法理学研究什么

 ----从当前中国实践看法理学的使命

▲蒋立山，中国政法大学法理学研究所教授（图片来自法制网）

中国法理学应该面向世界，从普遍的角度研究人类社会的法律生活，同时，它也无法摆脱对特定时空背景下的本国法律命运的特殊关注。我们面临的难题是，法理学应该如何关注中国法律的命运？法学界提出的方案是推进法治，实行依法治国。为此，法学界以呼唤法治为己任，反复证论法治与市场经济、法治与民主政治的关系。这种论证似乎也有必要。然而，它无法直面当前中国法治的矛盾，因为当今的中国法治既没有成熟的市场经济为基础，也没有完善的民主政治为前提和保障，有的只是同样不完善的法律建设，市场经济和民主政治，有的只是不完善的法律与同样不完善的市场经济和民主政治共同生长。所以，法理学面临的难题，不完全是论证法治如何好，更多地是要研究如何在市场经济和民主政治的多重建构过程中推进法治，如何在从计划经济到市场经济、从政治集中制到民主政治的过程中实现法治。一句话，法理学面对的问题，不是法治如何好，而如何实现法治，如何尽快地、以较小的成本和代价实现法律的转型。

为此，法理学要研究法律演变的规律，研究世界范围内法律演变的普遍规律，研究世界普遍规律支配下中国法律演变的特殊规律，研究影响和支配现代社会法律运行的现实规律，研究已经成为过去但依然影响和制约我们生活的历史规律。

首先，研究世界范围内的法律演进的普遍规律。什么是世界范围内的法律演变的普遍规律？从哪里寻找世界范围内法律演变的普遍规律？凭我们目前的知识，似乎很难一下子把说它清楚，更难寻求到一个简洁确定的公认“定律”。这个问题所包含的内容与线索是太多了，我们已掌握的东西及前人的成果又颇显不足。

说到世界范围内的法律演进的普遍规律，中国学者最容易想到的应该是马克思主义的唯物史观。它涉及到社会发展动力问题（自然也包括法律的发展）。尽管在哲学界及其它社会科学领域，对唯物史观特别是其中的生产方式与社会发展问题，存在着许多争议且亟待更新发展的东西，但不同经济发展阶段的法律所呈现出来的巨大差异，以及这种差异背后的经济发展的规律性却是不容置疑的。唯物史观中所涉及的跨学科难题似乎不是法学界力所能及，也不必由法理学界倾力关注。但法理学也不能淡然漠视，无所关心。在法学领域，对于法律自身的发展规律，古今中外的思想家、法学家也从不同角度有所揭示。大家较为熟悉和公认的，如梅因提出的各民族法律遵循从习惯到习惯法、再到成文法的发展阶段的思想，就是从法律形态角度揭示了法律演进的重要特征。类似的前人成果很多，对于中国法理学来说，关键在于如何把过去多年所遵循的唯物史观中的合理内容与唯物史观之外的有益成果结合起来，同时把法学知识视野从目前的主要局限于中国及欧美的范围扩展到世界各国的法律发展，由此构建出法理学关于法律发展的基本理论。

依照唯物史观从社会经济形态划分法律历史发展阶段的思想，除了学术界已经提出来的争议问题之外，还有一个局限在于，唯物史观着重从一个社会的“内部”来看社会发展的动力。实际上，众所周知，人类历史发展并不只有各民族（国家）自身独立发展的一面，还有相互影响、共同发展的一面，汤恩比提出的有别于民族国家的、以“文明”（圈）为单位的历史演进理论，即是表达了这种思想。在汤恩比看来，没有哪一个国家能够独立自足地说明自己的历史，比如，脱离了欧洲大陆就无法写出真正的英国史。同样，在今天看来，脱离了近代西方的世界性扩张，也就无从写出完整的中国史，无法写法完整的第三世界国家的历史。

为了突出法理学的所谓全球视角，我认为可以尝试着从历史空间角度研究世界范围内的法律演进，由此得出一种着眼于全球的法律发展的历史分期理论。概括地说，着眼于世界范围内法律演进的地理空间变化，可以把法律发展的历史划分为四个阶段：第一个是“民族法时代”，指的是各民族早期在各自地域独立发展的时期；第二个是“古典法系时代”，指的是古代农业社会各地域相邻民族相互影响，形成诸如中华法系，伊斯兰法系，古罗马法系和英国普通法法系等法律文明圈；第三个是“西方法的扩张时代”，指的是近代史阶段西方法律从地域性法律向世界其它地区扩散的时代；第四个是“法律全球化时代”，指的是20世纪70年代以来由经济全球化导致的法律变化。

▲[英]汤因比，《历史研究》。

这四个法律史阶段的主要情况是，在古代社会早期，由于世界上人口相对较少，各国法律大致都是以民族为单位，在各自狭小的地域里按照从习惯到成文法的轨迹独立缓慢发展起来的，相互之间缺乏稳定的联系与影响。我们可以把这个时期叫作“民族法时代”，这相当于原始社会后期及奴隶制社会早期。在古代农业社会，随着人口增长与居住的地理空间的扩大，使得相邻地区的各民族相互影响增强，形成了诸如汤恩比所说的“文明圈”，世界版图大致划分为由几大文明圈为主要组成部分的区域性版图。在每个文明圈内部，都有一个发挥着区域性主导作用的核心国家，它的法律辐射影响着周围地区的其它国家与民族。在这个时代，文明圈内部各国家的相对稳定交往与它们对外部其它地区的相对隔绝情况形成了某种比照。世界法律的演进单位从以各民族为单位转变为以区域性的文明圈为单位。我们可以把这个时期称之为“古典法系时代”。到了近代，借助于殖民运动和商业扩张，西方法律制度从世界一角向其它地区的扩散成为了这一时期的最特点，与之相伴随的情况是，世界其它地区的古老法系渐次步入衰败历程。此时期世界范围内的法律演进现状，由多元法律文明并存的格局变成了西方法律与非西方法律的冲突对峙格局。在这种冲突对峙过程中，非西方的法律在某种意义上开始被迫向西方法律提示的方向演变。世界法律格局的关系似乎变得简单了，世界性的法律冲突出现了。这是西方两大法系最终形成的时期，我宁愿把它叫作“西方法的扩张时代”。最后，就是我们当前的时代了。也许我们确的处在“全球化时代”的初期阶段，其中的问题和趋势还尚充分显现出来，许多情况还看不清楚。但是，至少人们普遍感觉到，当前世界最重要的现象莫过于国际经济政治紧密一体化对各国命运的深刻影响，莫过于人们所说的“经济全球化”及政治格局的复杂变化对各国命运及法律的巨大左右力量。我们可以把当前时代称之为“法律全球化时代”。

从历史空间角度描述世界范围内的法律历史演进，划分法律演进的历史阶段，其背后有某种什么样的内在线索呢？

其一，法律演进的单位呈区域性扩大的倾向。先是以分散的各民族法律为演进单位，各民族的法律自成一体，独立演变。后来扩大到区域性单位，由地域相近的若干国家（民族）组成了法律文明圈。到了近代，又演进成为西方社会与非西方社会法律互动的两极化格局。此时期各个西方国家的法律虽然也各俱特色，但从世界角度看，却可以视为一个相对的整体，对非西方世界的法律发生着巨大影响。各个非西方国家的法律虽然也各不相同，但在西方法律的影响下却呈现出了共同的或相似的命运，构成了一个所谓“第三世界”。最后，到了我们当今的时代，出现了法律全球化的趋势，虽然在全球化进程各个国家的命运与机遇不同，但它们服从着共同的世界市场的规律，面临着共同的全球性问题的挑战，表现出更强烈的一体化的法律互动格局。

其二，各时代法律演进的不同格局背后有社会经济因素起着最终的制约作用。在古代社会早期，起主导作用的经济因素是生产工具的进步与人口的再生产；在近代，起主导作用的经济因素是机器工业，它扮演着法律背后的支持法律发展的重要力量；在当今世界，这种经济因素又变成了知识和科学技术，它取代了机器工业在近代历史上所取得的地位。

其三，上述法律发展阶段的基本框架对于描述中国法律的历史或许是特别适宜的。古代早期中国法的起源、中华法系的逐渐形成、中华法系的衰亡解体及走上法律现代化的新历程，及中国法律当前所处的时代，分别处于民族法时代、古典法系时代，西方法的扩张时代和法律全球化时代，各个阶段的历史均可在此框架内得到较好的容纳。所以，从法律地理空间的历史变化角度划分法律的历史阶段，既包含了社会经济因素的内在作用，突出了法理学的全球视角，也为描述中国法律的完整历史提供了充足的理论空间。

▲罗斯科·庞德，《通过法律的社会控制》。

第二，研究世界普遍规律支配下的中国法律演进的特殊规律。什么是世界普遍规律支配下的中国法律演变的特殊规律？对这个问题的回答实际已经构成了近年来法理学界热烈讨论的法律现代化问题的重要组成部分，已有的研究成果也加丰富。简单说，世界普遍规律支配下的中国法律演变的特殊规律，就是指在西方文明挑战的压力下中国法律从传统走向现代的必然性。人们知道，古代中国社会一直呈现出一种治乱循环的现象，19世纪的清朝本身就是处于这种治乱循环的衰败阶段。如果没有外部因素的影响，人们有理由认为，清王朝衰败覆灭的终局一定是一个新的封建王朝取而代之，就象过去几千年里中国社会所呈现的那样。然而，西方国家的入侵打断了这种内部固有的循环，使中国法律逐渐走上了另一种发展道路。这就是近代中国法律的命运。这种历史的世界史背景，就是世界近代史上的“西方法的扩张时代”，每一个处于劣势地位的非西方国家都不得不接受来自西方国家的挑战，接受来自西方世界的影响。在这样一种思路指导下，研究和回答中国近代法律改革的成因、条件与可选择的道路，就构成了世界普遍规律影响下中国法律演进的特殊规律的认识。

从历史上看，无论是早期西方国家，还是后来的发展中国家，法律现代化都表现为一种涉及经济、政治、文化各方面内容的社会转型过程，法律现代化既是社会整体转型的构成内容，也是对社会整体转型的反应。这种情况的直接具体表现是，法律现代化既包含着工业化进程中的积极成果，也必然包含着工业化过程的痛苦、代价以及这种痛苦代价的法律表现。在经济生活方面，它伴随着从农业生产方式为主导的自然经济向以工业生产方式为主导的产业革命的过程，自身表现为从乡村地方性因素主导的传统习俗化的法律秩序类型向城市普遍性因素主导的理性化法律秩序类型的转变。在政治方面，法律现代化伴随着从类似父权制的集权制度向大众参与的民主制的转变。在社会结构方面，它伴随着以角色先赋的、初级社会群体占主导的乡村结构向着功能高度分化的、复杂社会群体为主导的都市结构转变的过程，法律从身份取向平等人格和业绩取向转变。上述这些内容表现为世界各国情况的普遍性一面，也在中国近现代法律史上有所反映。然而，在从农业社会向工业化社会的转型过程中，中国社会与法律也表现出了一系列特殊性。比如，在城市化进程中，中国不是简单地用城市社会的法律秩序代替原有的乡村伦理秩序，而是经历了国民党政权时期乡村秩序的衰败和毛泽东时代的城乡隔绝，最终在20世纪80年代进入了城乡良性流动和城市价值取向的现代性法律秩序辐射取代乡村秩序的新局面。在政治方面，虽然自20世纪初中国就提出了民主共和的政治改造任务，但中国的法律与政治生活没有简单地从集权制迈向民主制，而是经历了一系列权威主义的过渡形态。同时，由于中国没有经历完整的殖民化过程，也由于中国几千年固有传统的深厚和文化知识分子界层的历史和现实的特殊地位，借鉴采用西方法律的实践始终伴随着维护传统和适宜“固有民情”力量的抗衡，“西化”与“反西化”的矛盾远比其它东亚国家和其它发展中国家要突出。上述种种特殊的社会历史情况都对中国近现代法律演变产生了巨大的影响，构成世界法律规律支配下的中国法律演进规律的特殊性的一面。

第三，研究支配和影响法律的社会运行的现实规律。不同历史时期中的法律运行有着不同的特点与规律，当今社会的法律在运行方面与古代的情况有很大的不同，这表现在众多方面。从法律职能方面看，现代社会中的法律的社会动员职能、社会改造职能、制度建构职能和资源分配职能在法律职能中占有重要的位置，而古代社会的法律主要是突出了行为规范职能。从法制环节之间的关系看，在当今社会，立法是一种经常性的国家职能，政府执法的意义甚至超过了消极性的司法，司法的作用不仅是解决纠纷，也对立法和政府执法构成一种补充和制约关系，法律监督与法律修改成为法律实施中的重要一环。如此看来，立法、执法、司法、守法、法律监督、法律修改等环节呈出出一种紧密的动态关系，各环节之间相互衔接咬合。而在古代社会，立法并不表现为一种经常的国家职能，司法的意义仅在于消极地解决纠纷，其它一些法制环节的意义不明显。从法律与其它社会规则的关系看，当今社会法律的实施，已经在相当程度上脱离了道德和宗教，法律评价与道德评价和宗教评价之间没有必然的关联，特别是在一些程序法和技术性规则方面。而在古代社会，法律评价几乎总是必然同时表现为一种道德评价或宗教评价，法律实施与道德实施是同步的。上述方面都是现代社会法律运行的特点，体现了现代社会中法律运行的特殊规律。

同时，当今中国社会的法律，也表现出了明显的转型特点。工业化社会兴起，城市化进程的加快，教育文化的普及，社会流动性的增强，青少年犯罪问题的突出，以及老龄化问题的来临，都使得现代社会中的法律受制于更多的复杂因素。这就需要法理学要加紧研究现代社会与法律之间的关系，改变多年来法理学在法律社会运行问题上仅仅关注法律规则、立法、司法、守法等法律自身状况的局面。其实，在理论观念上，人们都承认，法律是社会的一部分，法律现代化是社会现代化的一部分，但我们对于法律现代化与社会现代化的关系，对于法律现代化如何成为社会现代化的一部分，又如何受制于社会现代化等问题研究不足。

第四、研究已经成为过去但依然支配和影响现实法律的历史规律。现有法理学对历史问题（包括法律史问题）的两种态度形成了某种不合理的对峙局面。一方面，现在教科书仍然不得不大致继续沿用20世纪50年代形成的、从历史唯物主义简单推导出来的方法处理法律史问题，从五种社会历史形态理论推演法律发展的理论。另一方面，以年轻学者为主体的法理学研究领域表现出一种对于法律史、特别是宏观法律史问题的淡忘与冷漠，这与他们过度关注西方理论法学的热潮相比显得尤为突出。在某些法律院校的法理学教学中，法理学中的历史问题实际上已经被搁置、冷落在一边。法理学教科书中历史知识的陈旧与研究领域对法理学历史问题的冷漠之间的不合理对峙是有着内在联系的，它表明了法理学历史理论的贫困与由此产生的人们对它的失望态度。我们知道，在法律的历史发展问题上，存在着众多对当今生活有影响的课题。比如，法律的起源问题，涉及到我们对于什么是法律的认识。近代民主法治为什么首先在西欧兴起的问题，影响着我们对当今中国法治建设的条件、路径与前景的认识。对近代西方国际法与近代殖民扩张问题的法律研究，影响着对西方自由民主价值的评价与人类法律价值前景的方向性判断。在诸多类似的法律史问题上，我们同样需要一种更加科学的法理学解释。

本文反复强调，法理学是一门科学，要以研究法律规律为己任。在人们的意识里，规律似乎是已有事物中的必然性，法理学关心规律意味着关注历史和现实事物。那么，法理学是否需要关注未来，是否需要关注对未来的价值设计？就我们目前的情况而言，以探索规律为己任的法理学应该如何关注中国法律的未来？

对此，我想概括出两种态度。一个是“指路说”，即法理学把自己视为中国法治的设计者，法理学对中国的法治前途的理论设计负有某种责任，它有义务、有责任对中国法治的目标与前景问题做价值判定，为中国的前景指点一条出路。法理学要告诉人们，什么是值得追求的目标，理想的法律是什么样子。关于这一点，经济学前辈厉以宁介绍经济学的作用时曾经有过一种形象的说法，认为经济学作为一门学科所具有“社会启蒙”作用和“社会设计”作用。这里的社会启蒙作用与社会设计作用，相当于我所谓的“指路说”的含义。另一种说法是“绘图说”，这是另一位经济学人士张维迎提出来的。张维迎对于经济学使命的态度稍显超然，他认为，经济学的作用在于绘制地图，政治家的使命在于选择道路。绘制地图的作用在于描绘出不同的目标和通向目标的不同道路，帮助人们择路，但不是替人们择路，他只是为人们择路提供一种方便的、科学的手段。按照这样一种使命，法理学的作用在于从一种旁边的位置上观察和思考中国法律的历史、现状与并预测其未来，说明中国法治实际已经呈现出来的样子和将来可能会呈现的样子。这种角色不需要自己的主观价值参与，不需要为中国法治指点迷津。这种“绘图”的使命相当于人们常说的理论的实证研究。当然，无论是法学还是经济学，作为一门学科往往是兼有绘制地图与选择道路这两种使命，问题在于如何处理好两者的关系。

在法理学的上述两种使命中，特别是在当前的学术状况下，我更倾向于“绘图说”，更愿意把法理学定位于观察者和分析者的位置上，定位于实证研究的层面。

这种态度的第一个理由是，如果人们依然崇信科学（至少在20世纪的绝大部分时间里，中国人是十分崇信科学的），依然把法学作为一门科学来看待，依然把科学的使命理解为认识事物（在一定程度上包括预测事物的未来），那么，为中国法治的未来“绘图”的角色是比较适合法学研究的。因为，在认识世界和设计世界两种使命中，认识世界是基础性的，是科学之所以为科学的理由。第二个理由涉及到学科的实际能力问题。理论的作用是有限度的，法理学首先需要做的，是弄清楚中国法律的过去是什么样子，历史和当前的条件造就了什么样的法律现状，这种现状可能通向何处（而不是必然或应该通向何处），目前有哪些因素可能会影响对于未来的法律选择。其实，通过一种集体性的努力，把中国法治的地图绘制好了，就已经功德无量了。况且，法理学有没有能力把法治地图绘制好，都还是一个未知数；选择道路的任务就只能交给政治家完成了，包括当前的以及未来的政治家。第三点，“绘图说”的态度并不是要完全排斥对法律价值问题的研究，特别是对法律价值问题的实证研究。实证研究所排斥的只是形而上学式的价值论证。为中国的法治未来“绘图”，当然包括研究法治目标问题，研究法治目标在中国的形成、演变、内在的隔阂与冲突，研究法治目标与社会其它目标的现实关系和相互作用。由此说明，我们社会中的法治目标是如何形成的，是如何受到历史进程中的诸多因素影响的，它可能会发生什么样的变化。这是关于法律价值的实证性研究，而不是提供一种价值主张。

特别是在当前的情况下，经历过一百年多的“西学东渐”，经历了20世纪后期20多年的对外开放，至少就中国学术界而言，关于法治的思想启蒙工作虽不能说接近完成，就与实践领域比较而言也是成绩卓越了，侧重于价值转型的思想启蒙工作已经大大走在了社会实践的前面。与此同时，以实证研究为基础的、对于法律实践规律（行动规律）的认识仍然落后。其中一个重要缘由，也许就如纪文勋所说的，中国知识分子把自己过多地定位于谋划者和设计者的位置上，试图以此影响实践与社会。社会改造的设计使命固然重要，如何实现社会变革的宏大设计，却有赖于对于社会行动规律的认识和实证科学水准的提高。

我倾向于为中国法治未来“绘图”的使命，并不意味着否定人们对中国法治问题进行评判或设计的必要性。相反，应该特别申明的是，对于中国法治方向持有某种价值主张，是非常有意义的事。正是由于众多的法学家和其他社会成员以不同的理论行动和实践行动表达了自己对于中国法治未来的主张，中国的社会生活和其中的法律才会形成某种方向。只不过表达法律主张的权利在理论上属于社会所有成员，而不独为法学家所有，法学家在此方面的优势也不一定比其他社会成员更明显。与他们自己提出法治价值主张的角色相比，法学家更大的职业优势在于分析社会大多数的主张，分析社会价值选择的现状与未来的可能演变，以及影响这些价值选择的因素。这也是实证法学所致力于的工作。

▲蒋立山，《法律现代化：中国法治道路问题研究》。

回顾历史，可以发现，人类并不缺乏理想。在历史上许多时代和社会里----更不用说在我们这样一个思想自由和理论多元的时代----并不缺乏这样或那样的价值主张，问题的艰难在于如何回答社会实际上从哪里来，又可能往何处去？问题的艰难在于如何告诉人们，为什么某种理想不能够实现，如何才能够实现理想？由此，我想起了列宁的一句话，他说，马克思贡献在于把社会主义从空想变成科学。就目前的情况来说，与其说法学界缺乏关于法治的学术信仰，不如说缺乏实现法治信仰的科学实证的知识。在关于法治社会的实证研究还很薄弱的情况下，法治问题的理论研究特别需要完成一个从理想到科学、从价值到现实、从“法治之梦”到“法治之路”的跨跃过程。所以，对于中国未来会选择什么样的法治目标、走什么法治道路的问题，某一学者个人的主张或偏好似乎并不重要，重要的是要搞清楚在当前境遇之下大多数中国人会怎样走，哪些因素正在影响和将要影响大多数中国人的行为选择。

注：文章原载于《法律科学》（2003年第4期），推送已获得蒋立山老师授权；因本文篇幅较长，为阅读方便，故分为两篇推送，此文为下篇。

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