企业通过其在美机构与美国公司开展交易时，双方开展尽职调查和核实陈述保证的难度、复杂度也很可能大幅提升。
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禁止特定外国主体收购美国新兴技术企业
根据《国土安全和政府事务委员会相关条款》第4495节，禁止不可接受的(inadmissible)的外国主体收购新兴技术企业。评估某外国主体是否为不可接受的考量因素之一是该主体是否与下列主体具有雇佣或合作关系：
外国军事和安全相关的组织；
参与“窃取”美国研究成果的外国机构；
参与违反出口管制或“窃取”知识产权的主体等。
值得注意的是，这一法条并没有明确定义何为敏感或新兴技术，而整部USICA也并未对所谓“知识产权窃取(IP Theft)”等措辞做出准确定义。
根据在公开渠道流传的另一则消息，多名共和党参议员已联名致信美国商务部，要求其根据ECRA的规定，加快确定“新兴和基础技术”名单，完善有关对华新科技出口清单。可以合理预测，“新兴和基础技术”名单有一定可能在短期内发布更新，而更新后的名单应当可以为“敏感或新兴技术”划出更为清晰的界限。
四、小结
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作为长达1400余页、包含数百个小节、牵动千亿级美元授权的“一揽子”法案，USICA在美国历史上也属罕见。通篇来看，USICA体现出了对中国极强的针对性，反复提及所谓“知识产权窃取”、“市场扭曲”、“网络攻击”、“军事用途”等“老生常谈”的问题，从结果来看更多地还是为了便于在两党间达成合意，通过知识产权、出口管制、经济制裁、反洗钱、反腐败等一系列法律手段遏制中国的发展速度，以确保美国在科技竞争中保持领先优势。
通过USICA可以窥见，美国未来很可能会进一步强化知识产权与出口管制这对组合拳以封堵中国借助外部资源发展科技的空间，也即通过知识产权限制科技以无形资产形式的传递，通过出口管制限制科技以有形载体形式的转移，并且在必要时将责任追加到自然人。知识产权、出口管制与经济制裁等的立法及配套机制的内在关联或将持续加深，而新设立机制与既有机制之间的交叉引用、互相触发也将使得中国企业在海外经营活动中所面临的风险逐步趋近于网状，牵一发而动全身。在此特殊时期，我们建议中国企业在预防法律风险时需要注重加强国际视野，避免因为一时疏忽而触发连锁反应。
本文作者
楼仙英
合伙人
金杜国际中心知识产权业务负责人
cecilia.lou@cn.kwm.com
业务领域：知识产权、知识产权许可与开发、知识产权争议与维权、专利
楼仙英女士在以下技术领域或产业中具有二十年以上的工作经验：机械与电子工业、飞行器与航空、能源、新材料、钢铁与合金、半导体制造及设备、医疗器械、计算机软件、健康管理、食品和快速消费品工业、化学与医药产业等。楼女士精于为客户提供商业交易中的知识产权咨询服务，包括在收购和兼并、上市、私募、合资、技术转让以及设立研发中心、服务外包、战略合作等方面，提供知识产权尽职调查、自由实施调查（FTO调查）、知识产权风险排查和技术评价等综合咨询服务。她亦经常代理客户参与技术交易谈判、起草和审阅合同，同时帮助客户建立行之有效的企业知识产权管理制度，特别是涉及跨国的职务发明、保密和竞业限制方面的企业管理制度。
戴梦皓
顾问
合规业务部
daimenghao@cn.kwm.com
业务领域：出口管制和经济制裁、国际供应链方案筹划和架构搭建、贸易救济以及一般进出口合规及海关和外汇事务等
戴律师在国际贸易领域有近十年的执业经验，在出口管制和经济制裁、国际供应链方案筹划和架构搭建、贸易救济以及一般进出口合规及海关和外汇事务等方面为众多客户提供高质量的专业服务和解决方案。戴律师曾服务于多家半导体、互联网、航空、汽车、化工等行业的知名企业，对相关行业有着深刻的认识与独到见解。在过往经验中，他除了为客户提供出口管制和经济制裁等方面的贸易合规意见外，还曾帮助多家知名企业建立和完善其内部贸易合规体系（ECP），开展中国境内的贸易合规尽职调查，应对中国和境外贸易监管部门的合规审查，设计海外贸易架构和供应链布局。此外，他还帮助某知名外资半导体公司通过美国商务部产业安全局（BIS）的经验证最终用户（VEU）项目。戴律师拥有中国专利代理人资格。
杨恺盛
主办律师
知识产权部