Vol.563 张健：中国法学中的研究问题：一次有关学术规范的理论铺陈 | 论学
中国法学中的研究问题：
一次有关学术规范的理论铺陈
作者：张健，荷兰蒂尔堡大学法学院博士候选人
原文发表于《法律科学》 2019年06期
为便于阅读略去本文脚注
感谢张健老师授权“法律思想”推送本文
推送与原文略有不同，引用请参阅原文
摘要
中国法学界对“研究问题”这一概念似乎认识不清，有必要对其进行一次理论铺陈。研究者提出研究问题时要考虑至少四个维度：形式、相关性、原创性、可行性。研究问题的形式是在论文一开始就提出的、数量惟一的、包涵学术不确定性的、可回答的疑问句，不同于我们所说的学术兴趣、选题、问题、命题，但与之又有密切联系。相关性指的是研究问题被提出的基础是利用文献综述的方式识别出的几种固定类型的研究空白，而不是现行法发展、社会现象或者流行词汇。研究问题的原创性和可行性分别指的是研究者要解释研究问题能够产生的知识增量，以及使用的研究方法。所以，所谓的“问题意识”不仅仅是在论文开头提出几个问句，而是一整套内在相互联系的学术规范。
关键词
法学研究问题 形式要求 相关性 原创性 可行性
一、研究现状：法学中的研究问题
——中国法学界的“集体无意识”
“研究问题”（research question）在过去十几年似乎成为了很多国家法学界普遍接受的研究方法和学术规范。本世纪初，澳大利亚学者Hutchinson就观察到，在过去，英美法系国家法学院里关于研究方法的训练的只包括向学生介绍如何利用各种法律资源，但新的研究环境使得法学越来越侧重研究过程：独立于职业写作、更加注意提出研究问题、建立与之紧密联系的研究计划、撰写文献综述等规范。某些大陆法系国家的法学院中也发生着同样的变化。最典型的例子是荷兰。2009年，Tijssen就发现年轻一代的研究者在当时就已经具备了提出研究问题的意识（虽然研究问题本身的质量有待提高）。最近在2018年，另一位学者Snel访谈四十多位具有国际声望的法学家后发现，他们学术成功的重要原因就是保持清晰的研究问题思维。而在早些时候的2017年，另外两位学者Boom与van Gestel在全荷兰范围内组织的问卷调查也证实了这一点：法律职业和学术两个群体同时将清晰的研究问题作为评判法学论文质量的第一标准，但在本世纪初整个荷兰法学界曾就是否要提出研究问题还曾产生过激烈争论。
随着研究问题在欧美法学界（英语世界）变得越来越重要，国内学界近几年的讨论中也出现了“问题”、“研究问题”、“问题意识”这样的词汇，但学者往往将其理解为法学研究面临的宏观挑战、研究领域、研究选题、研究的缺陷、研究者的困惑等相互之间毫无关联的概念。有学者，如潘醒，甚至承认法学中的“问题”和“问题意识”是难以定义的。仅有少数学者，如尤陈俊，注意到我们所说的“问题”在国外学界是被细分为question（问题）、problem（论题）、issue（命题），但没有进一步追问三者之间有何内在联系，以及我们所追求的问题到底指的是哪一个。张健在比较了美、欧、中法学界对学术标准的认识后总结认为，中国法学界应当开始提出研究问题，但没有具体解释什么是研究问题、研究问题应当怎么提。
这种现状折射出至少两个现象：中国学界对研究问题在欧美学界兴起的趋势和背后原因不是非常了解；同时，中国学者内部试图用“研究问题”来提高学术论文的整体质量，但对这一概念的理解却千差万别，没有形成最基本的共识。据此，我大胆地论断：我们对研究问题这一学术规范仍处于“集体无意识”的认知状态。
Wayne C. Booth, Gregory G. Colomb, and Joseph M. Williams， The Craft of Research， University of Chicago Press, 2003
二、本文的研究问题、研究方法、贡献、文章结构、局限
国外法学界接受研究问题的过程也是充满争议的。在过去，法学的研究方法一直被形容为“大象之路”—就像van Gestel所说的，几乎每个人都知道怎么去写论文（案例分析），但现实中从来没有关于如何写出它的统一路径。或者，法学家将自己的研究方法简单描述为“传统法教义学”、“案头研究”，但很少去进一步解释（教义法学到底是何种方法、案头研究都搜集和处理了哪些文献）。对于曾经的欧美学界而言，提出研究问题似乎是不必要的。但他们之所以在后来慢慢接受了这一学术规范，主要是对研究问题的理论依据有了更深的了解。所以，在中国语境下进行一次讨论变得很有必要。我在本文中致力于回答的是：中国法学界如何在理论上去理解研究问题这一学术规范？为了更好地回答它，我将其细分为三个次级问题，分别对应研究研究问题的形式、怎么提出来的、提出来之后还要做什么这一过程：
1. 研究问题的概念是什么（研究问题是什么、不是什么）？
2. 研究问题的基础是什么（研究问题是依据什么提出来的）？
3. 提出研究问题之后要做什么（为什么要解释研究问题有何贡献、如何确定能够回答）？
我将主要依赖法学领域的相关英文文献来回答这些问题，但也会有限参考发生在社会和人文学科的讨论。为了避免自己陷入“强迫中国法学接受西方社会人文学科、法学研究规范”、“西方学术的二道贩子”的嫌疑，我提醒读者有自由来决定是否赞同这一规范，而且，在英文文献中对法学领域的研究问题进行专门讨论还几乎没有。此外，我的研究方法本质上是用文献梳理和说理方式对提出研究问题的整个过程进行一个理论上的描述。由于论述对象是抽象概念，我将在必要时候用九篇发表在国内顶级期刊的法学论文作为例子来帮助读者更好地理解，但绝无任何褒扬或者贬损某位学者学术水平的企图。还需要指出的是，这些例子没有任何经验研究的意义，即，基于对一些文章的观察做出中国法学有何有弊病的判断云云，因为这需要高度的研究方法制约。
本文结构如下：在接下来的第三小节，我将描述研究问题的概念、特征、不提研究问题的潜在风险，并讨论研究问题与我们平时所说的“兴趣”、“选题”、“命题”有何区别和内在联系。在第四小节，我将解释提出研究问题的基础，即研究空白。其中，我将着重解答通过什么方式识别空白、识别过程所处理的对象是什么（学术观点、现行法发展，还是社会现象）、所谓研究空白包括几种可能情况。在第五小节，我将强调研究者在提出研究问题之后还需要有意识地去解释该问题的回答会在多大程度上提供知识增量（原创性），并且解释自己所使用的研究方法是什么（可行性），来保证研究问题可以得到最大程度的回答。最后的结论部分包含两部分内容，一是提出有关研究问题的四项学术标准：研究问题的形式要求、研究问题的相关性、研究问题的原创性、研究问题的可行性。法学界可以使用这些标准作为公正、客观地评价论文质量的工具。二是有关这一工具的可能限制。
三、研究问题的概念：是什么、不是什么
在几乎所有西方社会人文学科，无数有关研究方法和研究技巧的指导性著作都不约而同地指向了一条简单的学术规范：从研究伊始，研究者的首要任务就是提出一个设计精巧的研究问题（research question）。研究问题是一个以寻求答案为目标的疑问句。论文写作的目的就是要尽量圆满地回答它。今天，社会人文学科将研究问题重视到了无以复加的程度。就像Blaikie所说的：“……提出研究问题是研究过程中最关键，也许，也是最困难的部分……研究问题的建立能够使作者自信地选择研究策略和方法成为可能。换句话说，整个研究都是建立在研究问题之上的。”法学也不例外。
（一）研究问题是什么
研究问题在形式上至少具备四个特征：在论文开头被提出的、数量惟一的、包涵学术不确定性的、可回答的疑问句。
首先，研究问题最好在论证开始之前、描述研究现状之后，或者在专门的有关研究问题的小节出现。研究者要让读者迅速了解所要回答的是什么，而之后的论证是为了高度聚焦地为其提供答案。否则，如果（数个）研究问题零星出现在正文部分，读者会怀疑作者是否在系统性地回答问题，还是为了拼凑篇幅将看似相关但逻辑上没有焦点（focus）的信息随意整合。研究问题出现的太晚也不行。例如，作者在结论中提出问题，读者可能会疑惑他写作的目的到底是为了回答问题，还是仅仅提出问题，而且是否有足够的篇幅和时间来回答它。
其次，研究问题在数量上是惟一的。整篇论文的写作是为了回答一个问句，而不是多个。当然，研究者可能同时提出数个相互之间具有并列或者递进关系的问句，但之后要有意识地凝练出一个统领性/主要的问句（leading/main question）。否则，读者会困惑研究者到底要回答哪一个，或者，能否有能力一次性回答很多问句。当然，如果研究者发现惟一的问句显得过于宽泛，他可以提出数个更加具体的次级问句（分问句）来帮助回答这个主要问句。所谓数量惟一不是看有几个问号，而是要看作者是否有意识地让读者知晓到底哪一个研究问题是将要被最终回答的。
再次，研究问题要包含学术不确定性（academic uncertainty）。研究问题指向的对象是现存某些未知的、知之甚少的、有争议性、需要解决的论述对象。或者，虽然有些论述对象似乎已经形成结论，但作者有新的数据、理论、文献等证据来对其进行再检验、增减、修正、否定。这样就排除掉了重复前人研究、武断偏颇、结论先行的风险。比如，研究者仅仅重复已经形成定论的题目，很难会有新的知识增量；研究者一开始提出自己确定性的个人意见，就会下意识地忽略其他学者的反对意见；研究者提出确定性结论，就会在论证中忽略有可能推翻其结论的证据，或者使用政治上不可反驳的理念从而忽略其与学术研究的相关性。
最后，研究问题要可以被回答（answerable）。研究者要让读者能够提前得知其答案为“是否”、“在哪里”、“是什么”、“怎样去”、“为什么”等几种可欲的情况。这样就排除了作者使用反问句，用问句包装的确定性论断、仅用问句作为修辞手段而不打算去回答的情况。
由于上述描述过于抽象，我们可以通过四篇法学论文在开头部分提出的“问题”来更好地窥探不同学者是如何理解这一概念的：
案例1.在《不动产适用善意取得制度的限度》一文，作者一开始总结了其他学者主张善意取得制度可适用于不动产交易的两种思路，即“效果决定论”和“基础决定论”，并在此基础上提出了自己的“研究问题”：“(1) 应否严格区分善意取得制度与善意取得效果，凡具有善意取得效果者，是否皆应纳入善意取得制度之中? (2)占有是否如不动产登记簿那样具有公信力，答案如为是，诸多立法为何几乎毫无例外地设置占有脱离物不适用善意取得制度的除外或限制规则?(3)德国、瑞士及我国台湾的民法典为何皆在善意取得制度之外，独立规定不动产登记簿的公信力制度，不动产登记簿的公信力的善意取得效果是否具有独特处?这些问题可归结为一个根本问题：一些国家和地区将善意取得制度与不动产登记簿的公信力制度分别予以立法，到底是区分动产与不动产物权的物权法架构思维所引致的体系效应之一，还是这两种制度在构造基础与法律效果上存在重大差异使然?如以物权法第106条为基础，该问题则为：由来于德国法的善意取得制度，到底是一个自成一体的规范系统，还是一个流动、开放的制度框架，将不动产交易纳入其中，有无一定的限度?”
在此案例，作者提出了数个问句，而且有意识地将其总结为一个确定将要被回答的、包含了学术不确定性的问句，其在形式上符合研究问题的特征。至少读者一眼就能看出作者要回答什么。
案例2. 在《“名禁实允”与“虽令不行”: 非法证据排除难研究》一文，作者基于2012 年《刑事诉讼法》及相关法律解释确立非法证据排除规则这一基本事实，指出非法证据以补正后的瑕疵证据冶乃至合法证据之名在诉讼中畅行无阻，并据此提出了数个问句来反思该改则：“在非法证据排除规则本土化过程中到底出了什么问题? 我们确立的真的是非法证据排除规则吗? 这样的规则适用于转型期的“亚法治秩序”会产生怎样的效果?”
在此案例，作者同样也提出了数个问句，却没有将它们凝练为一个统领性的问句。刚才提到过，读者不免会疑问作者是否打算回答一个问题、还是全部回答，或者作者是否有足够篇幅回答。由于没有统领性问句，读者还可能会怀疑各个问句之间是否具有逻辑上的必然联系，比如，万一作者无法证明非法证据排除规则在本土化过程中出现了问题（这是可能的），那么后面的两个问句是否就没必要回答了。除非，作者在论证之前已经有了结论。此外，读者也无法知晓论文的焦点是什么，比如，是非法排除证据本土化出现的变异的原因，还是这种变异与理想模式之间的偏差，还是这种变异产生的（负面）后果。
案例3.在《“扒窃"入刑：贴身禁忌与行为人刑法》一文，作者首先考察了学界对扒窃概念的主流观点是通过“公共场所”与“随身携带”来加以界定；还有一些研究分别从盗窃数额、技术手段、扒窃次数等因素来界定或限定扒窃。但作者并未停留在此，而是总结出了三个方面的问题：“(1)一些塑造扒窃概念的理论尝试，可能并没有提炼出扒窃有别于一般盗窃行为的本质特征，存在内涵不清、外延模糊、缺乏规范边界的缺陷。(2)在尚未明确扒窃概念的情况下，就讨论“扒窃是否一律处罚”的问题，可能存在将扒窃概念本身与扒窃犯罪的惩罚范围混为一谈的风险。(3)对于扒窃惩罚范围的限缩，缺乏具有理论根据的有效方案。”
在此案例，作者使用陈述句描述了“问题”，其实际上是现有研究中的“空白”。当然，这些空白包涵了学术不确定性，比如，第一个“问题”指出了我们不知道如何在学理上去理解扒窃这一概念。但这么做的风险在于有些读者可能挑战作者：既然你指出了现存研究中的弊病，然后呢，你想要干什么呢？这就是国外学者为了凝练出研究问题的经常使用的 “那又怎样”（so what）的自问技巧。不将描述“空白”的陈述句转化为具体问句的后果是，读者会质疑作者到底要论述什么：扒窃概念缺失的原因、如何在理论上构建扒窃的概念、司法实践中如何认定扒窃的标准、还是与域外比较来找出扒窃在中国刑法中出现的意义？当然，作者在提出“问题”之后言明了对扒窃入刑进行法教义学的理解和适用，“暗示”他将最终给出一个扒窃的学理概念，但仍然会有读者会表示看不出暗示，或者，认为自己根据这个空白提出的其它研究问题更加有意义。如此一来，作者的讨论范围就变得不可控了。
案例4.在《我国减刑、假释制度改革路径前瞻》一文，作者首先用大量文字描述了减刑、假释制度在西方的发展历程，并在引言部分的结尾总结到：“从减刑、假释制度在世界范围内的发展趋势看，假释制度自产生伊始就有压倒和替代减刑制度的趋势，并且被世界上绝大多数国家所青睐。这一趋势一方面体现了减刑、假释制度发展演化的基本规律；另一方面也从行刑实践的意义上说明假释制度比减刑制度拥有更大的优越性。”在此案例，作者既没有提出问句，也没有在论述中指出学术不确定性，而是在表述出“假释制度比减刑制度拥有更大的优越性”的结论性论断之后直接开始了正文论述。读者会质疑，既然假释制度更加优越是众所周知的，写作这篇论文的必要性又在哪里。读者会也会疑问作者打算证明假释制度确实更加优异，还是证明实际上不是这样的，有没有考察反对意见。甚至有读者会反驳作者立论的起点：我从来不认为假释制度更好。这种情况就变得难以处理。
以上这些例子不能穷尽所有“非研究问题”的情况，而且我对这些文章中具体“问题”进行的简要分析是形式上的。这种分析不是为了对作者臧否一番，而是用它们来说明一个简单事实，即，研究者要提出具体、明确的研究问题来保护自己。否则他在论文的起点就将自己放到了容易受到攻击（vulnerable）的境地，无法应对读者提出的很多质疑。
（二）研究问题不是什么
研究问题在英文语境中是一个专有名词（research question），它与我们所说的学术兴趣、选题、问题、命题等概念必然有所区别。仅仅按照字面理解，学术兴趣(academic interest)是研究者对某一研究领域的现象、概念、理论想要进行了解的好奇心理。它是帮助研究者选题的。被讨论最多的则是选题(topic)，简单来说，是研究者根据自己兴趣阅读相关学术文献时产生的诸多想法。它是帮助研究者确定研究方向的。关于“问题”这一词汇，在中文语境下可以理解为problem，指的是“现实中的需要处理的负面状况”，其对应的词汇是解决方案（solution）。类似的概念还有问题（issue），其主要指的是就某一事物所产生的困难决定或者分歧意见，有时候指的是人们谈论的争议性话题，其对应的词汇是平息或者和解（moderation/settlement）。最后这两个概念才关系到作者如何撰写研究计划、文献综述、研究问题。
事实上，研究问题与这些概念之间是存在联系的。一般的思维路径是，研究者首先根据自己的兴趣（interest）来确定一个选题（topic）；之后在选题中识别出现有研究领域中的问题或者争议性话题（problem/issue）作为研究空白，再将其限缩为一个研究问题（research question）。这也就意味着，研究者不能仅仅确定了自己的学术兴趣或者选题之后就马上着手去撰写论文。根据Booth等三位学者在其颇具影响力的《研究的技艺》中强调：
虽然一位研究者可以不受约束地去发掘任何感兴趣的选题（如解决某特定领域的实践问题、更好地理解某一理论或者概念、对某一现象进行定量或者定性的探索性研究。笔者注），但他面临的选择往往太多而时间有限。……在没有研究问题引导的情况下，从一个选题直接跳到看似相关的文献、数据只能得出一堆无序信息的简单组合，认真的学者从来都不会为了他们自己来报告这些信息。相反地，他们会为某个值得回答的问题提供答案。
在法学领域也是如此，Snel和De Moraes提醒年轻法学家们如果不提出研究问题，而直接从选题开始撰写论文的风险：
“法学院的学生们，包括那些教义法学的学生们，往往一开始都会选择宏大的选题（“违约通知”、“产品责任”、“合同法”、“人权法”、“性犯罪”等等）。几乎毫无例外地，他们似乎相信根据自己感兴趣的题目写出来的论文注定是为了全面地描述本领域的现状以及极大地推进这一领域的研究进展（某部法律是如何被理解和适用的）。但当你拿起所有法学文献，很快就会发现，几乎没有任何一篇著作能够达到如此高的野心。”
在具体的研究过程中，选题较之研究问题总是更加宽泛。Snel和De Moraes接着给出了一个例子来说明一位税法领域的研究者如何从学术兴趣出发，一步步地确定选题、提炼出研究问题的过程：
综上所述，研究问题与其它概念共同构成了研究者由宽到窄、由粗到细、由普遍到具体的思维过程。它们之间应当别区分开来，也是彼此不可割裂的。
四、研究问题的基础：
研究问题是根据什么提出来的
既然提出研究问题成为必要，那么它又是根据什么提出的呢？最直接的答案是“一个在现有法学知识中被识别出的空白”（a gap identified in the existing body of legal knowledge）。学术论文的撰写是在识别出空白之后，利用提出和回答研究问题的方式去填补空白的过程。这一概念包含了三个小概念（识别、法学知识、空白），分别关系到我们用什么方式去识别、识别的对象是学术观点还是现行法或者社会现象、识别出的空白的可能情况有哪些。
（一）识别研究空白的方式：用文献综述描述研究现状
识别研究空白的有效方式,也是惟一方式，是通过文献综述（literature review）来描述研究现状。文献综述在各个学科的学术活动中都是必不可少的，根据Bruce的总结，它至少具有六种含义：1.一组高度精炼的有关某一研究对象的代表性文献的整合；2. 一个具有高度焦点的寻找和检视各种学术资源来识别相关信息的过程；3. 一次对过往和现在对某一研究对象写作成果的调查，可以是积极方式（批判/分析）的或者消极方式的（描述）；4. 一个为了增加知识和理解的研习工具（学生用来检验个人意见和见解的回声板）；5. 一个帮助研究者用来确定选题、支撑研究方法、提供研究背景或者转变研究方向的过程；6. 一次致力于形成相关文献之间进行对话的书面讨论，用来构成论文或者研究报告的一部分。研究现状（the state of the art）是文献综述的成果，用来证明在该领域什么研究被做过了（被知晓了）、什么没有被做过（未被知晓）。
文献综述会产生很多技术性难题，比如在哪里搜集文献、搜集过程中可能出现的困难以及如何解决、搜集范围和数量多大为合适、怎样对搜集到的文献进行筛选、筛选标准是什么。对这些问题进行全方位讨论都可以组成一部文集了，而且在这里也无必要。仅就研究问题而言，作者可以通过文献综述将它“嵌入”到现有研究中来，从而证明该问题的提出是合理的，有价值的。具体来说，在阅读相关领域的重要文献之后，研究者会发现他能够更加容易地使用精准和正确的术语来表述研究问题、厘清其所依靠的研究背景来让它变得很好理解；其次，文献综述能够使研究问题自身的贡献对读者来说变得透明；再次，通过向读者展示之前哪些文献被查询了、定义哪些研究被做过或者没有被做过、言明新增知识对本领域研究的贡献，研究问题才能真正地成立。否则，它本身只能成为空洞的措辞。如果去简单理解，文献综述就是为了证明研究问题不是研究者根据模糊印象甚至是“拍脑袋”想出来的。这种逻辑就是在西方所说的相关性（relevance），或者已经成为滥觞的“站在巨人的肩膀上”（standing on the shoulders of giants）。
（二）“法学知识”：学术观点、现行法、还是社会现象
研究者进行文献综述时，往往需要处理至少两类不同的文献。一类是学术著作，包括期刊论文、专著（教科书）、短评、工作论文、研究报告。另外一类是法学家日常处理的法律、政策性文件、法院判决和决定、案例、民商事合同、国际条约、官方数据等未经学术加工的法律文献，加之边缘性资料，即内容上表达某种社会现象的影视作品、法律博客、甚至网络（公众号）文章。这些都是法学知识的载体，也是法学家为了识别知识空白必须要处理的学术资源或者材料。
但重要的是，研究者需要知晓处理文献是为了与其他学者或者自己之前的学术观点交锋，进而推动研究发展，而不是直接解读或者改变现行法，更不是泛泛地讨论某种看似与法学相关的社会现象。这就需要研究者具有区分“一手资源”（primary source）和“二手资源”（secondary source）的意识。专门的法学学术著作属于二手文献，其它则都是未经学术处理的一手文献。而文献综述主要是基于“二手资源”撰写的。因为论文的写作就是为了为填补法学知识的空白，为其提供增量，二手资源是法学知识（即学术观点、学术理论）最密集之所在。
可能我的读者会质疑为何直接观察一手资源就不能，或者不太容易，识别出研究空白。我们想象一下，除了撰写专门的案例分析，如果研究者仅以法律条文、个体案例、社会现象、官方数据这样的一手资料来描述现状会发生什么。有很多这样的论文，比如，作者在论文一开始描述某部新法律颁布了、某新的司法解释出台了、某重大案件引起社会关注了、根据数据某类案件呈现爆发式增长了，然后马上提出“这部法律较之前有重大进步但仍有不足之处”、“该司法解释迎合了当下法律发展但仍有一些问题亟待厘清”、“该案件引发了对某部法律的解释和适用的深入思考”、“该经济、社会现象势必引发法律制度的变革”这样的论断，而没有将研究对象与前人学术观点结合。可以想见这样的论文会随着现行法的快速变革而迅速失去生命力，不能沉淀下来成为稳定的知识。von Kirchmann早在十九世纪就对法学家提出的警告：“法学就如沙漠中的流浪者……立法者改变的三个词汇就有可能使得整个图书馆成为无用之物”。也就是说，一旦现行法再发生改变或者社会现象变化、消失了，论文马上成为废纸。也许有作者将自己想象成为专业的立法者或者政策制定者，至少也是立法或者政策制定者的顾问，认为写出这样的论文还是有现实意义的。可实际上他们不是。真正的法律职业群体会不会认真阅读这些论文都是疑问。
另外，如果作者仅仅从一个社会现象（热门词汇）出发而没有与相应的前人研究接轨，他很快会发现，这个现象无法融入到现有研究中来。如果一位作者花费大量精力讨论目前大热的“共享经济”、“孤独经济”，对其概念、特征、潜在法律风险如何处理等一系列问题进行讨论，那么，他的同事会质疑这与现有的法学研究有何关联：“共享经济”、“孤独经济”还要成为专门研究对象，这难道不就是民商法领域的租赁法律关系吗？也就是说，作者如果不通过前人研究的视角（这一概念在国外被称作lens，直译为“透镜”）对自己进行约束，就会出现思维跳脱，将新词汇或者新现象混同为学术创新。
当然，这并不代表作者在描述研究现状以及撰写正文的时候不能使用一手资源，我们可以考虑以下几种情况。首先，如果作者觉察到现行法发展或者新社会现象会动摇其他学者或者自己之前提出的概念、观点、理论，这时候一手文献就是他提出质疑来重新审视前人研究的证据。其次，作者注意到了现行法发展或者社会现象，但缺乏前人研究，这时他要言明寻找了相关文献却没有（这样的情况太少了，即使没有中文文献，至少有外文文献）。这与根本没去寻找相关（外文）文献是有本质区别的。再次，作者虽然最好不要在文献综述中仅仅考察一手资源，但可以在正文中把它作为论据使用，或者用来支撑自己观点、作为分析的材料。最后，还有一种非常特殊的情况，就是作者完全不必考虑前人研究，仅仅根据法律条文和案例解决纯粹的法律技术性问题，这种就属于政策研究了（在国外被称作policy-driven research）。这种研究的成立前提是有着明确的消费者（例如某立法或者司法部门特意邀请作者进行研究，将成果用作日常立法、制定政策、裁判的依据），而不是将其包装成学术研究。所以，作者能否在文献综述过程中使用一手资源不是一个呆板的规则，而是要意识到他本质上是收集、比较、评判其他学者的学术观点。一手资料是作为手段使用的，不是目的。
我的读者在这里可能进一步质疑：如果我们只关注其他法学家的作品，会不会导致自己脱离现实、不再关注司法实践，正如美国教授Schlag所讽刺的那样，最后变成学者之间发表论文的游戏?[pp.822]这种后果并不是不会发生。有必要解释的是，这与我现在讨论的其实是两件事情。Schlag教授所批评的是学术论文无法产生现实后果（改变法院或者现行法），而我所说的是学术研究的起点应该是前人的研究，这不代表作者不能关注现实、产生社会影响。当然，中国法学论文是否能够产生现实影响力目前仍然值得争论。
（三）研究“空白”的形式：不完全、不适当、不可通约、无共识
在描述现状之后，作者需要将识别出的研究空白用问题（problem/issue）的形式表述出来。按照Snel 和 De Moraes的总结，研究空白一般有四种情形：1.现有研究的不完全（incompleteness），指的是某个学术议题虽然被研究过但可以进一步推进。比如，研究者发现一个研究往往涉及多个方面（甲、乙、丙、丁），研究者可以提出甲、乙、丙都被充分讨论了，但丁没有被关注。2.现有研究不适当（inadequateness），指的是其他学者采用了各种理论框架、假设、视角进行过研究，但研究者可以用新的（更好的）视角进行再讨论。3.研究之间不可通约（incommensurability），指的是研究者发现，其他学者在讨论同一选题或者回答高度类似的研究问题之后得出的结论之间不可简单并列、相加、比较。这时，研究者可以在其基础上进行更加全面的讨论或者分析。4.研究之间无共识（non-consensus），指的是研究者发现其他学者之间的争论没有达成共识。作者可以将论证引向深入来平息争论，或者解释双方论争的原因。
一般情况下，研究者有可能在文献中发现数个研究空白，但它们还不是研究问题。研究空白和研究问题在数量上不一定是一一对应的关系。一个研究空白可能引发数个研究问题，他可以选择回答其中（最重要）的一个，或者在篇幅足够的情况下依次回答（但一定要有统领性问句）。有时，数个研究空白可以被归结为一个研究问题。这就需要研究者自己衡量如何去做了。
以上这些抽象描述很难让人具体地理解，我同样随手选取了几篇论文中的“研究现状”进行形式上的分析（截取的文字为均为论文开始部分）。实际上，之前的案例3是在形式上符合“研究空白”的表述的（见前文）。作者虽然没有提出研究问题，但识别出了逻辑上递进的三个空白，其可以归结为研究不完全这一类型。而在下面举出的例子虽然或有或无参考了各种文献，却没有一例是真正意义上的文献综述来描述“研究现状”。它们分别代表了三种情况：有文献但无综述、有综述但无文献、既无文献又无综述。
案例5.在《我国金融市场从“机构监管”到“功能监管”的法律路径以金融理财产品监管规则的改进为中心》一文，作者以描述我国金融市场的发展作为论文开篇：
“伴随着我国居民金融投资需求的增长和金融创新的加速发展，各类金融理财产品的销售已成为我国金融机构的一项常规性业务，而理财产品规模的快速扩张也已经成为了目前我国居民存量金融资产形式多样化的一个现实例证。（一手文献脚注省略）然而，金融理财产品在近年来也成为了引发法律纷争的一个源头，投资者与商业银行之间因为理财产品的“零收益”或“负收益”而引发的争讼层出不穷，（一手文献脚注省略）而由保险公司推出的附加有理财功能的投资连结保险也曾经遭遇投保人集中退保的风潮，（一手文献脚注省略）这些现象可以说从一个侧面表明了当下我国金融市场投资者保护与监管法律制度的完备程度还不足以充分应对理财产品业务的迅猛发展。我国法学界对于理财产品相关问题的既往研究涉及金融理财合同的法律性质、（二手文献脚注省略） 理财产品销售中保底条款的合法性争议、（二手文献脚注省略）理财产品市场的投资者法律保护（二手文献脚注省略） 等议题。”
在此案例，作者先引用大量一手资料来支撑“当下我国金融市场投资者保护与监管法律制度的完备程度还不足以充分应对理财产品业务的迅猛发展”这一现实问题（problem）的存在。之后，作者有意识地引用了二手资源（四篇学术论文）来考察研究现状。但可怀疑的是，作者仅仅对这些论文进行了点名式的罗列，没有在正文或者脚注里整理这些论文的关键内容，或者批判这些论文中的核心观点来识别研究空白。更大的风险在于，仅仅从被引用论文的题目上看，它们惟一的共通之处是涉及了金融理财这一概念，但讨论的都不是一个对象（分别为金融理财合同本身、金融机构保底理财合法性、冷静期规则、投资者权益保护），讨论的口径也有宽有窄。细心的读者必然要质疑金融市场出现的现实问题与这些研究有何联系、这些研究之间有何联系、作者的研究与之相比又有何超越之处。这种情况就是有文献，无综述。
案例6. 在《论互联网金融监管》一文，作者以“问题的提出”为题目的小节中描述我国互联网金融行业的蓬勃发展（互联网金融行业增长数据和政府扶植的态度），之后写到：
“不过，在互联网金融“高歌猛进”之际，也不乏理性的思考和冷静的声音。其中，‘监管’一词被反复提及。‘创新’不是逃避监管的‘免死金牌’，互联网金融也绝非监管的‘法外之地’，这似乎成了监管部门和业内人士的普遍共识。而最近一段时问内，‘余额宝’因为系统升级而导致显示‘暂无收益’，引发一场虚惊，(一手文献脚注省略)加之多家P2P网络借贷平台相继关张倒闭或陷人兑付困难，(一手文献脚注省略)各地时有发生诈骗出借人钱款潜逃的恶性事件，(一手文献脚注省略)诸多事件都间接印证了互联网金融监管的紧迫性。但是，我们不禁也要问：‘互联网金融到底有哪些问题需要监管?’、‘互联网金融究竟应该怎么监管呢?’”
在此案例，作者主要使用了一手资料（新闻报道、数据）来支撑应当对P2P互联网金融进行法律监管的论断。在没有参考任何既有研究的情况下，作者埋下了一个预设，那就是我们必须对其进行金融监管。这在直觉上没有问题。且不论是否所有读者会认同这个预设，一旦国外有学者在讨论相同问题，读者马上会质疑作者是否使用了正确的概念，比如，什么是“金融监管”，包含了几种手段和形式？既然P2P金融不是中国特有的，国外P2P金融活动和我们面对的法律困境是一样的吗？作者提出金融监管的具体措施比其他作者更好吗？这种情况就是有综述、无文献。
案例7. 在《逮捕的中国问题与制度应对—以2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心》一文，作者开门见山地写到：
“逮捕的适用意味着对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的完全剥夺，其强制力度是刑事诉讼诸种强制措施中最大的，甚至比拘役、管制、附加刑等许多刑罚都大。在我国实践中，逮捕的适用存在极为严重的问题，因此对逮捕制度进行修改和完善是本次修正刑事诉讼法的重要内容。那么，我国逮捕制度到底存在哪些问题?本次修正刑事诉讼法对逮捕制度进行了哪些修改?这些修改是否解决了我国逮捕制度存在的问题?如果没有的话，还需要从哪些方面作进一步完善?本文将试图对这些问题进行深入探讨。”
在此案例，作者在没有参考任何学术文献的情况下就接连提出了四个问题（没有统领性问题）。在这种既无文献、又无综述的情况下，严苛的读者就会困惑这些问题是基于什么提出来的，它是否合理、有没有潜在争论、知识的增量到底在哪里。
以上这些简要分析是形式上的、范围极有限度的。可能我的读者认为应当对这些文章的全文进行分析，看看作者是不是与其它学者观点交锋了、提出的论点是否正确、论证是否有说服力，否则对作者不公平。我的回应是，如果不在论文一开始就识别出研究空白，会产生三种可能后果：第一，虽然表述语言或者文章结构有所变化，作者在正文部分实际上在重复前人研究，在学术观点上没有创建（你如何证明自己提出的观点、规范性建议是别人没提过的？）；这与用新的视角整合前人研究是由本质区别的。第二，由于罔顾前人研究，作者在正文部分没有实质的可供反思、批判、推动的对象，所以有可能仅仅在“报道”现行法的发展的基础上提出一些个人意见，很容易引起其他学者的轻视（不读、“不买账”、不重视、不引用、不反驳）。第三，作者不参考前人研究，根据自己的直觉和知识先撰写出正文，然后用几个问句放到文首作为装饰。这种“研究问题倒签”论文很容易出现逻辑维度上的不协调（这与研究方法的选择有关，我在之后的第五节第二部分会讨论到）。
Norman Blaikie, Designing Social Research, Oxford: Blackwell, 2000
五、提出研究问题之后要做什么：
解释研究问题原创性、可行性
即使研究问题符合形式要求、基于文献综述提出，也不意味着研究者可以一劳永逸了。研究问题出现之后还需要考虑如何回答这个研究问题。这就涉及至少两个方面：解释研究问题的智识贡献（原创性）、使用何种方法去回答（可行性）。
（一）研究问题的原创性
研究问题的原创性（originality）指的是研究者在提出研究问题之前或者之后向读者解释对它的回答能够提供何种实实在在的贡献，即知识增量、论文新意到底在哪里。
作者简单说明论文的贡献并不难，而难在如何将这种贡献具体化（specification）。这就在某种程度上逼迫作者搞清楚论文的写作到底为了达到什么目的，而不是只仅仅在现有知识体量内游弋。合格的原创性表述不是模糊的（vague），而是清晰的（explicit）。模糊表述指的是作者仅用几个非常简略的词语，如“本文是为了对某某概念、法律原则更好的理解”，“本文将对这一现实问题提供更加深入的分析”、“本文在此基础上提供中国对策”、“本文在分析之后提出更好的立法建议”、“解决这一问题有重大社会意义”等等语焉不详的宣称。与之相反，我们追求的应当是清晰的表述：提供足够的细节、信息来让读者明白这篇论文较之以往研究能够做出何种贡献。为了实现原创性，作者可以在提出研究问题之后向读者解释，提出的研究问题本身是新的、使用的材料是新的、使用的视角是新的、可能的结论也是新的等等。如此一来，论文的贡献就变的清晰，比如，所谓对某一概念、法律原则更好的理解体现在哪几个方面；所谓更加深入的分析较之现有认识有何深入；提出中国对策有几条、根据何种论证提出的、这些对策如何有效；提供更好的立法建议所依据的理由、理论、标准是什么。
（二）研究方法可行性
要达到清晰表述原创性的目的，作者必须考虑使用何种具体的研究方法来回答问题。不需要证明的是，很多研究者在提出使用教义法学方法、社会科学方法，在没有进一步解释的情况下就开始了正文论述。这种做法会让他们容易受到攻击。
比如，在主流教义法学内部就存在描述性的、比较性的、评价性的、构建性的等研究手段的分野。法学研究方法专家Oost对每种类型及其对策进行了解释。在这里引申他的观点：描述性手段主要用于更好地去理解某一法学教义、法学概念、法律条文以及厘清它们之间的关系。它要求作者将描述对象事先化整为零，分为不同的方面、阶段或者组成部分加以描述。比较性手段主要指的是在不同法律系统之间或者在体系内部进行的比较。它要求研究者事先说明比较项（例如，法律原则、法律条文、案件）、比较的起点（例如，基于两国或者多国法律制度之间的相似性还是相异性）、筛选比较对象的理由和局限（例如，掌握语言或者对某国法律了解程度）、比较程度（表浅的文义比较还是更加深入的“功能性”比较）。评价性手段是批判现行法或者其他学者理论时使用的，比如，判断好或坏、是与否、此还是彼。它要求作者必须预先提出明确的评价标准，或者在正文中专门拿出一个部分来构建标准，否则，作者的批判仅仅是个人好恶，无法说服他人。构建性手段主要是为了提出规范性意见（立法建议）使用的。它要求作者专门提出规范性意见的理论框架或者理论基础，否则，研究者的立法建议也会成为个人意见，被其他学者轻视。
研究手段的类型和相应策略最终决定了研究问题能否回答、能否恰当地回答、能否完全回答。对同一个研究问题使用不同的研究方法，结论也会大有不同。如果我们没有意识到这一点，就会造成三种后果。第一，研究问题与研究方法不契合，造成客观描述和价值判断之间的混乱。比如，论文本意是厘清“我国金融监管体系是什么样的”变成了“按照我的建议，它应该是什么样的”，即，提出了一个描述性的问题，却用规范性的方法回答。第二，对一个研究问题同时使用几种不同类型的研究手段，造成了什么都想研究却什么都研究不深。比如，论文的本意是“描述我国逮捕制度的发展流变”（描述性的），结果变成了顺便也考察“现行逮捕制度有何问题”（评价性的），再索性提出一些“改进当下逮捕制度的弊病的建议”（规范性的）。因为论述的各个方面在逻辑上无法放到统一维度进行整合,即，根据“是什么”无法得出“应当是什么”的结论。这会导致作者难以做出非常确定、精炼的结论。第三，多个研究问题只利用一种研究方法或者无研究方法回答。比如关于环境公益诉讼，作者想弄清楚“某些案例中为什么有些原告被认为具有诉讼主体资格而有些不具备”（这需要用案例分析解答），还想弄清楚“成为诉讼主体资格的法律依据是什么”（这是理论上的描述性问题，需要将论述对象事先化整为零），又想弄清楚“原告代表的是公共利益还是私人利益”（这是评价性问题，需要预设理论框架），最后却要用“建立真正的环境公益诉讼制度”这一规范性的研究手段来回答，难道作者在“暗示”只要构建出更好的法律制度，其它研究问题就能迎刃而解了吗？
经验研究也面临着同样的甚至更高的研究方法要求，尤其是国内近几年来兴起了一股基于某一特定数量的案件（判决书）进行观察或者分析的风潮。同样的风潮在美国上世纪就出现了，可是别忘了Epstein和King两位学者对从事经验研究的法学家们发出的警告。在检查了1990年代231篇发表在法学评论上的“经验研究”论文之后，他们总结到：“我们的目的是找出问题到底出现在哪里。我们的答案？到处都有。法学界生产的法学评论及其论文中到处充斥着（经验）推理和方法的严重问题……不幸的是，致力于改进、理解、厘清，或者引入（经验）推理规则的成功案例在整个论文名单上的数量是：一个都没有。”
这说明，经验研究中有几个基本规则是法学家也绕不过去的。比如，如果要选取一定数量的案例或者判决书进行分析，就要弄清楚有关抽样研究的基本概念（抽样单位、总体、样本），这关系到研究者对研究对象是否有清晰认知。还有抽样方法（随机还是立意抽样），关系到基于样本做出的结论能否扩展到其它案例，即代表性问题。如果有一天中国法学家面临美国同事们一样的尴尬处境，对社会学家提出的“研究经验的门外汉”的指控，我们又如何面对？
对于这样危险，也许会出现“我写作的是案例分析（case note），不是经验研究，所以不必遵循规则”的辩驳。然而，根据经验研究专家van Dijck的观察，撰写案例分析的水平高下取决于研究者是否对司法判决内容进行了足够细致的解读、是否参照整体法律体系解读、是否适用了完备的标准来评判个体案例、做出的结论能够扩展到同类案件—这都是研究方法的要求。
总之，作者不但要提出研究问题，同时还要考虑对它的回答有何贡献、用什么方式或者手段回答、对研究手段是否足够了解。这些问题都是论证之前预先考虑的，而不是完成正文部分之后倒签几个装饰性的问句。
以上描述也比较抽象。同样地，我在法教义学和经验研究领域中分别随手选取了两篇论文作为例子来说明不具备研究方法意识有何风险（我只截取了论文研究问题及其研究方法的文字）。
案例8.在《专家辅助人制度研析》一文，作者试图对2012年民事诉讼法修订时确立的专家辅助人制度进行讨论。在给出一连串的研究问题之后，作者对于如何回答这些问题给出了简短的表述：
“但是，只有在法庭的调查阶段才能介入诉讼的这类“具有专门知识的人” 到底于诉讼有何功用?坊间为何称其为“专家辅助人”?这些“专家辅助人” 的诉讼地位如何，其与身为法定诉讼参与人之一、且同样具有专门知识的鉴定人究竟有何异同?具有专门知识者在法庭调查期间表达的意见，有无可能成为证据?这些无疑是该制度必须要回答的问题。但是，就以上问题，现行刑诉法、民诉法以及相关的司法解释均没有给出明确答复。本文试从证据学视角对上述问题进行分析。”
在此案例，作者列出了数个“研究问题”之后，给出了“本文试从证据学视角对上述问题进行分析”这样的研究路径。就原创性而言，作者仅仅是强调“该制度必须要回答的问题”、“做出一个分析”，但没有解释为什么必须要回答、分析的结果对现有学术认知有何改变。这样，读者就无法得知这些问题的答案会产生何种知识增量。就研究方法而言，作者只是做出了从“证据学视角对上述问题进行分析”这样的研究路径。好奇的读者肯定会提出很多质疑。具体说，作者所谓的“证据学视角”到底是什么视角，难道仅仅指的是自己掌握的证据学知识吗（哪些知识、哪些文献、谁的理论）？其次，根据提出的研究问题，作者首先想弄清“具有专门知识的人”对诉讼的功用（描述性问题），其次想弄清“具有专门知识的人”是否是“专家辅助人”（评价性问题），再次想弄清楚“专家辅助人”诉讼地位（描述性问题），其与鉴定人之间的异同（比较性问题），最后要弄清楚“具有专门知识的人”的意见有无可能成为证据（评价性问题）。对于这么多不同类型的问题，仅仅用没有任何具体对策的“证据学视角”，就能圆满回答吗？
案例9. 在《论行政拒绝履行行为的司法审查一以42份行政拒绝履行案件判决书为分析样本》一文，作者基于理论界未对行政拒绝履行行为是行政作为还是行政不作为这一问题达成共识的基础上，试图通过分析一定数量的案件判决书提供答案。对于如何选取和分析这些判决书，作者表述为：
“本文以中国裁判文书网上公布的案件名称包含‘拒绝履行法定职责’字样、时间为2014年1月1日至 2016年1月1日的判决书为分析样本，共检索到行政判决书57份，除去重复的案件，共42份。本文在分析理论争议的基础上，以‘个案—规范 ’的分析范式勾勒明示拒绝履行案件在当下中国司法审查中的真实图景，提炼行政拒绝履行案件审查基准和裁判方式的本土经验与不足，进而提出行政拒绝履行司法审查制度的完善路径。”
在作为经验研究的案例9，作者试图通过行政判决书来考察行政不作为的相关疑问。稍稍具备经验研究意识的读者马上会抛出一连串质疑。首先，作者的抽样单位是什么，是每一份判决书，还是判决书当中的某个部分？其次，抽取这个样本（42份判决书）的总体有多大，对应关系是什么，多少比例？再次，作者筛选的时间段是两年（2014年1月1日至 2016年1月1日），这个筛选的依据是什么、为什么不是2010年到2012年，或者其它时间段的？再者，对这些判决书的分析性质是定量的，还是定性的，样本的情况是否代表所有判决书？如果作者无法回应这些质疑，就无法证明研究的可重复性（replicability）、结论的可靠性（reliability）。而且，这样的疑问会无休无止。
这些简要分析也不能穷尽所有研究方法缺失或者不完善的情况。上述的两个例子只是一个提醒，如果作者提出研究问题后不去认真考虑相应的研究方法，整个论文内容就会发生动摇。
六、结论及其限制
虽然以上的种种描述对更好地理解研究问题这一学术规范而言是必要，但可能显得冗长、琐碎。回到本文刚开始提出的研究问题：我们如何在理论上理解研究问题这一学术规范，作为回应，我提出了一个简要的、包含四项标准的评价工具，作为本文的主要结论。在此之前，有必要强调，提出研究问题在逻辑上的正确顺序应当是：先根据文献综述识别出研究空白，将其转化为具体的研究问题，之后阐明用什么研究方法回答该问题，最后厘清回答该问题所产生的学术原创性。
当然，这些标准的提出和使用都有着种种限制，不是尽善尽美的。
第一，研究问题这一学术规范是用来保护研究者的措施，同时也是促成公正学术批评的基础，但不是学者之间用来相互攻讦的武器。如果研究者对于研究问题应该是什么样子、基于何种基础提出、对用什么研究方法来回答多加注意，就会让论文整体上变得坚实可靠，预防读者的种种质疑。同时，如果读者发现作者在认真遵循研究问题这一规范，就会放心地引用和加入讨论。
第二，还需要指出的是，这一评价工具的性质是形式意义上的（formal），而不是实质意义上的（substantive），指的是它为学术论文设置了一个及格线，但论文的水平能够达到多高还是需要期刊编辑和同行评审专家根据多年的学术知识和经验去判断。比如，虽然作者根据文献综述识别出了研究空白，编辑和评审专家还是需要判断作者是否遗漏了某些重要文献、忽略了某些学者的重要观点。
第三，这一评价工具仅仅用来判断研究问题，对论文的其它方面没有过多涉及。就像之前提到的，我的读者可能会认为论文应当整体性地去评价。论文题目、摘要、正文、结论能够总体性地反映出作者想要研究什么。我们可以这么想，如果写作一篇论文就像建造房屋，那么研究问题就是整体地基。地基都没有打造牢固，何谈房屋的整体质量。当然，这个工具也有很多局限。研究问题虽然是法学整体学术规范中最重要的方面，但也仅仅是一小方面。其它方面包括但不限于：摘要的撰写是否真正覆盖全文内容；正文中概念和论证是否精准、参考文献是否被正确地引用、论证是否具备客观性和中立性；结论是否坚实；研究问题、论证、结论之间是否具有内在一致性；研究方法是否恰当，等等。这些方面不在此次的讨论范围内。我在论述中也是仅仅提及，没有全面地铺陈。当然，对所有相关问题进行详细讨论是我力所不能及的，我的目的是让读者了解研究问题不仅仅是在论文开头提出几个以问号为结尾的句子，就足够了。
第四，研究问题提的好不好，最终还是取决于作者是否具备足够的学术热情、研究规范意识、学术品位、批判能力、语言能力等个人品质。这些能力都不是一天能够养成的，尤其在我们法学院仍然缺乏系统性学术训练的情况下。一个形式上的评价工具仅能为大家提供一个标杆，距离学术界真正地认同和践行这一规范还有很长一段时间。
最后不得不提的是，本文的论证起点隐含了一个预设。即，我们法学界应当开始习惯于提出研究问题。虽然我在其它地方已经论证了这么做的必要性，但在我们达成共识之前，仍然欢迎质疑和争论。最后，由于语言能力有限，我不能去考察法国、德国、日本等小语种法学界是否已经有了类似讨论，所以目光所及亦有限。欢迎具备类似知识的同仁批评指正。
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