香港控股公司架构面临新挑战——浅析香港新FSIE机制及其应对建议
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前言
香港作为国际企业拓展中国市场、中国企业走向国际的重要枢纽，特别是凭借其具有吸引力的税收政策（离岸收入免税、低个税等），一直以来在跨国企业集团的全球税收筹划中扮演着重要角色。然而，香港于今年1月1日新生效的新FSIE机制（定义见下文），对传统的香港控股公司架构产生较重大且深远的影响。根据我们的实践观察，许多企业已着手调整香港控股架构及相应的业务、人员安排等，以满足新FSIE机制的要求。
01
什么类型企业可能受到新FSIE机制的影响？
新FSIE（Foreign-sourced income exemption，即“外地收入豁免”）机制可能对以下类型企业产生较大影响：
红筹架构企业：利用红筹架构拟在中国香港、美国或其他境外国家/地区上市，在香港注册控股公司进行返程投资的中国跨国企业集团；
“走出去”企业：进行对外直接投资、在香港设立中间持股平台公司的中国“走出去”企业；
外商投资企业：境外企业通过香港控股公司投资到中国内地的跨国企业集团；
避免BVI、开曼经济实质的企业：跨国企业集团内注册在开曼群岛、英属维尔京群岛（以下简称“BVI”）等传统避税地的实体，为豁免适用当地经济实质要求而申请成为香港税收居民的企业；
家族信托持股架构：境外家族信托通过下设香港特殊目的公司（Special purpose vehicle，即“SPV”）持有信托资产。
02
新FSIE机制的亮点
2021年10月5日，欧盟将香港列入税务合作事宜观察名单（即“灰名单”）。此举动源于欧盟认为香港未就部分来源于外地的被动收入征税。为促使欧盟早日将香港移出灰名单，以保持香港一直以来的国际税收竞争力，2022年，香港特区政府依据欧盟的《外地收入豁免征税机制的指引》对香港FSIE机制进行了相应的修订。FSIE机制修订的关键时间节点如下所示：
2022年6月
香港特区政府发布了《关于修订针对指明外地收入FSIE机制的意见征询文件》，向税务专业人士、本地和外国商会、业界和专业团体以及金融服务业代表等征求意见。
2022年10月28日
《2022年税务（修订）（指明外地收入征税）条例》（以下简称“《修订条例》”）草案在《香港特别行政区政府宪报》（以下简称“《宪报》”）上刊登。
2022年11月2日
《修订条例》草案提交香港立法会审议。
2022年12月14日
《修订条例》草案在立法会上获三读通过，已获通过的条例于2022年12月23日在《宪报》刊登，正式成为法例。
2023年1月1日
《修订条例》正式施行。
在新FSIE机制下，在香港经营行业、专业或业务的跨国企业集团成员实体的离岸利息、股息、处置收益或知识产权收入（Specified foreign-sourced income，即“指明外地收入”），将被视为在香港产生或得自香港，当该等收入在香港收取时，须被征收利得税。但是，如果跨国企业集团成员实体满足相关豁免条款的要求（即经济实质要求、关联要求和持股要求），则相关的指明外地收入仍然可以豁免香港利得税。
FSIE机制的修订亮点以及与原FSIE机制的对比如下图所示：
1. 受涵盖的纳税人有哪些？
由于跨国企业集团有较大诱因利用香港的税收优惠政策，采用进取的税收筹划策略以实现利润转移，从而降低全球税负。因此，新FSIE机制只涵盖跨国企业集团成员实体，即“跨国企业实体”。
根据《修订条例》对跨国企业实体等词汇的解释，只有 (i) 个人纳税人、(ii) 在香港以外没有以常设机构形式开展业务的香港本地独立公司，以及 (iii) 没有海外成员实体或常设机构的香港本地集团，不在新FSIE机制的涵盖范围内。《修订条例》并未对跨国企业集团设定资产规模和收入门槛。
同时，根据香港税务局提供的示例，如果其他税收管辖区的公司注册成为非香港公司（即在香港以外地区成立法人并在香港设立营业地点的公司），在香港经营业务并且办理商业登记，则属于新FSIE机制涵盖的跨国企业实体。
2. 受涵盖的收入有哪些？
新FSIE机制一共涵盖四种离岸收入类型：股息、利息、处置收益和知识产权收入。贸易利润、服务收入等主动收入如果被视为离岸来源，则仍将继续豁免利得税。上述受涵盖的收入的定义与相关解释详见下表：
当上述指明外地收入在香港收取时，将被视为在香港产生或得自香港，须被征收利得税。在下列情况下，上述指明外地收入将被视为在香港收取：
该笔收入是汇入、传送至或带进香港的；
该笔收入被用于偿付就在香港经营的行业、专业或业务而引致的任何债务；或
该笔收入被用于购买动产，而该动产被带进香港。
根据香港税务局提供的示例，以股息分配为例，如果香港公司在M司法管辖区域的下属公司向香港公司宣布派发了股息，而香港公司利用在M司法管辖区开设的银行账户A来收取该股息，此时，该香港公司并无收入进入香港。另外，如果香港公司将该笔股息从银行账户A直接存入其股东的离岸银行账户以支付股息，也不会被视为在香港取得收入。但如果该等股息满足以下任一情况，则将被视为“在香港收取该等股息”：
该笔股息直接汇入其在香港开设的银行账户B；
香港公司将该笔股息从银行账户A汇入其在香港开设的银行账户B；
香港公司将该笔股息从银行账户A直接汇入其供应商的海外银行账户，用于支付其在香港加工产品原材料的货款（即该笔股息收入用于偿付香港公司在香港经营业务而引致的债务）；
香港公司将该笔股息用于购买在N司法管辖区的一项动产，并在一年后将该动产运送进香港，当该动产进入香港时，该香港公司将被视为在香港取得该等股息。
3. 满足哪些条件可以豁免征收利得税？
对于不同类型的指明外地收入，《修订条例》规定了经济实质要求、关联要求和持股要求三种例外情况。当跨国企业实体符合就特定类别收入设定的例外要求时，其在香港收取的该类别收入将被豁免征收利得税。有关例外要求的总结如下表所示：
注：对于股息和处置收益，在满足经济实质要求或持股要求的情况下，可被豁免征收利得税。
（1）例外情况1：经济实质要求——适用于利息、股息及处置收益
1）基本原则
如果跨国企业实体符合经济实质要求，则其取得的离岸利息、股息、处置收益将继续豁免缴付利得税。《修订条例》针对纯股权持有实体和非纯股权持有实体分别制定了不同的经济实质要求，二者的对比如下表所示：
2）香港税务局就重点问题的官方Q&A
Q1：拥有居民身份证明书是否可以证明满足FSIE机制下的经济实质要求？
根据香港税务局的解释，由于香港税收居民身份的判断与新FSIE机制下的经济实质要求属不同范围，两者会分开作考虑。因此，对于新FSIE机制而言，居民身份证明书不能用作证明某实体有足够的经济实质。
Q2：如何判断某实体是否属于纯股权持有实体？
根据香港税务局的解释，纳税人因持股业务收取的附带利息收入（例如所收取股息的存款利息）、股权融资款的汇兑收益等附带收入并不影响该实体的纯股权持有实体身份。但如果该纳税人向获投资实体借出股东借款，无论贷款是否免息，该纳税人将不再符合纯股权持有实体身份。
Q3：纯股权持有实体进行哪些活动会被认为符合放宽的经济实质要求？
根据香港税务局的解释，其会根据纳税人整体运作考虑纳税人的商业现实。一般而言，持有和管理股权参与的活动包括对持有和出售股权做出决策、计算风险、审查或修改取得股权的融资安排。
根据香港税务局提供的示例，假设香港公司A是一家在香港成立的从事股权投资的公司，其在香港聘用了一家服务提供商，处理香港公司法下的注册及存档事宜。如果该香港公司满足以下任一情况，则可以认为符合经济实质要求：
1）香港公司A除了有两名本地董事，负责持有和管理股权投资的事宜，亦在香港设有银行账户，以收取被投资实体分派的股息和支付业务开支；
2）香港公司A委托该服务提供商代其在香港持有及管理有关海外被投资实体的股权参与。同时，香港公司A充分监管在香港进行的外派活动。
相反地，如果香港公司A在香港只有一名代名董事和一个用来收取股息的银行账户，香港公司A有关股权投资的持有和管理事宜由公司股东和董事在香港境外处理，则香港公司A不符合经济实质要求。
（2）例外情况2：关联要求——适用于知识产权收入
不同于股息、利息和处置收益的豁免要求，知识产权收入的豁免需要采用经济合作与发展组织（以下简称“OECD”）于2015年公布的侵蚀税基与转移利润（以下简称“BEPS”）方案第五项行动计划中的关联法。根据关联法，只有来自合格知识产权的收入，才有资格按关联比例享有税务优惠待遇。根据定义，关联比例指合资格研发开支在纳税人开发相关知识产权的整体开支中所占的比例。研发开支比例是一项实质经济活动的替代指标，目的是确保跨国企业集团就其离岸知识产权收入在香港进行相应的研究、开发等实质性经营活动。
《修订条例》规定的合格知识产权只包括专利和软著类，对于商标、版权等与营销相关的知识产权，不具备根据关联要求实现税务豁免的资格。因此，如果跨国企业实体就该类知识产权在香港取得离岸收入，则需要在香港缴纳利得税。
根据香港税务局提供的示例，只有“合格知识产权收入”当中的“和香港密切相关的部分”方可适用豁免征税，可免税的知识产权收入的计算公式如下：
（3）例外情况3：持股要求——适用于股息和处置收益
持股要求是在香港收取离岸股息或处置收益的跨国企业实体申请税务豁免的替代方案，持股免税需满足以下条件：
根据香港税务局提供的示例，如果A税收管辖区的企业一般税率为20%，在以下几种情况下，相关离岸收入都将被视为在A税收管辖区被征收合资格类似税项：
离岸收入在A税收管辖区按照10%征收预提税；
离岸收入在因符合A税收管辖区鼓励实质经济活动的税收优惠措施，在A税收管辖区按10%的税率征收企业所得税；
离岸收入在A税收管辖区按累进税率征收企业所得税，根据该累进税率制度，部分收入按10%的税率征税，余下的则按20%的税率征税。
如果跨国企业实体符合持股要求，但离岸收入未能满足应税条件，则与该等收入相关的税务宽免将会由完全豁免征税切换至税收抵免。换言之，跨国企业实体需要就该离岸收入在香港缴纳利得税，但可以从中扣除已经在外地缴付的税款。
《修订条例》除以上核心亮点外，还就已在香港以外的其他税收管辖区缴税的指明外地收入规定了双重课税宽免等政策。
03
新FSIE机制生效后的潜在影响及我们的建议
1. 国际间反避税合作对跨国企业集团全球税收布局和筹划带来新挑战
一直以来，由于特有的税收吸引力，开曼群岛、BVI、中国香港、新加坡都是离岸公司最受欢迎的设立地。然而，随着OECD与欧盟对不征税或仅名义征税的国家/地区可能导致国际双重不征税问题的关注，迫于税改压力，开曼群岛、BVI已陆续发布经济实质法案，要求设立或注册在开曼群岛和BVI的企业应当满足经济实质要求，否则将面临罚款或除名的风险。
本次FSIE机制的修订，同样也是为了顺应欧盟对香港增加经济实质规定的要求，避免跨国企业集团利用完全没有经济实质的空壳公司实现双重不征税。随着传统避税地对经济实质要求的增加，国际间反避税合作已经成为大势所趋，势必将对跨国企业全球税收布局和筹划带来新的风险与挑战；相应地，对于跨国企业税务合规遵从的要求也将日益趋严。
2. 不满足豁免条件的跨国企业集团的香港离岸收入将被征税
新FSIE机制最直接的影响是，如果跨国企业实体取得的股息、利息、处置收益和知识产权收入不满足各自的例外条件，则跨国企业实体需要在香港取得上述收入时缴纳利得税，这无形中增加了跨国企业集团的整体税负。
我们建议，跨国企业集团应及时梳理其香港实体的定位（纯股权持有实体VS非纯股权持有实体）、股权关系，以及各香港实体所涉及的四类指明外地收入，以作为评估新FSIE机制税务影响及未来税收筹划的基础：
对于纯股权持有实体：应评估其取得的股息和处置收益是否能满足放宽的经济实质要求或持股要求。对于上述两个要求均无法满足的实体，应及时匡算新FSIE机制的潜在税务影响；同时，考虑纯股权持有实体实现征税豁免的条件最为宽松，因此应尽可能保持其作为纯股权持有实体的定位不变，如跨国企业集团在进行全球知识产权布局时，应尽可能避免由香港持股平台持有商标等知识产权；
对于非纯股权持有实体：鉴于增加经济实质是香港新FSIE机制的核心，而在香港具备相当的人力资源是满足经济实质要求的必要条件。因此，为降低新FSIE机制的影响，跨国企业集团应尽可能丰富其香港实体的业务，并填充与香港实体丰富后的新功能定位相匹配的人力资源。考虑到生活习惯、家庭、社保等因素可能会限制跨国企业集团派遣人员长期至香港工作的灵活性，采用国际双重雇佣安排可能在一定程度上有所帮助，但相应的个人所得税处理、双重雇佣是否会引致常设机构风险、新功能定位下的香港实体与其境外关联方之间是否需要搭建关联交易等问题，仍需跨国企业集团在未来新的人力资源安排落地前充分考虑。
需要指出的是，FSIE机制的修订仍在继续。香港特区政府已同意按照欧盟于2022年12月发布的最新版《外地收入豁免征税机制的指引》，将指明外地收入中的“处置收益”的资产标的进一步囊括除股权之外的其他资产。该进一步修订将在2023年进行，并预计于2024年1月1日起实施。
最后需特别指出的是，以上各类商业架构安排的调整并非是单纯的税务问题，中国跨国企业集团在做出规划时往往受到多项因素的制约，例如中国内地及香港的劳动法、社保、经营业务合规、跨境资金安排及外汇合规等各方面的考虑，因此需要我们在实际项目中对法律及税务问题进行综合的分析及规划，以实现切实可行、税务有效且合规的一揽子解决方案。
*本文对任何提及“香港”或“香港特别行政区”的表述应解释为“中华人民共和国香港特别行政区”。
参考文献：
[1] 香港税务局：外地收入豁免征税，网址：https://www.ird.gov.hk/chs/tax/bus_fsie.htm#a06
[2] 香港税务局：新的外地收入豁免征税机制—常见问题，网址：https://www.ird.gov.hk/chs/faq/fsie.htm
[3] 香港税务局：新的外地收入豁免征税机制—示例，网址：https://www.ird.gov.hk/chs/tax/fsie_example.htm
本文作者
章慈
合伙人
合规业务部
zhangci@cn.kwm.com
业务领域：税务合规、税务争议解决及私人财富管理
章慈律师拥有超过13年的税务法律服务经验，专长于税务筹划，为企业及高净值个人客户提供“税务+法律+商业”一体化、务实有效的解决方案。在税务筹划方面，章律师在企业税务合规调查及风险防范、重大复杂并购重组、境内外上市及私有化、境外投资、私募基金、信托及金融衍生品税务咨询、财税优惠申请、关联交易安排税务筹划、供应链及电子商务税务咨询等方面拥有扎实的专业知识和丰富的实践经验。服务的客户群体主要涉及消费零售、互联网、金融科技、汽车、医药、影视娱乐、私募基金及信托、房地产等领域。
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