Vol.612 孙光宁：漏洞补充的实践运作及其限度 | 法律漏洞
漏洞补充的实践运作及其限度
——以指导性案例20号为分析对象
孙光宁 山东大学威海法学院教授 | |
原文发表于《社会科学》2017年第1期
为便于阅读略去本文脚注
感谢孙光宁老师授权“法律思想”推送本文
摘要
宏观法律体系的完善并不意味着个案中法律漏洞的消失。作为来自本土司法实践中的优秀案件，指导性案例能够为法官进行有效的漏洞补充提供重要启发。在指导性案例20号中，专利法的相关法律规定都没有核心争议问题做出直接规定，最高人民法院的裁判意见利用了类推和目的性扩张的方法，在本案中实现了对法律漏洞的补充，其结果满足了合法性的底限要求。但是，漏洞补充也面临着诸多风险和困难。指导性案例20号进行漏洞补充后确立的新规则，难以给在临时保护期内的发明专利申请人带来有效救济，难以达到综合利益平衡的实际效果。最高人民法院通过指导性案例的方式展示漏洞补充的实践运作，这一努力仍然是值得肯定的。地方法院应当通过研习指导性案例，充分认识漏洞补充方法的运作及其限度，提升在审判实践中运用该方法的能力与水平。
关键词
法律方法；漏洞补充；发明专利临时保护期；
利益平衡；指导性案例
在法治成为时代强音的背景下，依法裁判已经成为司法领域中最为重视的主题。虽然目前中国特色法律体系已经建成，但是，面对着转型时期复杂巨剧变的社会形势，在处理个案的微观层面上，司法者仍然不可避免地需要面对法律规范中的漏洞和缺陷。如何补充法律漏洞，按照法律规范的整体指向形成裁判结果，成为司法者经常需要面对的问题。指导性案例的出现为解决这一问题提供了富有借鉴价值的思路和方法。每个指导性案例都经过了严格遴选，凝结着司法者处理个案时的经验和智慧。从法律方法论的角度来说，每一个指导性案例中都包含着大量方法论运用的成功实践，自然也包括基础的法律方法之一——漏洞补充。
本文选取指导性案例20号作为分析对象，原因包括以下两个层次。其一，作为普通案件，该案的核心问题在《中华人民共和国专利法》及相关司法解释中都没有规定，在必须形成判决的压力下，法官必然要进行实质意义上的漏洞补充。其二，更重要的是，该案由最高人民法院提审，推翻了一审和二审法院的判决结论，现在通过指导性案例的方式再次强调该案中确立的规则，更加彰显了最高人民法院的理念和目标追求，也比较全面地的展现了最高人民法院对法律漏洞进行补充的整体过程，值得我们进行细致和深入地分析。
一、法律漏洞在指导性案例
20号中的发现与确认
指导性案例20号的核心问题是：如果被诉专利侵权产品是在发明专利临时保护期内制造、销售、进口的，那么，在临时保护期结束并获得正式授权之后，实施了制造、销售、进口被诉专利侵权产品的行为人，对于其后续的使用、许诺销售和销售行为来说，这些行为是否侵害专利权。发明专利的最终授予，需要经过严格的法律程序，重要的时间节点包括提出申请日、申请公开日和授权日。在国务院专利部门在收到申请的发明专利申请之后，进行初步审查。如果该部门确认相关申请符合专利法的规定，那么，从申请日开始之后满18个月，专利行政部门就会向全社会公开申请的主要内容。从该公开日起三年内，专利部门随时根据相关申请对该发明专利进行实质审查。在完成该实质审查之后，授予申请日以发明专利权。其中，从申请公开日到授权日之间，被称为临时保护期。
根据专利法及相关司法解释的规定，发明专利的申请人在临时保护期内能够获得的法律保护是非常有限的。“在临时保护期内，我国现行法律赋予专利申请人的权利不仅不是一个权利，而是一个弱化的权益，临时保护请求权人不享有独立的诉权。法律对临时保护请求权的保护既低于民法对民事权利的救济与保护，也远低于民法和知识产权法对于知识产权的救济与保护，临时保护请求权的内容也远比前二者的内容单薄许多。”与临时保护期相关的专利法规定主要包括专利法第十一条、十三条和六十九条。在本案中，被告在临时保护期内制造了被诉专利相关产品，在临时保护期结束后继续进行了销售等行为。这一情况是否属于对发明专利的侵害行为，上述法条都没有规定。具体来说，《专利法》第十一条主要规定：制造、使用、许诺销售、销售、进口都属于侵害专利的主要行为方式。第十三条确认，只有在发明专利被授予后，也即申请人转变成为正式发明专利权人之后，才能够要求实施者支付适当费用。该条款被认为是针对临时保护期的专门规定。第六十九条则排除了几种不视为侵犯专利权的行为，其中的类型之一就是先用权。以上法律规范都没有对指导性案例20号的核心问题给出明确的答案，这为主审法官确定判决结论带来了不少困难。这一点也得到了最高人民法院的肯定：“该案例明确解决了一个在专利侵权审判实践中争议较大的问题，即专利临时保护期内制造的被诉专利侵权产品的销售、使用等后续行为是否构成侵害专利权。我国专利法对此没有明确具体的规定，最高人民法院在综合考虑专利法相关规定的基础上使用体系解释的方法在该案判决中解释出如下裁判规则……”
由于获得发明专利的授权过程都要经过临时保护期，本案中涉及的核心问题在发明专利授权实践活动中经常出现，法官又不能以法律没有明文规定为理由拒绝审判。因此，指导性案例20号的主审法官必须要在法律没有直接规定的情况下探寻法律依据。质言之，专利法等相关法律应当对本案中的核心问题进行规定，但是，却没有对其进行明确规制。从法律方法论的角度来说，指导性案例20号中出现了“公开的（开放的或者明显的）法律漏洞”。
法律漏洞有着多种类型，学者们的研究也各有侧重。拉伦茨认为，法律漏洞可以分为“开放的”和“隐藏的”法律漏洞：针对某一特定案件事实，依据法律的目的应当运用法律规则对其进行规制或者调整，但是法律规范未作规定，这种情形就是“开放的漏洞”；与之相对应，针对某一特定事件或者案件事实，虽然已经有相关的法律规范对其进行了规定，然而，这种规定对评价和裁判该事件并不合适，或者不符合法律整体指向和目的，该情形被称为“隐藏的漏洞”。此外，根据立法者针对社会事实制定规范的时间因素，法律漏洞还可以分为“自始的漏洞”和“嗣后的漏洞”，前者是在法律规范制定之时就存在的漏洞，而后者指的是社会形势的新发展导致的法律漏洞。魏德士的分类类型则包括规范漏洞、冲突漏洞、法漏洞或领域漏洞、初始的（原本的）漏洞和嗣后的（派生的）漏洞等。齐佩利乌斯的分类较为简单，主要是表述漏洞和评价欠缺型漏洞。由于刑事审判尊崇严格的罪刑法定原则，对法律漏洞的研究较少，而民事审判活动中存在着更多的自由裁量空间，因此，对法律漏洞的分类大多来自于民法学者。例如王泽鉴认为，法律漏洞包括自始漏洞、嗣后漏洞、有认识的法律漏洞、开放漏洞和隐藏漏洞等类型。黄茂荣的观点是将法律漏洞分为法内漏洞、无据式体系违反和有据式体系违反三种。梁慧星的总结更加细致全面：基本分类包括明显漏洞或者隐藏漏洞，前一类漏洞主要包括授权型漏洞、消极型漏洞和预想外型明显漏洞等具体情况；后一类则主要包括白地规定型漏洞、预想外型隐含漏洞、冲突型漏洞和立法趣旨不适合型漏洞。
对以上分类进行简略总结可以看到，公开的漏洞是法律漏洞中最基本、最常见的类型之一。也许是立法者的疏漏，也许立法者没有对该问题形成一致意见，也许立法者意图将该问题留给司法者解决，无论由于何种原因，应当将特定问题纳入到法律范围之内，但是，最终却没有法律规范对其进行规制，这一情况正是公开漏洞的核心含义。
制定法的有限性面对着无限丰富的社会生活和问题，总是会显现出捉襟见肘的情况。具体到目前的中国法治进程而言，转型时期剧变的社会形势给“宜粗不宜细”的制定法带来了诸多挑战，法律漏洞就是其中之一。尤其是市场经济的高速发展，使得司法者需要应对前所未有的复杂问题。最高人民法院所发布的多个指导性案例也已经提供了这样的例证。例如指导性案例29号，裁判理由确认，利用网络搜索引擎提供的竞价排名服务，混淆网民搜索结果及其搜索数据流向，这是一种新型的不正当竞争行为，应当给予法律上的否定评价。其他类似的情况包括指导性案例19号所涉及的套牌车行为，指导性案例30号所涉及的跨行业间接不正当竞争行为等等。这些复杂的社会问题很少有直接的法律规范进行规制，或多或少地都暴露出现有法律规则体系中的疏漏之处。
[德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2013年版。
二、漏洞补充方法在指导性案例
20号中的具体运作
确定法律漏洞的存在是进行漏洞补充的前提，同时，法官不得以法律没有明文规定为由拒绝审判，这也凸显了漏洞补充方法的必要性。问题的关键在于：如何具体操作漏洞补充方法。在指导性案例20号中，法官已经发现了发明专利临时保护期内的法律漏洞，但是，就如何补充漏洞进而形成裁判结果这一关键问题上，一审、二审与提审的最高人民法院之间也发生了分歧，后者推翻了前两者的意见，并通过本案例确定了针对临时保护期的新规则，其在裁判理由中体现的漏洞补充方法值得我们细致分析。
如前所述，最高人民法院认为，对于本案的核心问题，即发明专利临时保护期结束之后的销售等后续行为是否属于侵害专利权的情形，这一点《中华人民共和国专利法》并没有具体而直接的规定，最高人民法院是对专利法的相关条文进行分析和考虑之后，运用体系解释的方法在该案判决中确定了新规则。但是，运用体系解释的方法能否以及在多大程度上能够完成补充法律漏洞的任务，是相当值得怀疑的。结合最高人民法院对指导性案例20号的解读，我们可以展开如下分析。
一方面，在前提条件上，体系解释只有在既存的法律规范难以明确解释的时候才能够适用，这与相关法律规范缺位的漏洞补充方法并不一致。在法律解释方法的运作顺序上，文义解释具有优先性，这一点已经成为基本共识。只有在通过文义解释仍然无法获得对法律规范的准确理解时，才需要运用其他解释方法，例如体系解释。体系解释的精义在于，将法律规范置于整个法律体系之中来确定其含义，因此，体系解释又被称为系统解释。体系解释方法的运作前提是相关法律规范的存在，只是该法律规范的含义并不清晰。而在指导性案例20号中，主审法官通过对专利法及其相关司法解释进行检索之后发现，没有针对本案核心问题的直接规定。这一检索过程是对法律规范体系的综合分析和考量，带有一定体系解释的色彩。但是，检索的结果却是确认了法律漏洞的存在。换言之，没有相关的法律规范给予直接规定，自然也不会出现含义不清的情况，这使得体系解释失去了运用的前提。从这个意义上说，最高人民法院在对该案的说明中强调运用了体系解释方法，这一观点并不准确。
另一方面，就具体过程来说，最高人民法院在对指导性案例20号的全面解读中，实质上运用了类推和目的性扩张的方法，并非其所声称的体系解释。对于指导性案例20号中争议较大的问题，除了在官方案例文本中通过裁判理由进行说明之外，最高人民法院还在《<深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案>的理解与参照》一文中给出了更加详细和丰富的四点原因分析，主要包括：（1）符合专利法立法目的和精神；（2）设置发明专利临时保护期更有利于专利权人；（3）他人不会因此而具有抢占专利权人市场的优势；（4）有利于专利权人与社会公众利益的平衡。其中第一个理由说明最为详实，其所采用的漏洞补充方法正是类推和目的性扩张。
就目前研究成果而言，漏洞补充有多种具体方法。制定法内补充方法包括类推、目的性扩张、目的性限缩和反对解释；制定法外补充方法，是根据法律生活的需要、事理、优位之法律伦理性原则而进行的造法活动，包括依据习惯补充、依据诚信原则补充、依据比较法补充和依据学理补充等。其中前两种是专门针对公开法律漏洞的补充方法。“类推适用所补充之漏洞，必为公开的漏洞。……公开的漏洞，则类推适用补充之，隐藏的漏洞则由目的性限缩补充之。”与目的性限缩相对，目的性扩张方法强调的是依据法律规范的目的，将特定法律规范适用于未直接规定的事项之中。类推适用强调的是基于相似点而将未被法律规范规制的事项给予同样的对待。“类推适用，乃比附援引，即将法律于某案例类型（A）所命定的法律效果，转移适用与法律未设规定的案例类型（B）之上。此项转移适用，乃是基于一种认识，即基于其类似性，……至于A案例类型与B案例类型是否相类似，应以法律规范意旨加以判断。”由此可见，类推适用的判断标准主要是依据法律规范的意旨，这一点与目的性扩张是内在一致的。而且在结果上，两二者也都是扩大了特定法律规范的适用范围。目的性扩张实质上是将规范扩张适用以更好地实现法律规范所追求的目的，而类推旨在确认某规范调整之事实特征和法律未调整之事实特征之间的实质相似性，两二者在效果上非常接近，都是将法律规范适用到其原本并未涉及的事项或者领域。甚至从某种意义上来说，目的性扩张就是一种类推。因此，“目的性的扩张，常在类推适用的名义下，为实务采为补充法律的方法。”。
结合最高人民法院对指导案例20号的解读来说，类推和目的性扩张是其中的主要方法。具体来说，专利法的基本宗旨和目的是“以公开换保护”，对于发明专利的临时保护期来说，实施相关发明及其后续行为，都没有被《中华人民共和国专利法》的相关条款所禁止，只是相关利益者应当承担适当使用费。而且只有在发明专利申请人被明确授权之后，才能提出以上要求。否则就违背了专利法的目的，因为如果在授权日之前就允许禁止实施涉案专利，实质上是给未授权专利提供了保护。应当说，最高人民法院基于专利法目的和宗旨对本案核心问题涉及的法律漏洞进行的解读，实质上正是目的性扩张的具体运用，是将专利权人在授权日之后拥有的权利，部分地回溯到临时保护期内，遵循了设立临时保护期的立法目的。而且，专利权人在授权日之后拥有完整的专利权，其原来的身份——专利申请人在临时保护期内仅仅享有较少的权利，这也是类推适用的表现：对完整权利给予充分保护，对潜在权利给予部分保护；其中的相似点是给予不同的权利类型以不同程度的保护。进言之，由于根据对专利法及其相关司法解释进行检索后并无直接规定，针对这种公开的法律漏洞，类推的适用并非是一种简单地将A案例类型直接适用到B案例类型（个别类推），而是一种“整体类推”：“借‘整体类推’获取一般性的法律原则，其基础在于下述认识：所有被援引的个别规定，其共通的‘法律理由’不仅适用于被规整的个别事件，……对‘整体类推’的程序而言，具决定性的是归回到所有个别规定共同的‘法律理由’及其一般化。”通过诉诸专利法的一般原则——“以公开换保护”，最高人民法院更多地是使用了整体类推来对指导性案例20号中的法律漏洞进行补充，其目光并非仅仅局限于发明专利授权之后，而是基于专利法原则给予临时保护期内的实施行为及其后续行为以法律上的定性。
此外，与以上类推和目的性扩张密切联系的还有“举重以明轻的推论”或者“当然解释”：通过对比授权之后专利权人所享有的充分法律保护，在临时保护期内的申请人只应当享有更“轻”的部分保护，即并不具有请求停止侵害的权利。可以说，无论是类推还是目的性扩张，亦或是当然解释，其相互间密切的联系都具有共同的指向：将法律并未明确规定的多种考量因素纳入到补充法律漏洞的过程之中，而法律原则（大致相当于立法意旨或者所谓一般化法律理由）在其中扮演着十分重要的角色。
如果将视野继续扩展和深入，那么，我们可以看到，在面对法律漏洞形成的空白地带，司法者的决策过程很大程度上也同时是一个“利益衡量”的过程。就指导性案例20号来说，发明专利的整个授权过程也涉及到多方利益，与临时保护期相关的利益主体就包括发明专利申请人、社会公众、提出异议的申请人等等。在专利法没有对各种利益关系进行细致规定的背景下，法官需要在多种利益之间达成一种平衡状态。前述专利法的基本原则“以公开换保护”，实质上也是一种利益平衡的表现。针对指导性案例20号，最高人民法院认为，本案的裁判结果及其确立的新规则：“既避免了重复诉讼，也平衡了专利权人与社会公众的利益。反之，如果将临时保护期内制造的专利产品的后续销售、使用等行为认定为侵权行为，则专利权人在请求后续销售者、使用者承担了停止侵权责任后，还有权要求专利临时保护期内的实施者给付适当的费用，显然有失公平。”司法过程并非一个从因到果的简单过程，多数时候恰恰相反，是先形成结论再进行完善和修正的过程，利益衡量就是形成最初结论的主要方式之一，其所借助的依据之一就是裁判者长期积累形成的直觉判断，或者是“法感”。就指导性案例20号的情况来说，与其说是通过适用类推等方法来获得这种利益衡量的结果，不如说是追求利益衡量的结果决定着这些具体方法的运用。多种具体方法只是为最终的结论提供了正当性证明理由，决定裁判性质的最终力量仍然是多种主体之间的利益衡量关系。
从以上的分析可以看到，最高人民法院宣称运用了体系解释方法解决了指导性案例20号中的核心问题，但是，实质上却是类推和目的性扩张等方法的具体运作才完成了补充法律漏洞、确立新规则的任务。虽然最高人民法院的直接表述并不准确，但是，最终形成的裁判结论并未超越现有专利法律规范所留下的空缺地带，并未与其他现行有效的法律规范发生直接冲突。质言之，指导性案例20号中补充法律漏洞的结果符合合法性的底限要求，基本能够成立；其对专利法具体条文之间的复杂关系以及宏观立法宗旨的把握也比较到位，能够给类似案件的裁判提供重要参考。
王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版。
三、法律漏洞补充在指导性案例
20号中的作用限度
虽然利用类推和目的性扩张等方法，指导性案例20号确立了符合合法性底限要求的规则，但是，这并不意味着该规则就能够比较妥当地解决临时保护期内法律漏洞所产生的问题。法律漏洞本身就没有统一的分类，对其进行补充的多种具体方法，不仅在数量上众多，而且关系复杂，相互重叠和冲突的情况并不少见，从类推和目的性扩张的关系中就可见一斑。更重要的是，这些具体方法本身也都有自身的内在缺陷，无法独立完成漏洞补充的工作。例如，类推适用的关键问题是相似点（比较点）的确定，这在很大程度上是一个司法权独断的结果。“比较点的确定主要不是依据一个理性的认识，而是很大程度地根据决断，因而取决于权力的运用。”再如，目的性扩张中的“目的”，经常并未直接在法典中明确，司法者在个案中所确定的目的是否以及在多大程度上符合立法意旨，也都带有很大的疑问。即使运用多种具体方法，我们也不能断定漏洞补充的结果必然是正确的。质言之，漏洞补充是一项相当艰巨的任务，对每一位面对法律漏洞的司法者来说都是挑战。漏洞补充伴随着一定的风险，有其发挥作用的特定限度。结合对指导性案例20号以及最高人民法院对其的深入解读，我们可以继续上文的分析，虽然结论的指向可能恰恰相反。
一方面，从运作的前提来说，进行漏洞补充，尤其是通过指导性案例的方法进行漏洞补充，在合法性基础上容易受到质疑。法律漏洞是“违反计划体系”的表现，会导致裁判结论缺少明确法律依据的后果。“漏洞补充仍然属于司法权的行使，而不是针对某一种案型补充地制定一个一般性规范，它的作用仅是完成对个案的一种裁判，不具有普遍的效力。”换言之，漏洞补充的作用范围应当仅仅局限于个案之中，不应得到扩展。但是，法官进行漏洞补充的行为仍然吸纳了大量自由裁量的因素，如何保证其合法性，仍然存有疑问。更重要的是，本应局限于个案层面的漏洞补充，现在通过指导性案例的方式在地方各级法院中都具有普遍效力，使得漏洞补充的作用范围大大扩展。漏洞补充毕竟是带有一定风险的裁判方法，应当尽量限制其出现的领域和场所。最高人民法院的上述做法实质上是一种司法造法的行为：通过指导性案例20号在专利法中确立了一条针对临时保护期的新规则。虽然在规则上力图创新是指导性案例的任务之一，但是，相对于法律解释、法律论证和法律推理等方法依赖于既存的法律规范，“无中生有”的漏洞补充无疑具有更大的灵活性和变通性，在目前司法权威不高的背景下，其所带来的风险也越大。直接明确的漏洞补充很大程度上就是司法造法的表现，在当下的司法语境中仍然难以获得坚实的合法性基础。
另一方面，从运作的效果来看，司法者进行的漏洞补充，即使能够满足合法性的要求，也未必能够满足现实的需要，难以全面实现利益平衡。在司法过程依据程序规则进行的背景下，在个案中进行漏洞补充所确立的绝大多数都是实体规则，是对涉案多方权利或者利益的界定和处理。就指导性案例20号所确立的新规则来说，虽然专利权人不能在临时保护期内就要求停止实施相关行为，而且相应的后续行为也不能认定为侵害专利权，但是，该规则最终的实体处理结果是：对于那些在临时保护期内实施其发明的单位或者个人，专利权人能够“依法要求支付适当的费用”。这是进行漏洞补充获得实体结果的最终落脚点，也是维护专利权人权益的最终解决办法。令人怀疑的问题是，“适当使用费”这种过于含混和模糊的处理方式能否以及如何能够真正落实专利权人的权益。在现有的司法实务中，确定适当使用费的依据经常是侵权人的获利情况，当然也在在此基础上适当照顾侵权人与专利权人之间的利益平衡。让专利权人和实施人都满意是一种最为理想的状态，但是，争夺经济利益的同业竞争者之间，既然通过诉讼的方式解决其专利纠纷，就很难达到以上的理想状态。在并不构成专利侵权的后续行为中，很多具体行为更是难以准确确定所谓“适当”的数额。某些潜在利益的丧失，例如专利申请人减少了市场份额等，就更加难以准确进行数额计算。这已经成为相关司法案件中的难点。既然最高人民法院意图通过指导性案例20号对专利法中的公开漏洞进行补充，确立的新规则就应当符合一般法律规则的标准，至少应当比较明确、具体、具有可操作性。而在“裁判要旨”中所表述的实体规则仍然付诸阙如，只是将落实专利权人权益的任务留给了带有很大不确定性的法官自由裁量，这种情况对于严格遵守专利法、经历了临时保护期的专利权人来说，仍然是相当不利的。如果力图补充法律漏洞的新创规则本身比较含混和模糊，那么，对于解决法律漏洞遗留的问题来说，最终的实际效果不仅可能于事无补，甚至很可能适得其反。
退一步说，即使能够大致确定实施人所应当支付的使用费数额，指导性案例20号中的漏洞补充结果也难以切实保护临时保护期内申请人的利益，这也是本案中颇具争议的核心问题。最高人民法院的解读对此并不赞同：排除先用权的情况，“在专利临时保护期内实施发明专利申请的，可能要面临专利权人在专利授权后提起的发明专利临时保护期使用费纠纷之诉，而且在专利授权后未经许可不能继续制造专利产品，为实施发明专利申请而投入的设备、厂房等也将变为沉没成本。在上述约束条件下，实施人并不具有抢占市场的优势，甚至不具备占有市场的能力，即专利授权后，除了销售和使用在授权日前制造的专利产品外，实施人不得继续制造专利产品，必须退出市场。”。我们可以将以上观点概括为以下两个理由：（1）实施人需要支付临时保护期内的使用费；（2）专利授权后，临时保护期内的实施人在前期进行的投入归于无效。以上两个方面都是临时保护期内的实施人所要额外负担的成本，这些成本的存在降低了其与专利权人之间竞争的能力。因此，最高人民法院认为，在发明专利临时保护期内实施制造涉诉专利产品等行为并未被专利法禁止，其在专利授权日起的后续行为也没有侵害专利权。
最高人民法院所提出的以上两个理由，虽然表面上看起来能够成立，但是，仍然存在着很大的缺陷，其中核心的问题在于，忽视了从申请到授权过程中最重要的变量因素——时间。就理由（1）来说，如前所述，“适当的使用费”在数额上难以确定，而且经常出现实施人在临时保护期内所获得的利益大于专利权人收益的情况，因此，很难断定支付适当的使用费对于实施人来说就必然是额外的负担。加之当前司法环境中普遍存在的“执行难”问题，即使法院判决实施人支付的适当使用费超过其收益，也很难使得专利权人获得完整的救济。
更大的问题发生在理由（2）之中。依据指导性案例20号的漏洞补充结果，授权后的专利权人在临时保护期内不能向实施人提出禁止实施的请求，只能在正式授权之后才能要求支付适当的使用费。而临时保护期的时间大概要持续1-3年，可以说，在这个阶段中，发明专利的申请人（授权后的专利权人）所能享受的专利法救济是非常少的。“专利法以公开换保护，临时保护期内也已经发生了公开，但由于尚未授权，故专利法对此阶段的发明创造的保护已经很弱。如果在此阶段的实施行为延续到专利授权之后便不用承担责任，在技术更新换代以日、月计算的当代，平均来看至少一年的临时保护期，足够抄袭者毫无后顾之忧地抢占市场。这显然违背了专利法的立法本意，不利于促进公众对于专利制度的运用。”可以说，临时保护期的时间跨度造成了申请人和实施人在实际资源占有和把握市场动向上的差异，而指导性案例20号的漏洞补充结果却继续加剧了这一差距。
另外，最高人民法院在前述理由（2）中，认为在临时保护期内实施制造行为，在该保护期结束后就不能实施制造行为，从而使得为实施而准备的前期投入成为额外的负担，从而无法对专利权人形成竞争威胁。但是，这一理由忽视了专利权人（最初为专利申请人）为研发该发明专利所投入的人力、资金和时间等成本。在申请公开之后，任何社会公众（包括临时保护期内的实施人）都能够得知该专利的详细参数等资料。实施人（有时是恶意抄袭者）开始依据公开信息制造相关专利产品，此时就省却了专利权人前期投入的研发成本，这对于将来授权后的专利权人来说构成相当的竞争威胁。而且，利用临时保护期实施制造等行为，会使得实施人占据大量的市场份额，获得相关厂商和消费者的认同，这对于授权之后的专利权人重新加入竞争、获得市场的认同，造成了巨大障碍。从这个意义上说，临时保护期这一制度设计的核心缺陷在于，专利申请人在专利申请授权之前，即使明知自己申请的发明已经被侵权或者盗用了，仍然缺少法律依据去要求侵权人停止使用、支付费用。朗科U盘案就是一个典型案件：从1999年申请到2002年获得专利授权这三年时间里，朗科公司申请的U盘技术被其它公司了解并利用，并形成了一条完整产业链，虽然最终获得专利授权，但是，朗科公司却失去了先发优势和巨大的市场份额。简而言之，虽然临时保护期过后，实施人的前期投入可能成为沉没成本，但是，最高人民法院的理由（2）忽视了专利权人的前期研发成本，以及在临时保护期内失去的市场份额和由此带来的利润，这同样是对专利权人的负担。两相比较，专利权人受损的可能性要更大。
指导性案例20号进行漏洞补充所获得的新规则，实质上把原本应当承担的侵权责任给免除了，进一步弱化了临时保护期内专利申请人所能获得的救济。例如，在申请人的发明专利申请公开之后，甲按照该发明专利申请的记载开始大量制造、销售、进口相应产品，乙从甲处购买该产品并开始使用，申请人的市场被强占。在专利授权后，专利权人只能向甲和乙主张临时保护期的适当使用费。而由于乙的继续使用不是侵权行为，专利权人无权禁止，也无法与其签订专利事实许可合同，失去的市场份额也不能重新找回。这种情况可以被大量、反复、没有任何限制地复制，专利权人的合法权益无疑会遭受极大损害。换言之，根据指导性案例20号，发明专利的临时保护并不包含排他性的救济手段，因为 “法无明文禁止”。所以，出于申请的需要，申请人不得不公开其技术方案，此时，其他人就可以获知并实施该技术方案。由于专利尚未授权，因此申请人对以上实施行为没有法定权利进行制止；经过了临时保护期到获得专利授权之后，相关市场可能已经被使用人抢占了，这无疑将给专利权人带来巨大的直接和间接损失。
由此可见，虽然指导性案例20号通过漏洞补充所获得的新规则，能够满足合法性的要求，但是，就其可能产生的实际效果而言，恰恰难以在专利申请人（专利权人）、临时保护期内的实施人和社会公众之间形成利益平衡。具体来说，虽然最高人民法院确定本案结果时给出的重要理由之一是“专利法及相关司法解释没有明确禁止”临时保护期内的实施，但是，基于私法中“法不禁止即为自由”的基本原理，专利法也同样没有禁止专利申请人向实施人提出其他相关要求。当然，这一权利并没有直接规定在专利法律之中，但是，专利申请人完全有可能依据其他基础性民商事法律获得相应救济，而指导性案例20号中通过漏洞补充获得的新规则，却明确扼杀了专利申请人在临时保护期内获得其他类型救济的可能。专利法的立法意旨是以“公开换保护”，而依据指导性案例20号所确立的规则，通过公开在临时保护期内所获得的保护，对专利权人来说过于薄弱，专利权人的守法成本过高，实施人（甚至是抄袭者）违法成本极低，最终导致各方主体之间的利益严重失衡。
特别需要指出的是，根据《关于案例指导工作的规定》第七条，地方各级法院在审判类似案件时“应当参照”相应的指导性案例。这一规定实质上赋予了指导性案例20号及其确立的新规则以正式的、普遍的效力。如果该指导性案例在专利法司法实践中得到切实的贯彻执行，那么，对于专利权人的不利效果就会得到扩散，这一消极影响很可能是最高人民法院在提审该案、以及将其确立为指导性案例的时候所始料未及的。可以说，在个案层面上，指导性案例20号进行漏洞补充并创制新规则，由于没有超越或者抵触现行专利法律规范，并没有过多可以指摘之处。但是，在指导性案例这个层面上，其扩展效果却并不明朗，甚至并不乐观。这一点与指导性案例18号有类似之处。在个案层面上能够成立的理由，在指导性案例这个更为宏观的层面上却未必能够经得起推敲和考验。这一点也许是最高人民法院将来继续遴选指导性案例时所要加倍关注的问题。
[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。
结语：
夹缝中突围的漏洞补充
在任何大陆法系色彩比较浓厚的司法体系内，漏洞补充的地位都很微妙：一方面，社会现实的冲击使得法律漏洞经常显现，在个案的司法裁判过程中进行漏洞补充非常必要；另一方面，法官经常没有被明确授予创制新规则的权力，不得不以隐晦或者间接的方式进行实质意义上的漏洞补充。最高人民法院在指导性案例20号中所使用的措辞是“使用体系解释方法解释出如下规则”，仍然不能直接表述为“创制”规则。以上对漏洞补充的担心是有其道理的，毕竟法律漏洞有着相当多样的类型，即使使用多种补充方法也未必能够比较妥善的解决裁判过程中所遇到的问题；而且，将最终裁判结果完全诉诸司法者的自由裁量，也缺乏确定性和可预测性。通过对指导性案例20号的扩展效果进行分析可以印证以上结论：通过漏洞补充所获得的新规则，在个案层面上能够满足合法性的底限要求，但是，并没有妥善地在发明专利的临时保护期内实现各方利益平衡，更重要的是，其在全国范围内普遍被参照适用的扩展效果十分堪忧。
造成以上结果的原因之一在于最高人民法院自身在宏观视野、知识结构和分析视角等方面的局限性。“由于缺乏政治学、经济学知识的底蕴，同时又没有丰富的政治工作和经济工作的实践经验；因而对最高人民法院大多数法官而言，对创制的公共政策究竟会产生什么样的后果难免心中无数，由此导致最高人民法院在创制公共政策过程中面临知识的障碍。”指导性案例在地方法院中得到普遍适用，并对同一类型的案件以及相关社会问题发挥普遍影响，这种指导性案例的扩展效果，实质上正是最高人民法院公共政策功能的具体表现。
虽然最高人民法院在指导性案例20号中进行的漏洞补充并未达成令人十分满意的程度，但是，其进行漏洞补充的尝试仍然是十分值得肯定的。在大规模的立法活动逐渐减少、在司法中落实法律规范已经成为法治重点的背景下，司法者总是需要面对变动不居的社会形势与相对稳定的法律规范之间的永恒矛盾，必然需要在特定案件中以“守法”之名进行某种补充法律漏洞的实体操作。现行有效的法律制度并不会给漏洞补充提供充分的运作空间，在夹缝中的漏洞补充也必须慎之又慎。就指导性案例20号所涉及的临时保护期来说，要处理号其中的利益平衡关系，比较理想的方式是引入临时保护令制度。但是，司法者在个案中的创新肯定无法达到明确设立新制度的程度。从这个意义上说，最高人民法院通过漏洞补充所确立的新规则，已经是带有不少创新色彩的举措了，是漏洞补充在夹缝中突围的尝试。当然，我们也完全可以寄希望于出现更多质量更高的、体现漏洞补充的指导性案例。现有的部分指导性案例中已经体现了司法者能够以灵活和变通的方式对待法律规则，而非僵化死板地严格适用法律，体现了司法者高超的实践理性、智慧和经验。对于地方法院来说，重要的也许不是发现指导性案例20号在进行漏洞补充时存在何种缺陷，而是研习相关指导性案例中的对相关主体利益平衡关系的确定和追求，研习其中蕴含的经验和规律。从长远看来，这种深入而细致的研习有助于真正提升司法者进行漏洞补充的能力，是推进法治发展的重要方式和动力。
本文系#法律漏洞#专题第3期
感谢您的阅读，欢迎关注与分享
法律思想 · 往期推荐
#法律解释的性质#
Vol.255 郑永流：出释入造——法律诠释学与法律解释学的关系
更多专题
→2019年推送合辑：Vol.547『法律思想』2019年推送合辑
→2018年推送合辑：Vol.405『法律思想』2018年推送合辑
→2017年推送合辑：Vol.263『法律思想』2017年推送合辑
→教师节专题：Vol.216 法思专题索引
→法思百期精选：Vol 101.2【法思】百期特辑
法律思想 | 中国政法大学法理学研究所