Vol.584 韩振文：面向证立获致正当性的司法裁决程序| 法律发现

法律思想 2022-03-20

The following article is from 山东正大至诚律师事务所 Author 韩振文

面向证立获致正当性的司法裁决程序

作者简介：

韩振文，山东理工大学法学院副教授

本文原发表于《北方法学》2018年第4期

为便于阅读略去本文脚注

感谢韩振文老师授权“法律思想”推送本文

摘要

通向司法独立的裁判之道是中外理论家探讨的永恒主题。瓦瑟斯特罗姆教授在《法官如何裁判》中规范性地检视司法裁决的各种可能程序，是对现实司法决策行为的模型整合，在一定程度上提升了司法行为分析的严谨程度。他在批判“规则适用导向”的形式程序基础上，描绘了由先例程序、衡平程序与两阶程序等替代性方案整合的全景构图，其中最值得称颂、更为可欲的乃是两阶程序。全景司法裁决程序的启动前提为发现的程序，它存在被证伪的可能性，导致“唯一正解”理念的失败，因而要严格接受审判中心主义下证立程序的客观审查，以防范控制影响因素中的非理性成分。如果借鉴认知心理学的双重加工系统来阐释，就表现为法官慢速的理性思维，来检验快速直觉发现假定结论的过程。作为民主法治国家的司法裁决程序唯有通过充分的证立才能获致正当性与可接受性。充分的证立可通过逻辑、对话、修辞与论题等四种基本进路，给出理由说明以实现裁判的可普遍化。这也恰恰凸显出两阶程序中第二个层次所发挥的核心功用。

一、司法裁决程序的替代方案

（一）替代性方案的描绘

在不确定性的迷雾状态下穿梭，如何准确描述法官裁判的实际过程或者澄清司法裁决过程的性质，一直是中外理论家及实务者探讨的重要问题。做出经验实证性地回答也许颇受重视，但却往往忽视如何规范性地检视，法院在某个现有法律体系内所应当用以裁决案件的各种可能的程序及其构成要素。瓦瑟斯特罗姆教授这本著作《法官如何裁判》正是置于法哲学领域尝试对此各种可能程序的主张分门别类，进而对它们进行批判性分析与价值性评价，以此来更好地理解、解释司法决策行为。首先瓦氏在这些类别中寻找到学者们一个常攻击的靶子，那就是理性逻辑向度的裁决程序或演绎型裁决程序。尽管批评的论据具有一定程度的说服力，如大小前提的选择导致个案裁决结论的不正义以及法官绝不能涉足造法导致的呆板僵硬性等，但这些主观上很棒的批评却缺乏一种清晰的整体说明。更致命的是，按照瓦氏的说法，这种犀利批评反而容易犯下非理性主义的谬误（Irrationalist Fallacy）。进一步讲，只是对这种“机械的”“规则适用导向”（Rule-Applying）形式程序的攻击显然不够力度，关键还在于提出或描绘一些替代性方案，显现出替代方案为更合理并行得通。

瓦氏接下来就描绘了三种独特的“理想型”司法裁决程序，分别是先例型裁决程序(Procedure of Precedent)、衡平型裁决程序(Procedure of Equity)以及两阶证明程序(two-level Procedure of Justification)，力求廓清它们最为重要的特性、关联差异并评价了其司法适用后果。虽然著作纵论古今经典学科理论，其论点与论据方面比较庞杂繁复，但却有着这三种独特司法裁决程序统摄着全文主线，使其形散而神不散。

在以上两阶证明程序(two-level Procedure of Justification)中，对于译者关于“Justification”翻译为“证明”，笔者持不同的意见，认为翻译为“证立”或“证成”似更妥当些。原因在于“证立”强调的是理由说明（或辩解）:在司法判断中论证不是证明决定为真实客观，而是理性证成其合理正确。作为精神科学的司法活动，不同于自然科学涉及的逻辑证明与价值无涉，它必然包含着价值评价与利益平衡或妥协，若用哲学诠释学来解读的话，司法活动是对法律文本规范意义的再创造，赋予了个案事实新的法律意涵。司法作业者的个人态度或情感表达都无法完全排除，无论是法律规范的获取还是案件事实的认定，这样追求的为证成主张或结论的正确性，即使存在虚假的表面证立，也很难像自然科学那样提出客观明确的反驳意见。其次，司法坦诚性被过分抬高也有悖于司法决策活动的常识，裁决理由的提供就需要成本投入，而作为常人的大部分司法作业者却偏爱付出更少的努力，去证立而非证明决定的合理正确。

（二）替代性方案的区分

这三种独特程序的区分标准在于“裁决规则”(Rule of Decision)，它才是法官实际做出正当裁决所依赖的充足理由与理性根据，并成为有形评价每种裁决程序的分析核心。比如基于先例的司法裁决程序其裁决规则为相关的、既存有效的先例规则或先例原则，是从先例的判决理由（意见）中提炼出的；而衡平型裁决程序诉诸于有良知意识的称职法官，对公平正义的理念考量而非法律规则。当然这三种独特程序的适用张力都有一个基本的假定：在现有法律体系内并无立法性的法律规则，而是能够或已经被司法机关所创制的规则，即司法性立法（Legislate Judicially）。司法性立法不同于司法性法律适用，它意味着可废止性（defeasiblity），随时可能在特定案件中作废，以塑造和重塑出新的规则，正如美国法学家富勒洞察到的普通法会自我纯化，并调整自己来适应新的需求。

司法意见中所创制的规则并非单纯复制立法者的决定，而是取决于法官明确地考虑每个案件的特殊性，对案件事实所做的特性提炼和类别归属，它们勾勒组成的融贯法律体系应当发挥着一种重要且普遍的功利性（Utilitarian）功能，即一个可欲的法律体系能够确保每一个案都被公正地裁决，并成功地为其所在社会中的成员的需求、欲望、利益以及热望得到其他一些东西提供最大限度的满足。

（三）最提倡的替代性方案

在以上三种裁决程序中瓦氏最提倡的是法律的两阶证立程序，它与道德哲学上审慎的有限功利主义者所主张的道德论证程序类似，主张遵守具有普遍性（Universality）与一般性（Generality）的法律规则，并视为构成做出特定裁决的有效理由，但尚不足构成充要理由。具体来说，第一个层次（一阶程序）为法院通过诉诸适当的具体法律规则来正当化其裁决，而第二个层次（二阶程序）是法院又诉诸功利原则或道德意识来正当化这些法律规则。很显然，两阶证立程序的独特裁决规则在于规定当且仅当某个结论是从法律规则中推导出来，该裁决才被认为是正当的。法律规则的重要特性在于文义表述重要且解释具有优先性，切断了文义解释背后的正当化依据的追问，不用考虑规则文法中隐含的正义观念，这样最常见的简单案件可落入规则清晰的中心地带，确保直接适用规则推导的可信赖。从自创生自组织的法律系统内部结构看，导控行为的初阶规则与衍生的次阶规则组成的不同法律效力位阶，能够为第一层次的合法律性（Legalität）提供多样的裁判来源。从法律与道德实际相互关系看，概括的道德为法律行为提供广泛稳定的指导基础，在一定历史条件下道德原则也出现法律化（转译为法律代码）现象，反映出第二层次虽无合法律性的强制力量但生活化的社会力量，也能够提供正当化的依据或抽象的理由。正如当代西方重要的理论社会学家哈贝马斯所言，在复杂性整合性程度较高的现代社会里，自主的道德可以通过一个与之有内在联系的法律系统，而辐射到所有经验性行动领域、甚至包括那些以系统的方式自主化的、由媒介导控的互动领域，这些领域解除了行动者除普遍服从法律之外的一切道德期待的负担。

这样，第一个层次能够确保法的安定性、可预测性和既定力等所珍重的独立价值，显现出法治的形式性美德，而第二个层次作为更高级的道德证立程序则价值意蕴更为深度，能够保障法的合目的性。司法作业者需要在安定性与合目的性的价值取向（value-based）之间进行优先性权衡，整合多元诉求获得一种重叠的共识或合意。特别是在适用固有的排他性（exclusionary）法律规则出现个案不公正时，第二层次的功能因涉及到法律外的商谈规则而被迫逾越已有的规则，会在社会变迁境况下更加凸显出来，赋予法官用良心正义理念的衡平裁量权，以此缓和、矫正第一层次引发的僵化、严苛等弊病瑕疵。

司法决策专注于回头看而遵从先前相似性判决，无论是垂直先例（Vertical Precedent）还是水平先例(Horizontal Precedent)。遵循先例的思想和行动包含先天成分与后天习得经验的混合，但对未来指向却关注甚少。当然与保守性先例程序不同的是，两阶程序明确要求法律规则的实施要有助于产生对社会有益的后果，不仅考虑适用于当下案件的裁判结论，而且关注裁判对于未来发生的案件的总体效果。也就允许在某些条件下修正既有的或引入新的更加可欲的法律规则，从而能够成功地克服先例程序中某些较为严重的缺陷，尤其值得指出的是遭遇处在“阴影地带”的疑难案件境况。因为对于权威性（Authoritative）先例中的判决理由具有绝对拘束力（binding），它们具有独立于内容（content-independent）的权威性，法官必须加以遵守而无论它是何等的不合理或不正确。司法中的错误先例出于可接受的各种因素考量，如果一直得到坚持就有可能变成根深蒂固的“真理”。美国马克曼法官坦言：“我所在的法院有时需要坚守先例，即使这些先例是错误的。例如，有些先例已经具有悠久的历史，确实存在一些真正的信赖利益，诸如，有些人受某个先例的鼓励，购买了预防某些灾难的保险，而另一些人则没有购买。”当然，毫不动摇地坚持遵守先例原则的义务不过是一种“法律神话”，至少在美国法官偏离甚至推翻先例，去追求实质正义的权利和遵循先例原则本身一样被牢固地确立于法律体系中。普通法是一个强调先例和传统，但又允许以谨慎方式进行变革的制度。它的力量源自法官实践智慧的灵活性与适应性，但暗含地或明确地挑战先前判决并非普遍的易事，法官要特别证立过去明显错误已超越通常可容忍的差错范围。在此也可以看出瓦氏提出的两阶程序，赋予法律规则的功能与实用主义法学或经验性法学所提议的功能之间并没有什么明显的不一致。因为无论是坚守先例，还是挑战先例，都需要综合审视法律规则发挥功能的特定情境与满足社会需求的工具定位。

[德]尼可拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，世纪出版集团、上海人民出版社2013年版

二、司法裁决发现程序的证伪及其检验

（一）一幅全景司法裁决程序

总体上说，在瓦氏所描绘的全景司法裁决程序构图中，他所称颂的理性论证程序并不是附随传统，完全否定“先验废话”的三段论演绎程序，而是在此基础上加入了功能主义的后果考量，实现了对涵摄演绎程序的拯救与超越；同时，将先例程序、衡平程序与两阶程序进行立体化地对比优劣，得出了两阶程序虽不完美，但却批判性吸收前两种程序的优势并克服其可能性问题，或许是眼下我们所能够找到的最佳方案与开明行为，也就是更为可欲的程序。

不难发现，瓦氏的这种论证思路与理论倾向，都与阿列克西的内外部证成、麦考密克的演绎与次阶证成似有异曲同工之妙。一阶程序、内部证成与演绎证成涉及到证立的核心，即司法三段论仍是法律推理的基石，遵循规则用正式法律渊源的规范语句来包装仍是司法活动的常态，超越法律进行创造性诠释则是例外。因而必须要认真对待一阶程序，即使在某些具体场合偏离自己最偏爱的政策立场，似乎会导致“坏”的或非常糟糕的结果。如同自然科学中的必然性或循环性证明，一阶程序借助于语义规则，会在形式推论上达致逻辑上的普遍有效性。

法官是通过自己的法教义训练和职业生涯而社会化的，因此他们成为好法官的个人满足感，来自于尽量好地遵循规则解释法律，而非严重的反叛压倒法律。不论当前美国联邦最高法院法官们的行为中法律与政策考虑因素之间的实际平衡是怎样的，今天各级法院的法官作为一个群体，都可能要比过去时代中的法官更为偏向于法律，更大权重考虑法律因素。理查德·波斯纳法官就曾说过，法官享受遵循判决案件这一“游戏”中的规则，比如要遵守法律的束缚。但这并不意味着仅仅局限于逻辑-语义规则来考虑法律因素。而二阶程序、外部证成与次阶证成则涉及到如何选择、获得证立演绎的前提，会借助于论辩传递意义上的语用规则，在实质推论上会达致正当可接受性，与前者相比这才是实质上的根本证立。后者通过英国科学哲学家图尔敏提出的论证图式也可得到较好说明，在此意义上能够产生寻求真理的论辩者基于强烈动机的合作同意。

（二）司法裁决程序的启动前提

需要特别强调的是，瓦氏事实上对司法裁决过程进行了“发现的程序”（Process of Discovery ）与“证立的程序”（Process of Justification）的两分。其中发现程序与法官的个性、正义的直觉（法感）、训练有素的良心或情绪性反应等密切相关，可以看作是瓦氏所描绘的全景司法裁决程序的启动前提。瓦氏指出了发现程序中特殊的正义直觉的重要作用，在一定程度上每个特定的法官都倾向于拥有一种独特的直觉，但并不意味着应当成为案件正确选择或适用的裁决理由(标准)，反之仅仅只能被看作是一种不明智的、考虑不周的、站不住脚的规范性立场，使得法官的裁判之道飘忽不定和不可预测。这种视角明显反映出法律现实主义者关注获取法律心理过程的倾向，运用系统的经验（外部）社会科学的理论与方法，来观察描述法律实际上如何运作，尤其是借助认知心理学的透镜工具，使得司法决策活动的研究更加精细化，真的显得“看上去很美”很有吸引力，绝非像通常理解的“法官早餐时吃了些什么”这幅漫画那样简单又模糊。

司法决策活动是法官按照法律要求所实施的判断行为，自然受到内在的意志与思维的支配与控制。法官面对待决案件尤其是庭前信息尚不充分阶段，在法律前见（理解的前结构）基础上都会通过直觉机制对案情加工处理，以做出最初的倾向性结论。换言之，最初的结论乃是瓦氏所言的“发现的程序”的结果，可以得到复验改进，甚至出现新的关键证据，这个预判结论可能被证明为错误而推翻。所以瓦氏认为特殊的正义直觉理论虽来自于法律教义的深层知识储备，但却未能提供一种基于理性的根据检验裁决的方式，同时也未能提供充分的法律数据来帮助法官对未来做出成功的理性推断，这加在一起构成了该理论潜在形而上价值上的一个较为严重的缺陷。这样于是他要求裁决理由要公布于众，实际上就是主张一种通往独立的检验与批评之路应当保持开放和畅通，呈现一种螺旋式上升的裁决过程。

(三)发现程序被证伪的可能性

特殊的正义直觉理论提供的非法律理由仍无法逃逸传统法律教义的术语——就像是个悬挂判决书的“钩子”——实现理性推断的正当化。对此科学假设的检验包括证实与证伪理念可以转用到司法决策中来，从发展角度看则整体表现为科学哲学家波普尔积极倡导的证伪过程。当然法学中接纳证伪模式在得到众多学者支持的同时，也遭遇了明确地批评。这主要集中在下面异议各点上：

（1）表述评价的“基础语句”有全称语句的结构；因此缺乏对波普尔证伪模式具有构成性的、在假设和证伪性语句之间普遍性程度上的差别。

（2）（实证法和）法学的规范性确定符合的不是经验假设，而是本质陈述；与经验假设不同，本质陈述不能根据个案判断而证伪。

（3）根据例外案件之评价的衡平性而纠正规范，不能理解为对规范的规范性证伪，而应作为通过另一个规范性确定对其进行补充。

（4）证伪原则，作为法官活动的原则，不能和唯一正确裁判的理念相容；而法官（不是在本体论主张，而是康德的规整性原则之意义上）应该取向于这种理念。

以上的异议点有着深刻的洞见，但并非攻不可破。笔者认为接纳证伪模式重构法学的启发分量要优于批评性反对。原因主要在于对自然科学中的证伪模式不是简单的接纳，而是根据法学的特定问题情境进行相应转化，并且世俗的法学在经历社会科学的祛魅化及引入社科理由后，使之更能增强法学的实践性功用，恰如上文指出的入法转化后的证伪是证明错误不合理，而不是证明不真实不客观。证伪模式强有力地影响了法官的选择，特别是上诉审法院的法官对此有更大的发挥空间。

详言之，法官活动始终脱离不了两项基本任务即适用法律与认定事实:无论是法律问题的处理，侧重于对请求权规范基础做出价值判断，还是事实问题的处理，侧重于对证据材料、经验法则做出事实裁剪、心证评估，都是偏向于价值导向的，而对法律文本的规范性陈述（由评价性概念构成）做出相应地真或假的价值评价，乃是不可回避且可行的，根本区别于自然科学的价值中立。更何况事实问题与法律问题之间的界限也是模糊的。这两项基本任务的属性决定了发现程序被证伪的可能性。正如德国法学家诺伊曼教授深刻指出的，“法律的普遍性和公正原则，广泛地保障了法教义学语句之一般性；法律论证既由法源又由道德规范和原则所支撑”。至于基于原则和政策的“唯一正确裁判理念”，也就是不存在被证伪的可能性，只是德沃金独白性刺猬式法学家的高贵梦想或者法学研究中的一种虚饰迷思，只存在于他描绘的“超人”法官赫拉克勒斯（Hercules）按照公平要求所作出的融贯整体的裁判理论中。即使实务中出众的法官，他们与社群共同体紧密联系共存着，也不应该取向于这种理念，毕竟有着沉重肉身的他们呈现出多面性，都无法满足“超人”典范的范导性理想化要求。对于这种理念失败的原因很难做出抽象地评价，留待后文将有讨论说明。

因而，瓦式主张的通往独立的检验与批评之路在司法活动展开中非常必要，展现了普通法以资深法官为中心的调适与渐进发展过程。回到霍姆斯的真诚教导，经验优先于逻辑，法律更多关于经验（包括习惯、工具理性及内部融贯性），检验之路总归要在司法活动中铺就。当具有鲜明实践理性色彩的司法活动追求积极证实的同时，也不能放弃检验的另一面证伪的可能。瓦式对司法道路所持的开放姿态，置于当前中国的法制现代化与司法改革语境下，就要严格接受审判中心的客观审查与批判检验，才能不断深化、拓展法治中国建设。正如瓦氏所赞同弗兰克的观点:在某种意义上各种各样的裁决都开始于一个或多或少所模糊形成的试探性结论，人们通常从这样一个结论出发，然后试着去寻找能够证实这一结论的前提；如果他无法发现一个适当的能够令他自己满意的论证……除非他是一个专断者或疯子，否则都会放弃这个结论并转而寻求另一个结论。无独有偶，美国法学家肖尔也肯定像弗兰克这样法律现实主义者的核心信条在于：很可能像大多数人大多数时候会做的那样，法官以一种近乎直觉（瞬间的理解）和整体的方式——某些人喜欢使用“格式塔”（Gestalt）这个迷人的词汇——来发现某个她所偏好的结论，之后也只有之后她才会寻找法律上的正当化依据去支持那个结论。

(四)发现程序被检验的必要性

当然，这里的直觉机制并非为“无言之知”之物，法官的行为也是策略化的服务于职业目标，直觉机制有时恰恰能帮助法官作出最优裁判策略。法官裁判过程可以视为情感与理性双重加工的心理过程，其思维方式有时比专业知识更为重要。法学基本思维方式更多是一种设身处地地体验和感悟式思维方式，关注的是其心理基础而非逻辑基础，正是在这个意义上，卢梭指出法律中最重要的规则制度，并不是法典、条文等形式性的规定，而是人们心中所铭刻的法律规则。对此法官的直觉行为往往与最佳裁判策略相重合，通过认知心理学的双重加工系统可得到较好地阐释。认知系统一通过逻辑自动化的快速直觉发现暂时性结论，认知系统二再通过慎思慢速的理性证立检验、过滤初步的结论。思考判断起始于认知系统一,在实用主义者的分析中，认知系统一被看作是无意识的习惯。人类首先是习惯的动物，而不是理性的动物，而只有当习惯和惯例遇到问题时，知识的探索才有望出现，人类才会针对该情形而自觉地运用智力。对应于自然科学范式中科学假设与科学证明的二分法，笔者试将法官活动中的认知系统一与认知系统二的思维方式简称为“司法假定”与“司法检验”。

嵌入真实世界中法官也是具有某些人性弱点的自私自控的常人，其假定思维不可避免的受到前见、法感、意识形态、动机、态度、信念、政见、情绪、权力等体制内外因素的形塑与影响，所以初步结论可能是与规则背后所实现的原则性目的相悖的荒谬结论，只有经过反思平衡与理性证立的认知过程，才能减少或消除各种不合理因素的侵扰，以使最终结论最大限度的接近正义。法官总是对庭前假定结论过于自信，它会功能固着在法官庭审思维过程中来解决案件。整体性司法裁决与其建立在纯形式逻辑分析上，毋宁奠基于司法假定的完满性把握之上，而由受评价影响的前见作为必要条件而同化引发的假定结论，藉以潜在的直觉加工机制来先行获取，其认知功用的发挥可提升决策的品质与效率，但也会导致认知偏差且无法完全消除，为此假定结论通过庭审的程序性检验后，可较好增强裁决的可接受性与司法公信力。

在审判中心主义视域下，无论是庭前会议、调（预）审分离、陪审员参与等制度性设计，还是司法论证、裁决规范、证据开示、双重卷宗移送等具体性策略，都是对司法假定的检验和纠正，对此多元化的方法策略须认真探索。最重要的是，对这些检验方法的实际效果做出考察评估，进而防范与控制司法过程中的认知偏差，以真正实现庭审的实质化。例如我国庭前会议的审案法官在处理与审判相关的程序性争议，听取控辩双方的不同意见后，能够提前找准庭审的争点与节奏，防范和抑制司法假定可能产生的认知偏差。再如民事诉讼调解制度中的调审分离式，审前与庭审法官的身份彼此区隔、分工协作，审前法官负责主持调解，而不会参与审判程序，这样一方面防范出现强制调解现象，另一方面也防范后见偏见并阻止假定的先入为主产生负面效果。

[美]托马斯•格雷：《美国法的形式主义与实用主义》，[美]黄宗智、田雷选编，法律出版社2014年版

三、司法裁决程序的两阶证立

（一）失败的“唯一正解”理念

作为有限理性人的立法者无论创制何种类型的精确法律，如制定法、判例法、习惯法等，其典型特征在于法律表达符号之语言具有模糊性歧义性，都不可能充分地将所有相关情形都考虑进来，使之包罗万象解决所有社会问题，而真实的建制化司法裁决过程也并不是机械的依法逻辑演绎运作，而是以实践理性为基础复杂的思维认知过程。它实际上至少受到包括事实、法律、制度、情境、法官的价值观、法律理念、职业目标、公众意见、政策偏好、社会期待、实用能力等因素的影响，会涉及一系列广泛目标的协调，比如不被推翻、获得公众支持、同事关系的和谐等，这样采用不同的解释规则或以不同方式适用解释规则，从而得出“多解”结果而非获得“唯一正解”。从认知心理学视角观察，这种“多解”结果可以用平衡约束满足的联结主义模型来解释。因为法官作为决策者，需要平衡无数潜在不一致的解答目标，他们并不仅仅只选择一种所要实施的行动，而是根据对各种相竞争的行动和目标的整体评价，寻求一种实现相竞争的目标间最大程度融贯的行动方案。法官戴着法律的镣铐起舞，在“多解”结果中很难区分何为最优何为次优，即使次优答案法官也会考虑同事们及政府机构、一般公众的可能反应，尤其是合议庭法官在小团体科层制环境下做出的集体决策，对此则保持一定程度的忍耐屈从，体现出法官间内部趋于一致性联合的压力或愿望。

德沃金站在古典正统观立场，运用实质性权利“王牌”进行建构性诠释，描绘出法律发展的整体蓝图，对此要求裁判者平等关怀和尊重每个人是值得赞赏的，但他赋予理想人格的赫拉克勒斯来叙述构造的裁判理论却是孤独苛刻的，司法裁判实践中先在的唯一正确答案并不存在。实际的判决活动会给出一个胜诉与败诉的答案，但这个答案却有错误的可能性。“唯一正解”理念的失败也在于理性论证在众多案件中不会达到一个结论，尽管法官在个案追寻最后一个结论，以此保证依赖程序的法律确定性。例如在某些非典型案件中双方当事人都有某种理由相信自己会胜诉，甚至在出现法律漏洞时，不仅不会产生“唯一正解”，反而发生“无解”的境况，这就需要法官通盘实质性考量，进行法律续造以填补漏洞。比如类比推理在民商事案件中的广泛适用，就得到了法律共同体真切的理解与认同。法官们努力通过规则和先例的指示追寻最后结论，有时也许并非是得出某个特定结论而是任意的结论，因为法官在特定时期面临审案压力——比如年度结案率的考核——是如此之大，更加关注审判效率与花在审判上的平均时间。特别是我国基层初审法院“案多人少”的矛盾更为突出，但忙碌的法官毕竟处理案件的时间和精力有限，认知流畅度更是有限，此时简单的依据直觉法感处理掉案件成为他们主要关心的事。就法官的日常纠纷裁断而言，如果没有额外的激励机制，亦不必考虑其他利害关系，每一个案件的处理只是日常工作，法官们总是习惯于用最少的时间、花费最少的精力，调动内隐记忆将手中的案件予以裁判，从而更愿意追求程序正义而无额外动力去追求实体正义。当然，法官针对个案有时会给出一个正解，但这仅仅表明在特定时代境遇下是由好的理由所支持的可接受的答案。

（二）作为证立理论的司法裁决程序

若用瓦氏的两分理论来看待，证立的程序主要就是用来防范控制以上影响因素中的非理性成分。作为成熟的民主法治国家要求司法裁判必须是可证立的。根据德国法的规定，未含裁判理由的判决不仅是错误的，而且在上告审中会被撤销。如果我们把视野进一步扩大，无论是大陆法系的方法论演化史与英美法系的现实主义进路考察，还是新近我国的法教义学与社科法学争论态势，都需要我们认真对待并深化研究法律论证（证立）的方法。而瓦氏的这本法哲学著作恰恰再次向我们雄辩展示了这种方法的适用对法治实现的突出贡献：司法裁决程序唯有通过充分的证立，才能获致正当性与可接受性，而法官在社会系统结构中扮演的角色性质，也决定了其负有理性论证的义务。

司法裁决程序中的法官论证不是一种自娱自乐的活动，而是对目标受众的说服技艺之展现。好的演员通过高超演技打动观众，并渴望得到观众喜爱。穿上法袍、君临法庭，这时法官活像演员，但又不是演员。不同于演员的舞台剧本要求，法官在法庭竞技场上尽力扮演好的角色，是他们自己负有职业传统所赋予的责任。从社会心理学视角看，法官们虽然把大部分时间和精力投入到各式各样的裁判任务中，但他们也相当关心重视司法受众——当事人、法院同事、其他权力部门、政策群体、新闻媒体及一般公众——如何看待自己的决策行为，并特别留意司法受众对决策行为的预期，而这种理性论证义务的承担相当于向受众的自我展示，努力达到裁判的内部自洽性与外在的合理可接受性，乃至获得良好的声望名誉。比如作为展示媒介的裁判意见书要表达清楚且充分，准确认定事实并忠实有效解释法律，恰好能够满足普遍受众与特殊受众（如律师）获得理由的共同心理预期需求，进而赢得他们的尊重认可，从而自觉地支持遵守判决。同样，法官们同其他常人一样，在向受众的自我展示中也获得了某种有所建树的成就感。当然需要警惕的是，法官们若是过度刻意地迎取特定偏好的受众立场观点，也可能会异化为当前在我国被激烈批评的“民意审判”现象。按照认知心理学的说法，法官们的行动，部分意义上是为了在他们所重视的观众中塑造他们想要的自我概念和自身有利形象，这样论证义务包含着印象动机（Impression Motivation），即由当前人际关系所决定的持有和表达信念的目标，因为法官想要获得多数观众的支持、留下有利印象，这可能会强化他们想要实现好的法律或好的政策的想法。而按照社会心理学理论的重要洞见，论证义务是一种情境特点的说明责任，它会显著强化法官做出裁判的努力、谨慎程度，引起对案情信息、特征和证据更为仔细客观的审查。

（三）二阶证立程序的核心地位

法律王国首先仍然是一个商谈论证领域，这在法庭竞技场上体现尤为明显。从当今法律论证理论在理论法学研究脉络中占据的核心地位看，“充分的证立”这个概念已被赋予更加有意义的实质内容，对此可普遍化原则承担了重要功能。在瓦式的二阶程序即法院诉诸道德意识来正当化法律规则下，借助于可普遍化原则，能够检验法律规则能否被承认为有约束力的道德规范。而落入法律论证理论处理范围有意义的实质问题主要包括：法官可以何种理由（或不可以何种理由）支持他的裁判；是否他可以考虑除了直接关涉法律文义或立法者意志之外的其他论据；如果可以的话，是否在不同理由之间存在顺序等等。这些实质问题不能求助于本身的认识得到解答，还是要给出充足理由以决定其保留或废止的可能性。给出理由证实并实现裁判可普遍化的四种基本进路包括逻辑、对话、修辞与论题，这在美国下级法院的决策中体现的最为明显。因为影响各级法院裁判行为的决定因素有很大不同，下级通过选举产生的法官们可能更在意公众的意见、情绪，有更强的动力去维持他们的尊重，甚至有政党利益的偏袒倾向，往往需要综合运用多种进路，尽快把案件处理掉。而上级法院的法官们，特别是我国及美国最高院大法官，可能更在意客观诠释好的法律、制定好的政策，成为偶尔的立法者。

需要引起注意的是，作为逻辑思维活动的法律推理区别于法律论证。法律论证奠基于应用逻辑，但非纯逻辑规则的推导所能重构得了。依据哈贝马斯宏大的交往（言语）行为理论与阿列克西精致的普遍理性实践商谈理论，法律论证乃是通过程序正当性范式来建构性诠释的，把它看作为一项以公民间公共交往为支撑的共同事业。不可否认，当今互联网、人工智能技术的运用正引起司法权运作发生深刻变化，甚至有学者提出代码和算法决策可能会接管司法决策，但无论未来技术如何变革，纯粹逻辑无法重构的法律论证事业，始终离不开具有伦理美德的法官来运用,相反代码不是代替法律而是被法律规制驯服。虽然以上哈贝马斯、阿列克西的智识见解不在原书作者的思考范围之内，但笔者想更为谨慎地阐明，他们与原书作者就法律论证方面存着着隔空对话与理论共鸣，其中法律论证结构的核心都在于瓦式提供的选择、证立规则的二阶程序。演绎三段论的出发点及推理结论的不同则主要取决于对话、修辞与论题等进路的运用。其中论题进路是一种围绕特殊论点主题进行讨论的程序，迥异于演绎模式。如上文所讲，这些进路在二阶程序中展现为理由说明，以实现裁判的可普遍化，使得公民主体间的移情体验、交往共识成为可能。

[德]乌尔弗里德•诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版

结语

瓦瑟斯特罗姆教授在《法官如何裁判》中规范性地检视司法裁决的各种可能程序，也是对现实司法决策行为的模型整合，在一定程度上提升了司法行为分析的严谨程度。总得来看，他在批判“规则适用导向”司法裁决的形式程序后，提出并描绘了三种独特的“理想型”替代性方案，分别是先例型裁决程序、衡平型裁决程序以及两阶证立程序；这三种独特程序的区分标准在于“裁决规则”，它才是法官实际做出正当裁决所依赖的理性根据；三种替代程序中最提倡的是法律的两阶证立程序，一阶程序为法院通过诉诸适当的具体法律规则来正当化其裁决，而二阶程序是法院又诉诸功利原则或道德意识来正当化这些法律规则。在他所构筑整合的全景司法裁决程序中，有一启动的前提即发现的程序，它与法官的个性、正义的直觉（法感）、训练有素的良心或情绪性反应等密切相关。发现的程序存在被证伪的可能性，导致“唯一正解”理念的失败，因而通往司法独立的裁判之道要严格接受审判中心的客观审查。如果借用认知心理学的双重加工系统来阐释，就表现为法官慢速的理性思维，来检验快速直觉发现的假定结论过程。法官慢速的理性思维，若用瓦氏的两分理论来看待，就是用证立的程序来防范控制影响因素中的非理性成分。作为证立理论的司法裁决程序，可通过逻辑、对话、修辞与论题等四种基本进路，给出理由说明以实现裁判的可普遍化。这也恰恰凸显出瓦式提供的选择、证立规则的二阶程序所发挥的核心功用。

本文系 # 法律发现 # 专题第 7 期

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