Vol.613 孙海波：越法裁判的可能、形式与根据 | 法律漏洞
越法裁判的可能、形式与根据
作者：孙海波，中国政法大学比较法学院副教授
原文发表于《东方法学》2019年第5期
为便于阅读略去本文脚注
感谢孙海波老师授权“法律思想”推送本文
内容摘要
司法裁判的形式合法性，源自于法官在裁判过程中对于既有法律的遵守。然而随着实践的发展，法官应受法律拘束的刚性要求在逐渐松动，出现了一些无法再继续严格贯彻这一信条的情形，法官为了填补既有法律之空缺以及寻求公正的个案裁决，迫不得已而偏离既有法律标准作出裁判。此种偏离有内在的正当性根据，其显然并不是法官任意而为的，它的行使会受到诸多方面的限制，从而确保这种表面上偏离法律的司法裁判活动其实在实质上是为了向既有法律更好地回归。
关键词
法官受法律拘束 司法偏离 法律漏洞 法律续造 个案正义
“法官应受法律拘束”在过去数百年间一直主导着学术讨论和司法实践，其背后必定有着深刻的理论背景和现实因素。然而，我们也看到，实践中疑难案件的频繁发生，法律(法典)体系所暴露出的局限和不完美，社会科学的理论和方法对于法学的入侵，对这一古老的法律信条提出了挑战，尤其是人们开始怀疑其是否有自己内在的限度，是否在任何情况下我们都一概要求法官应受法律拘束？当根本没有现成的法律可供裁判所适用时，法官又如何能够做到受法律的拘束？当严格遵循既有法律裁决案件导向一个不正义的结果时，法官仍然要受法律的拘束吗？所有以上这些情形为法官偏离法律裁判创造了可能，由此我们转向了一个新的课题：即为了在个案中追求正当的裁判，法官不得已需要偏离既有的法律。但是，难题在于，这种偏离由于在形式上违背了法官应受法律拘束的要求，而难以直接获得其形式上的正当性。但是，这种偏离在实践中的确又是客观发生的，而且对于司法的发展而言在某种程度上又是必要的。那么，我们应如何来证明其正当性呢？
对于大多数人来说，法官是否可以偏离法律进行裁判(也即“越法裁判”)依然是一个相对陌生的话题，人们由于习惯于法官应守法裁判的教导，会下意识地将背离法律的裁判行为当作是非法的举动而加以拒斥。笔者将论证，法官事实上可以偏离法律正当地进行裁判。偏离法律固然是一种常见的、客观的现象，但是偏离法律如何能够“正当地”进行裁判就是一个非常值得探讨的问题，这关系到以此种方式进行裁判的根本合法性，对此笔者试着给出自己的说明和证明。
伯纳姆：《英美法导论》，林利芝译，中国政法大学出版社2003年版
一、“法官受法律拘束”的教义意涵
司法权就其一般性质而言是一种判断权，其最直接和最根本的目的在于解决纠纷，而法官的职责在人们看来就是要依照先在的、既有的法律作出判决。法官应受法律拘束在过去数百年一直是一个非常强大的法律信条。关于法官受法律拘束的讨论可以有多重视角，包括但不限于：从规范性的立场来看法官是否应该受到法律的约束？从描述性的立场分析法官在实践中是否或者在多大程度上受到了法律的约束？以及从一种法政策的立场来检讨严格依照法律而作出的裁决是否一定是好的裁决？对于一项关于法官应受法律拘束的全面研究来说，以上三个视角固然都是很重要的和不可或缺的，但就笔者所关心的主题而言，主要是以规范性的视角来梳理法官应受法律拘束发展历史，揭示其在不同发展阶段所可能具有的不同意涵。沿着从概念法学到评价法学的路子我们来探究法官受法律之拘束的历史谱系，分析在这几个不同的发展阶段中法官与裁判之间关系的发展变迁。与此同时，笔者所关心的另一个重要问题是，如果法官应受法律拘束这一信条推向到一种极致会导致什么样的后果？换言之，法官应否绝对地、一以贯之地、严格地受法律的拘束？如果不松动这一信条对于法官的要求，那么对于法官偏离法律进行裁判的讨论也将无从谈起了。
(一)法官受法律拘束的历史谱系
当我们讨论法官受法律拘束时，这里的“法律”所指的究竟是什么？仅仅指示的是成文法或制定法，还是将普通法或判例法也包括在内？如果说法官仅仅只受制定法的拘束，那么人们马上会提出质疑，难道普通法之下的法官就可以不受法律的拘束吗？需要说明的是，在当今的英美法系国家，成文法立法速度和数量都丝毫不逊于大陆法系国家。
对于法官是否应受制定法的约束，或者法官何时能够超越既有制定法，是法学方法论的一个重要议题。这个问题的核心就在于司法裁判与法律之间究竟是一种怎样的关系，对此大致可以形成三种基本的学术立场：第一种立场认为，法律与司法裁判之间是一种严格的决定和依赖关系，现有的法律可以为一切法律问题提供答案，法官决不能超出既有的法律来裁决案件。第二种立场则就法律与裁判之间的关系持一种消极和怀疑的态度，主张法官不应受既有法律的拘束，他可以自由地从事法律的发现与创造活动。第三种立场则相对较为温和一些，它主张在原则上法官应当受到法律的拘束，但是当法律出现漏洞或不公正时，法官可以打破应受法律拘束的要求。由此，我们来反观历史上围绕这一问题曾经出现过的一些重要理论思潮，概念法学是第一种立场的典型代表，而自由法学明显地属于第二种立场，利益法学和评价法学则可以被归为第三种立场。
概念法学给人们留下的印象并不十分美好，它通常是一种机械法学的代名词，时常被贴上认识论和逻辑上幼稚、价值混乱、与生活隔绝等标签。它是由19世纪中后叶德国的潘德克吞法学演化而来的，潘德克吞法学主要是指经由法学家主导而形成的学说法体系，在普赫塔之后潘德克吞法学被称为概念法学(准确说是前期概念法学)，在《德国民法典》之后又出现了后期概念法学。概念法学的基本主张大体上有这样几个方面：其一，法律是完美和无漏洞的体系，法律人无需从事任何漏洞填补方面的工作。其二，将法律建立成一种概念金字塔结构，“法律家应该透过所有——参与其中的——中间环节向上与向下‘追寻’概念的来源，质言之，应该清楚地向上一直追溯每个法的‘来源’到法的概念，再从这个最高的法的概念向下推导直达个别(主观的)权利为止”。其三，颠倒方法，也称逆向论证，是指从以建构方式获得的普遍概念，可以相反地再推导出特殊的概念与法条。有一点现在应当很清晰了，概念法学在“法官是否应受法律拘束”这个问题上的立场非常强硬，恰如温德沙伊德所主张的，法官应“在法的严格轨道上徜徉”以保障正义，之所以如此，是因为法律本身是无漏洞的、圆满的，根本不为法官偏离既有法律创造任何的可能。
在19世纪末期、20世纪初期的欧洲大陆，掀起了一场反对概念法学的运动，后来人们将这场运动称作为自由法学运动。它倡导法律的多元化，特别强调在现实生活中产生于社会交往的活法，反对僵化、机械和保守的法律适用，主张法官可以自由地发现法律和自由地作出裁决。其最为核心的一个主张在于制定法是存在漏洞的，一如自由运动法学的先驱惹尼所言，法律在外观形式以及实际效果方面都存在限制，因此它不可能为所有的法律问题都提供答案，如此一来“漏洞论”便对法官应受制定法拘束的传统提出了挑战。这里我们面对这样一个问题，即国家的制定法与社会中的活法之间是什么关系？如果实际生活中起主导作用的是活法，那么将会给法官受制定法拘束带来致命的打击。惹尼采纳了交叉说，认为借助活法可以弥补制定之漏洞，同时他又强调司法裁判的起点应当是制定法规则，只有当制定法用尽之时法官方能转而求助于活法。埃利希的观点则有所复杂，最初他主张用活法取代国家的制定法，后来他又转向了交叉说，开始承认制定法对法官的拘束性，自由法学运动的另一擎旗手康特洛维茨也坚持交叉说，并主张只有在以下三种情形下法官才可进行自由裁决：(1)制定法未能对案件提供答案时，(2)立法者如果现在来处理这个问题他不可能做出与立法当时一样的决定，以及(3)出现了复杂、疑难案件。借此我们可以发现自由的法律发现和自由的法律裁决其实并不是自由的、任意的，仅当制定法难以应对眼前案件时法官才可以偏离制定法。尽管自由法学对法官偏离制定法提出了一些限制，但总的来说它过于倚重制定法之外的活法，因此法官只要打着追求活法的名义便可以相对自由地偏离制定法。
在法官受法律拘束这个问题上，利益法学和评价法学这两个法学思潮值得特别注意。从产生时间上来看，利益法学产生于概念法学和自由法学之后，而评价法学则又产生于利益法学之后，并且至今在欧陆法学尤其是德国法学中仍然有一席之地。耶林开创了利益法学，他认为真正创造法律的是目的和利益而非概念，而黑克则进一步将利益法学推向高峰，他认为利益较之于概念法学至少有两个方面的不同：一方面，法律不再是概念演绎而是立法者在不同的、相互竞争的利益之间进行权衡和协调的结果；另一方面，法律适用不再是单纯的“运用概念计算”，而是一种游走于不同利益之间的评价活动。利益法学通过引入利益概念和法律漏洞的主张，从而将自己与概念法学划开界限，而在法官是否受法律拘束的问题上它也试图和自由法学拉开距离。在利益法学者的眼中，法官受法律的拘束其实是一项很强的宪法要求，法官对利益的探究和评价要以法律作为基础和根据，他要受到制定法所蕴含的价值判断的约束。利益法学一方面固守法官应受法律之拘束的古来传统，另一方面也主张在一定条件下法官可以“违背制定法正当地裁判”。黑克认为，容许法官更正法律的最主要情形是立法者未能正确地表达事实关系，除此之外还包括立法之后出现价值判断的偏差、基于法典编纂错误而生的制定法命令错误等情形。这也进一步印证了利益法学对待法官应否受法律拘束这个问题所持的立场。
较之于概念法学和自由法学，利益法学已经有了很大的进步，它能够较好地在“法律拘束”与“个案正义”之间寻求一种平衡。利益法学既反对概念法学的空洞和僵化，也反对自由法学的散漫和任意，此外它也不赞同自然法学所主张的抽象权利，因此它具有很强的实证主义法学色彩。第二次世界大战以后，随着古典自然法学的复兴以及人们对于价值之呼求的高涨，一种新的法学形式——评价法学，也被称作价值法学——应运而生。利益法学虽然重视利益，但是其倡导者对于何为利益却各执一词，同时他们还犯了一个更为严重的错误，即将利益自身既当作评价客体，又当作评价标准来看待。正如拉伦茨所言，利益“有时是促使立法者立法的原因，有时是立法者评价的对象，有时甚至是其评价准则”。评价法学的出现恰恰就是为了解决在利益法学中具体价值评价标准缺位的难题，在这个意义上法律适用的核心乃在于评价，即便是单纯的涵摄(将案件事实归摄于法律构成要件的事实)也暗含着价值判断。那么紧接着问题就来了，在出现不确定概念、概括条款、法律漏洞的情形下，法官须凭借价值判断来进行法律解释和法律续造活动，那么这里如何协调法官的个人(主观)判断与立法者的(客观)价值判断，以至于会得出结论说“法律的内容取决于法官在个案中的裁判，在我们的法律传统中所建立并且规定在宪法中的要求——法官受法律的拘束，根本无法实现，所谓的法律支配只是一种幻想。”事实上，评价法学的核心就在于论证价值判断的客观性，法律适用中的价值判断必须以立法者或法律的评价为基础，正如Westermann所主张的：“法律所规定的利益评价是有拘束力的，这种受法律评价因素的拘束，是法官受制定法拘束的固有的本质内涵。因此法官判决时必须依照这样的本质适用法律的评价，而不是自己的评价。”即便是法官所从事的法律续造亦须符合整体的法秩序，而不得任意为之。
(二)法官受法律之拘束的限度
法官应受法律拘束，这个原则的形成和出现是必然的，在制定法和立法盛行的时代尤是如此，在立法、行政和司法三权分立的政制体制下具有难以撼动的地位。它所具有的维护法律的稳定性、确定性等诸多美德，也令其自身产生了巨大的魅力。加上前面笔者刚刚所讨论的支撑该原则存在的种种理由，似乎会给人们带来一种这样的印象：我们应当毫无犹豫地、一以贯之地坚持和执行该原则，法官似乎在任何情况下、基于任何理由都不得背离该原则的要求。其实，这个问题在较深的层面所涉及的是法官应受法律拘束的限度。在理论层面，法官严格受法律拘束的观念一直都是比较盛行的，曾几何时它被司法机关奉为“金科玉律”。正如德国法学家Oskar Bürow所指出的：“在法治国没有任何权力可以超越国家的立法权，或与之平起平坐。……制定法对法官的约束力是无例外的，是我们国家秩序的无保留的基本原则，也是我们整个法秩序的最强大保障。……即使实施制定法的命令从根本上违反法官的良心，……也不能改变制定法的强制约束力。”从前面对这一原则的谱系性考察中也能看到，除了概念法学坚持这种绝对的观点之外，自由法学、利益法学和评价法学所主张的都是一种较为宽松的观点，尤其是在自由法学那里这一原则得到了最大限度的放松。总的来说，在法学发展的历史长河中法官应严格受法律拘束的理念在慢慢走向衰落。
法官严格受法律之拘束的要求在逐渐松动，这已经是一个不争的事实，然而问题的关键在于它为何会被突破(无论被突破到何种限度)，对此值得我们加以注意并认真研究。
二、裁判对法律的偏离及其表现
法官应受法律拘束从绝对走向相对，其对法官的严格要求也在松动。恰如考夫曼所言：“时至今日，已无人再将法官视为一个制定法的自动机器，认为只需阅读完整的法律规定，就可由此纯粹演绎地推导出判决。长久以来，人们已摆脱法秩序的全备性与无漏洞性的信条，并且因为不能改变不得以无法律而拒绝审判的禁令，而赋予法官填补漏洞的创造性任务。”而这为裁判偏离法律从根本上创造了可能，同时这也为法学研究开启了一个新课题。我们将首先弄清楚裁判偏离法律的含义，以及它与相近概念的确切界限在什么地方。在此基础上，讨论实践中法官偏离法律进行裁判所可能采纳的几种形式，以此增进人们对于裁判偏离法律的认识。
(一)从“索拉娅案”说起
在德国法律史上有个十分著名的案件，法官突破了当时的法律规定但最终却作出了正当的判决，这就是索拉娅案，该案正式确立了由侵犯一般人格权之非物质损害的金钱赔偿。其基本背景是这样的：索拉娅于1932年出生于伊朗，并于1951年嫁给了伊朗年轻的国王巴列维，然而索拉娅王后由于不能生育结果导致这场婚姻仅仅只持续了七年。随后索拉娅的父亲出任伊朗驻德国大使，索拉娅便随父母一同到德国生活，索拉娅的特殊身份加上与国王的离婚使其很快成为德国新闻媒体关注的焦点。1961年4月底，德国《世界报》出版社下属的一份周刊刊登了一篇题为《索拉娅：国王不再给我写信》的报道，其中部分内容为一名记者与索拉娅的访谈记录，然而事实上并没有记者采访索拉娅，而那部分内容基本上完全是杜撰的。于是，索拉娅将出版社和撰写这篇报道的记者一并告上了法庭。一审法院以侵害一般人格权为由判决被告赔偿15000马克。被告不服上诉，并且直到联邦最高普通法院的三审一直都维持了原判决。最后，原审被告提起了宪法控告，联邦宪法法院最终认定法院判决不违宪。
在《德国民法典》(下称“民法典”)中并没有明确规定对于侵害一般人格权的非物质损害的赔偿。从德国当时的法律来看，与此相关的法律条文主要是两条，《民法典》第253条规定：“只有在法律明确规定的情况下，才能因财产损害以外的其它损害而请求金钱赔偿。”第847条规定：“因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。”仔细观察这两个条文我们会发现，它们是针对非物质损害的金钱赔偿，并且从立法技术上看采取的是(列举)排除式的规定，它所要保护的客体仅限于第847条所列举的那几类，显然“一般人格权”并不在那几类客体的范围之内。也就是说，现有法律对于“一般人格权”之非物质损害的金钱赔偿未作出规定。在应对侵犯一般人格权案件的审判实践中，最初法院曾尝试类推适用第847所规定之“精神痛苦抚慰金”，但是这么做显然是背离了第253条之适用前提性规定。后来在此基础上判决思路有所改进，结合《基本法》第1条及第2条第1款之规定，清楚地肯认一般人格权之法律地位，在一般人格权受到非物质损害时如不赋予金钱赔偿，使得人格权保护的条款形同具文，故类推适用《民法典》第847条之规定符合立法目的以及宪法价值秩序。
(二)法官偏离法律之界定
法官应受法律拘束是司法实践的常态，而偏离或背离法律进行裁判则是司法实践的例外状态。以上所介绍的索拉娅案是德国法治实践中法官偏离法律正当裁判的一个典型特例。可以说，法官偏离法律进行裁判是各国司法实践中的一个普遍现象，这方面的例子还有很多。在正式讨论裁判偏离法律的相关问题之前，我们首先需要弄清楚它的基本含义。为行文方便，笔者会以“司法偏离”来指代“裁判偏离法律”，它是一个与法官受法律拘束相对应的概念。当讨论法官依法裁判或法官受法律拘束时，大多数时候我们所指的是法官应依照既有的法律规则来裁判案件，当然也包括个别时候法官直接诉诸法律原则进行裁判。如此一来，司法偏离在一定程度上就意味着对既有法律的叛离、违背乃至突破。但总的来说，司法偏离主要包含两层意思：其一，对于某个问题存在着相应的法律标准，但由于此标准本身有问题或有缺陷(比如违背一般正义原则)，为了追求公正法官不得已而偏离该法律标准；其二，对于某个法律问题压根就缺少相应的法律来调整，而法官又被迫要求作出一个公正的裁决，他表面上虽然偏离了法律，实际上却发展或续造了既有法律。接下来，我们先来区分与司法偏离相近的几个概念。
1.司法偏离与自由裁量权
司法偏离从本质上讲，是在个案裁判中法官对于公正之法的发现、选择和追求，在一定程度、幅度和范围内的选择、判断权恰恰是司法偏离与自由裁量权所共享的主要特征，它们两者都不属于严格地依照法律进行裁判，而是不同程度地有别于严格的依法裁判，以至于某些学者在讨论法官偏离法律时说：“当某个(司法)角色所规定的目标与其所规定的手段相冲突时，这种角色便使相关主体采取行动，包括授予一种较为宽泛或狭窄的自由裁量权。”同时我们也应看到，尽管司法偏离与自由裁量权有诸多相似之处，但两者仍然存在着本质性的差异，必须将其区分开来。德沃金曾区分过两种不同意义的自由裁量权，其中弱意义的自由裁量权是指法律本身所适用的模糊性术语、概括性条款等给法官决定或判断留下空间，一个比较典型的例子是我国《刑法》第13条关于但书之规定，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，什么是“显著轻微”？什么是“危害不大”？此类概括性术语给法官的判断留下了自由裁量的空间，但是无论这种裁量权的空间有多大，它都不能突破既有的法律规定，可以说弱意义的自由裁量权是一种在法律所认可的范围内的自由裁量。相比之下，强意义的自由裁量权主要是指法官在法律空白处发展和续造法律，它在本质上已经突破了原有法律的规定，构成了对原有法律规定的偏离，在这个意义上它与司法偏离的涵义更为接近。
2.司法偏离与司法能动
与司法偏离比较接近的另一个概念是司法能动。司法能动也叫司法积极主义，是与司法克制相对应的一个概念。它最初被用来指涉美国司法审判的一种方式、态度或立场，与其紧密相联系是美国的宪法解释及司法审查制度，司法能动与司法克制两者的核心分歧在于究竟对司法权(尤其是在行使自由裁量权)施以多大的限制，确切地说两者之间的区别“更多只是一个程度不一而非性质不同的问题。”《布莱克法律词典》这样界定司法能动：“法官们被允许依靠自己的公共政策观来引导判决之形成。”美国学者克密科将司法能动归结为五个方面：(1)推翻其他部门有争议的宪法性行为；(2)规避先例；(3)司法立法；(4)偏离已被接受的宪法解释方法；以及(5)以结果为导向的司法裁判。简单来说，《布莱克法律词典》其实是将司法能动界定为了一种法官凭借个人的公共政策观而行使的自由裁量权，这与司法偏离还存在着本质性的差异。相比之下克密科的界定则相对复杂一些，其中的(2)和(3)有一部分与司法偏离相交叉，下一部分会专门讨论(3)，虽然对先例的偏离通常也采取了规避先例的形式，但并非所有对先例的规避都能构成偏离先例，只有那些未取得合法授权的规避才属于严格意义上的偏离，因此在这一点上司法能动的外延要广于司法偏离。结果导向的裁判思维先对可能的裁判后果进行判定和选择，然后以此发现和甄选法律来合法化该判决，很难说这会构成对法律的偏离。这样下来还剩(1)和(4)，很明显它们两者均是与宪法解释与违宪审查相关。正如有论者所言，尽管学者们对于司法能动的含义存在争议，但对于其所产生、存在和适用的语境基本无异议，司法能动所适用的语境是司法审查或宪法审查，离开了宪法审查或司法审查，就毫无司法能动可言。即便是能动司法在我国的引入，也仍然是一种要求法官在“依法”的前提下去“能动”司法。借此，一般意义上的司法偏离与特定语境下的能动司法还是存在很大差别的。
3.司法偏离与法律续造
对于“法官造法”或“司法立法”我们并不陌生，通常是指法官在审判实践中针对法律不完善之情形为了解决眼前疑难案件而分享或行使了部分立法权。但是这两个指称多少有些突兀或吊诡，尤其是对那些坚守权力分立理论的人而言更是如此。有鉴于此，德国法学同仁们发明出了一个较为可取的新概念，即(通过司法的)法律续造。简单而言，就是法官在司法过程中运用一定的解释和填补技术对既有法律所进行的拓展、补充和延伸。拉伦茨区分了法律解释与法律续造，认为两者是同一思考过程的两个不同阶段，可能的字义范围构成了法律解释的界限，而一旦超越此等界限便跨入了法律续造的范围。法律续造又可以进一步被区分为“法律内的法的续造”和“超越法律的法的续造”，前者虽然跨越了可能的字义界限，但仍在立法者原本的计划、目的范围之内，在性质上它属于一种漏洞填补；而倘若法的续造逾越此等界限，但仍在整体法秩序的基本原则范围内，则属于超越法律的法的续造。从法的续造的功能来看，它又可以分为两个方面的内容：当法律出现漏洞时它可以起到补充作用，此即法律补充；而当法律出现错误的缺陷时，即“虽然一项法律规范按照其字面含义本来无需补充即可适用，然而处于正义的考虑却需要对其加以校正”，这种阻止法律错误的司法行为被称为“法律校正”。与司法自由裁量权、司法能动相比，法律续造与司法偏离的含义最为接近，司法偏离是法官面临疑难案件时所作的慎重选择，它并不是武断的、任意的和不受法律限制的，表面上对法律的偏离实质上是对既有法律的发展和续造，而且这种对法律的续造要么与立法者的目的保持一致，要么是符合整体法秩序的一般性原则。
(三)司法偏离的表现形式
无论是学者、法官还是案件的直接利益攸关者，往往都会将眼光投放在法官如何“依照法律”作出判决上。因为在他们看来，判决应当从法律规定和案件事实中被加工出来。在审判实践中，法官一旦作出了偏离法律的行为或者表现出将要作出偏离法律的举动，人们往往会对此表现出一种消极的拒绝态度。然而，如前文所多次强调的，司法偏离不仅在实践中是客观存在的，而且在某种程度上它的出现也是必然的和必要的。坦白地说，在法治国家中，如果法律是确定、清晰、完整、可用的，法官们当然会更加倾向于依法裁判，而选择偏离既有法律进行裁判的情形不大可能会发生。即便是对那些司法偏离的少数情形而言，除了个别恣意性的枉法裁判之外，法官偏离法律进行裁判实属在裁判困境之下的一种无奈之举，因为他们面临着一种“箭在弦上，不得不发”的艰难处境，除了偏离法律似乎没有更多别的选择。在厘清司法偏离的基本概念之后，简要地探讨一下司法偏离的几种表现形式，从而有助于更加准确、全面地认识司法偏离的内容。
1.明示的偏离与隐性的偏离
从对法律的偏离是否具备一定的外在形式为标准，或者从人们是否能够从外部感受或察知裁判偏离了既有法律的视角来看，可以将司法偏离区分为明示的偏离与隐性的偏离。在现代民主法治国权力分立的体制下，法官被要求如无特殊例外情况应一以贯之地依法裁判，因此相对于遵守法律来说偏离法律的成本和代价都要高很多。具体来说：偏离法律，轻则会造成判决丧失基本的形式合法性，而重则会给法官个人的职业前途带来风险(比如被降职甚至免职等)。在这种背景下，大多数法官都不太情愿也不太敢草率地偏离法律，由此产生了此处所讨论的第一种区分。所谓明示的偏离，是指可以从外部查知法官在裁判中明确偏离了既有法律，转而诉诸了一些法外的标准，比如道德原则或公共政策等，从而使得裁判最终并不是依赖既有法律标准而作出的，故而这种偏离又可以被称为是形式上的偏离；相比之下，隐性的偏离则较为隐蔽和私密，虽然从表面上看案件的裁判仍然是依法作出的，也就是说表面上并无迹象表明司法行为构成了对法律的偏离，但是实际上法官却偏离了既有法律，从根本上决定案件裁决之作出的是法律之外的标准，表面上的依法裁判其实不过是对偏离法律在形式上进行的掩饰而已，在这个意义上隐性的偏离又被称作是实质上的偏离。这两种偏离形式各有其优劣，明示的偏离虽然表现出了司法真诚，但也会带来令判决之合法性遭受质疑的风险，而隐性的偏离在达到偏离法律、作出公正裁决之目的的同时，又能巧妙地避开明示偏离所可能面临的风险。换句话说，在隐性偏离中法官由于不会坦承自己偏离了法律而时常被指责为“说谎者”，他们总是将案件的判决装扮成适用既有法律的必然结果，如此一来判决获得基本的形式合法性就得到了保障。
2.对法律文义之偏离与对规范目的之偏离
如果以司法偏离的客体或对象作为标准的话，我们将会看到两种不同的偏离形态，一种是对法条之文义的偏离，另一种是对法律规范之目的的偏离。它们虽然都构成了对既有法律的偏离，但是这两种对法律的偏离却存在着程度上的差异。法条之含义通常就是法律条文所表现出来的字面含义，然而法律条文通常也会存在着一个可能的语义空间，在文义解释难以满足客观裁判之需时，须辅之以诸如体系解释、历史解释、扩张解释、限缩解释等，这里与我们讨论相关的主要是扩张解释，它是指“指法律条文的字面含义显然比立法原意为窄时，作出比字面含义更为广的解释”。扩张解释虽然超出了法律之文义的可能界限，但是对其还有一个十分重要的限制，亦即扩张解释不能任意超出或违背法律规范之目的，而在此种情形中规范目的恰恰能够被用来论证司法偏离的合法性。与此同时，立法也可能难以预料到一些对规范目的而言是例外的情况，对例外难题的解决需要借助于限缩解释，即作出比法条字面含义更为窄的解释。
3.合法的偏离与非法的偏离
与前两种区分相比，最后一种区分相对来说要简单一些。按照对法律的偏离是否合法为标准，法律偏离可以分为合法的偏离与非法的偏离。这个区分比较有意思，因为面对这一议题的人们最初会有这样一种本能性感觉或反应：司法偏离既然已经构成了对法律的偏离怎么还会有合法或非法之分呢？既然裁判已经偏离现有的法律，那么自然应该是构成了对法律的违背？“合法的偏离”这个表述从表面上看多少有些吊诡，但是司法偏离的确存在着合法与非法之分。非法的偏离归纳起来大概有这样两种主要表现形式：(1)法律规则和法律原则同时为个案提供指引时，除非为了实现个案正义或有更强理由才能偏离法律规则，否则对于规则的偏离就是非法的；(2)当既有的法律能够为案件提供一个可靠的裁判依据时，其实这主要是指在简单案件中，法官基于主观的偏好或意志偏离了法律并诉诸法外的标准来裁决案件的做法就是非法的，这本质上是司法恣意的一种极端表现。“与法官更改规范目的不同，法院在这里完全拒绝适用法律。这并非是为了使法律适应已经改变的情况，而是法官对立法意志的违背。”除了上述两种主要的非法偏离形式之外，还存在着一些合法的司法偏离形式，这主要包括：(1)法律明确规定在某些情形下法官可以拒绝执行或适用某些法律，亦即司法偏离取得了法律的明确授权；(2)尽管对于某个问题存在着相应的法律标准，但是径直适用该标准可能有违正义原则，因此为了实现公正的个案裁决，裁判背离了既有的法律标准；(3)在不根本背离规范之目的的前提条件下，对法律条文之文义的背离是可以获得正当性证明的；(4)当法官处理那些不被既有法律所调整的问题时，法官将被迫背离既有法律的规定。对于这几种法律偏离的合法性或正当性的论证，则是我们接下来所要讨论的主题了。
赫尔曼·康特洛维茨：《为法学而斗争：法的定义》，雷磊译，中国法制出版社2011年版
三、裁判偏离法律的正当性理据
法律有时候会出现“空隙”或“漏洞”，亦即出现了不受法律所调整的问题，立法者在立法当时并没有考虑到将来会有这种情况发生。然而，无论是不确定性还是漏洞，都是法律所无法完全避免或消除的。可以说它们既是法律的缺陷，同时又是法律的一种优点。作为缺陷，它们给法律的理解和适用增加了困难；作为优点，它们给法律带来了弹性的发展空间。通常由语境依赖和模糊性所导致的法律的不确定性可以通过法律解释的方法得到缓解或解决，对此法官仍应并且通常事实上会受到法律的约束，所以司法偏离的情形不大可能会发生。另外，对于法律之间的冲突通常也可以凭借规范效力冲突的解决规则或办法来化解，比如说上位规则优于下位规则、特殊规则优于一般规则等，因此即便出现规则冲突的情形仍不应允许法官任意偏离法律。但是，当法律规则出现了漏洞或者错误的时候，情形则会大大不同，它们为裁判偏离法律创造了一定的空间，因此这里我们将注意力主要集中于法律漏洞和法律错误这两点上。
(一)填补法律漏洞之需要
从经验上看，法律中存在着漏洞已是一个不争的事实。从理论上讲，法律自身的一些特性加上社会事实的复杂性、变动性，也使得法律中必然会出现漏洞。所谓一般意义上的“漏洞”，系指物体上所出现的“缝隙”“小孔”或“小洞”，从而使得这个物体并不圆满或完美，具体而言它表现为两个方面的特征：“(1)被描写之对象的品质具有影响其功能的欠缺；(2)这个欠缺是不受欢迎的。”在这个意义上说，“漏洞”这个术语至少不是一个褒义词。相应地，我们也可以想象法律中的漏洞会是什么样子的，比如说把整个法律体系比作一张网，那么其中的漏洞就好像是这张网中的缝隙或漏洞，从而展现出了法律体系的不完整的一面。一言以蔽之，法律中的漏洞乃是一种法律“违反计划的不圆满性”。我国台湾地区学者黄茂荣教授详细界定了“不圆满性”。他认为，如果法律在经过解释之后仍对某类问题尚无答案，则法律相对于此类生活类型即具有不圆满性，它包括立法政策或技术上的缺失、法内漏洞、体系违反等。总而言之，法律应当为其所调整的社会生活问题提供相应的指引，因而当既有法律难以为特定的法律问题提供一个明确、合理的答案时，我们可以说该法律就存在着漏洞。
学者们对于法律漏洞所作的分类也十分多样化，但其中比较基本也相对重要的分类是将法律漏洞区分为表述漏洞和评价欠缺型漏洞。前者系指通过法律条文就能看得出的漏洞，亦即法律对本该调整的特定问题却保持了沉默，这也是最为普遍、常见的漏洞形式；对于后者，它与表述漏洞最大的不同之处在于，对于某个法律问题它能够提供相应的法律。也就是说，该问题严格讲来是“有法可依”的，只不过如果径直适用该规定所得结果可能会有违基本法律正义的原则，从而要求法官对此法律规定予以偏离或修正。因此，只有在以下两种情形下才有漏洞可言：第一种情形是当且仅当法律对其调整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，也就是法律对这类特定案件保持沉默的时候，但是法律有意不调整某类问题并不构成漏洞；第二种情形是指依照法律可能的字义，似乎已经包含可供适用的规则，然而根据规则的意义及目的其不宜适用于该特定问题或案件。至于其他的一些漏洞类型划分，笔者在此不作赘述。此处我们重点关注第一类漏洞(通俗地说即是法条漏洞)，第二种情形的漏洞就其性质而言可以被划归至法律错误的情形，因此留待后文来讨论。法律漏洞既然是客观存在的，那么如何填补漏洞就变成了一个十分重要的课题，但是相对于我们的讨论主题，它并不是那么的重要，而法官何以享有权力通过裁判发展和续造法律则是一个更为重要的问题。
法官从事漏洞填补或法律续造的合法性基础是什么呢？首先，由于法律漏洞的出现必然会使得法官眼前所面临的问题变得疑难，因为法律的适用在此呈现出了一种僵局。即便在此种情形下，法官仍然负有为案件作出法律上之裁决的义务。正如有学者所言：“法律提出一个法律问题，但却未给予答案，它的特征在于由之导出之拒绝审判的禁止。盖一个生活事实既为法律评定为应予规范之法律事实于先，则法律自应贯彻这个意旨，给予该法律事实应有之法律上的答案。”人们接受法律并以之作为自我行为的指引，自然人们也信赖司法能够为争议案件提供法律上的合理答案，当立法者未能提供成功的法律指引时，法官仍负有义务满足人们的上述心里期待。其次，“等者等之，不等者不等之”的形式正义原则潜在地要求法官对于特定法律问题进行法律续造，具体来说，如果既有法律对某类事项X作出了调整，而对于评价上应属同类事项的Y并未作出规定，于此情形便出现了法律漏洞。举个例子，比如《德国民法典》规定：“出卖人故意隐瞒出卖物之瑕疵，买受人除要求减价或解除合同之外亦可请求损害赔偿。”假设现在出现这样一个案件，其中出卖人谎称出卖物具备事实上并不具有的若干优点，该如何处理呢？可以看出，两种情形虽然略微有些差异，但两者在性质上可以作相同的评价，出卖人均认识到买受人对于出卖物之性质有误解或误认，并故意利用此误认诱使对方与自己签订合同。根据等者等之的正义原则，法官可以通过类推适用的方式来填补此法律漏洞。再次，当法律漏洞在个案中出现时，立法难以启动相应的程序来提供帮助或补救，而法官事实上获得了一种“默许的”填补法律漏洞之权力，正如拉兹所言：“当立法者和法官制定法律时，他们宁愿在阐述中使用很不明确的表达。他们希望将无规定的案件的命运交给法官来判定——法官在法律允许的范围内使用他们的自由裁量权。在这种案件中，法律规定了一般性的法律框架，而让法官来填补所有案件存在的空缺”。以上诸端，可以为法律续造(也即为裁判偏离既有法律)提供正当性基础。
(二)追求正当个案裁判之要求
上一部分所讨论的法条漏洞(通常是表述漏洞)，由于未能将本应排除在法律调整范围之内的事项排除在外，或者未能将本应调整的事项考虑进来，因此被认为是需要法官在个案裁决的实践中予以补充。这种漏洞填补的方法有很多，比较常见的主要是类推适用、目的论限缩、目的论扩张等。这种类型的漏洞填补仍然是在整体法秩序之下进行的，这也是为什么拉伦茨称其为“法律内的法律续造”的原因。然而，当法律不能正义地解决法律问题时，哪怕存在着调整该特定事项的相应规则，为求得公正的个案判决法官亦当批判、修正或偏离之，这就是我们所要考虑的第二种漏洞情形，亦即一种评价性的漏洞或价值判断冲突型的漏洞，其系指“现行的规定对于社会交往的需要和实际情况来讲不是(或不再是)正义的；它们对于当前的社会条件以及人们的生活习惯是不适当的，无法实现法律本身的目标”。比如说，《继承法》规定，“一份遗嘱只要是出于立遗嘱人的真实意愿并由两名见证人在场，该遗嘱就是有效的”。假定继承人A为了急于获得财产而谋杀了立遗嘱人B，那么请问：A能够请求法院依照该遗嘱执行财产继承吗？如果径直将《继承法》的相关规定适用于这个案件，显然所得出的结果必然是与正义相违的，此时我们可以说该法出现了评价性的漏洞。
评价性漏洞的实质在于既有法律之规范目的或价值判断与正义价值呈现出了紧张的关系，于此“‘规范拘束’与‘个案正义’”这个难题终于在千呼万唤下浮出了水面。在这种背景下，法官面临着两难的抉择：一方面，被要求将自己的裁判行动置于法律的拘束之下；另一方面，他所面对的法律却与正义原则相违背，如果严格地依照法律裁判必将得出一个并不公正、合理的裁判结果。他该如何抉择呢？他能否拒绝或偏离那个不正义的法律？如果法官真的这样做了，即通过法律续造活动修正了不正义之法，那么这必将会引起以下几个方面的质疑：(1)法官僭越了本应为立法者所独享的立法权力，法官多是经过任命而非民选产生的，不具有从事立法工作的民主正当性。(2)由法官来纠正立法者的尚可认为具有正当性的决定，可能会陷入政治争议而有损自己的权威及中立性，同时也会破坏法律的安定性。(3)当司法决定变得高度个人化的情况下，法院判决的不统一也将给法律带来不稳定，形式正义必将难获实现。(4)法律续造违法“法律不得溯及既往”的一般法治原则，从法律续造活动的过程来看，法官先是创造了一个新的法律规则或先例规则，然后再将这个新规则适用于眼前的待决案件，也便使得这个新规则具备了溯及既往的效力。“既然它具有溯及既往的效力，则创造性的裁判就与确定性和可预测性的价值相冲突；实际上，它是‘不公平’的，因为它出其不意地俘获了当事人。”既然背离不正义之法的法律续造面临着如此之多的难题，那么我们是否还能为其找寻到正当性基础？
不少学者从不同角度对此种法律续造进行了正当性论证。比如两位美国学者Mortimer R. Kadish和Sanford H. Kadish从法官的角色来论证裁判偏离法律的正当性，当法官相信适用或执行某些法律规则与司法角色的目标(落实正义)相违背时，他们对于法律的偏离便是正当的。大卫·戴岑豪斯则主张法官必然会在一定程度上行使立法权力，这是因为：(1)立法存在固有的不确定性，也就是说会出现一些无法可依的现象；(2)司法实践本身也是不确定的，比如说针对某个法律规定有时可能会出现两种以上的看似均有理的解释，而这两种解释可能会导致截然不同的后果。还有学者认为，当出现法律错误时，法官将“通过‘法律修正’来消弭，法官在此将起着‘违背法律’，‘矫正法律根据’的作用”。以上思路或建议并未从根本上破解法律续造的正当性难题。原因在于，它们并未从根本上触及这一难题的核心。在笔者看来，这一难题的最核心之处在于当法律的确定性与正义之间发生冲突时，法官应当如何理智地在两者之间作出取舍。如果我们能够讲清楚这个问题，那么同时也就能够为法律续造提供正当性证明了。
安定性是法律的重要品格之一，也是法律获得其生命力之所在。安定性意味着法律所提供的指引是确定的，人们以此作为行动理由并信赖和接受它所带来的可能后果。反之，如果法律可以朝令夕改，那么其确定性和可预测性必将大打折扣，人们的权利和义务也必将处于一种不确定的状态之中。法治要求法律要尽可能最大限度地维护和实现其安定性，因为对安定性的破坏所带来的代价通常是十分巨大的。依法裁判与公正裁判之目标并不总是会发生冲突，在大多数情形下法官只要坚持了依法裁判，同时也就能促成公正裁判之实现；而只有在极个别的情形下，由于既有法律规则有悖于一般正义原则，在依法裁判与公正裁判之间作出两难取舍的问题才可能会出现。如果以依法裁判绝对地服膺于公正裁判，这种选择必将是以彻底牺牲法律的安定性为代价的。然而，如果绝对贯彻法律的安定性原则，则又难以实现法律公正地裁决纠纷的目的。法官是否还有其他更佳的选择？亦即，法官是否可以在法律的安定性与一般正义原则之间作出平衡？笔者认为彻底放弃法律安定性的做法是不可取的，两者都是司法裁判所欲追求或增进的价值，只有力图在两者之间寻求平衡的做法才是值得赞许的。首先，偏离法律需要满足基本的前提条件，即法律极端的或明显的不正义，如果法律仅仅只是存在一些技术性的缺陷(比如编纂错误)还尚不足以支撑法官法律偏离法律。这正是拉德布鲁赫公式的中心内容，“立法机关所制定的成文法哪怕其内容不公正或无益于人们，它的安定性价值都应优先被实现；而除非当这个成文法与正义之间的冲突达到了一种令人难以忍受之程度，以至于该法被视为了一种‘缺陷之法’，那么法官才应服膺于正义”。其次，法的安定性与正确性都具有原则之性质，而原则是一种要求在可能的范围内被最大限度实现的最佳化命令，正是因为原则所具有的这种“分量”的独特性质要求其必须以被权衡的方式被不同程度地实现。比如说，一项规则A背后的实质性原则为X, X所直接指向是法律的安定性价值，而X与一般正义原则Y存在紧张关系，此时法官并不是以一种全有或全无而是以一种权衡的方式在X与Y之间寻求适度的平衡。
当某项具体的法律遇见并抵触正义原则时，法官便享有了一种默许的偏离法律的权力。如桑斯坦所指出的，事实上，国家的许多公职人员在遵守规则变得无意义时至少拥有一种默许的修正或偏离法律的权力。并且还有一个限制，即“法院或法庭仅仅只有十分有限的和特殊的权力来修改或偏离既有的成文法、判例以及其他法律”，“只要可能的话就应通过规则的形式来对其进行明确的确定和妥当的限制，从而使其成为一种受法律所规制的权力”。英国法学家菲尼斯认为，实践中区分新法与旧法的界限往往是模糊的，法官续造法律并回溯性地使用它并不必然构成对法治的威胁，法治是一个动态的理想，它本身可能要求法官在面对新情势时不断地授予新的权利或课以新的责任。
拉兹表达过类似的见解，他说：“适用一项既存之法与适用一项新法，往往被看作是一种程度而非类型的区别。另外，于审判实践中，我们也常常很难确定法官在特定个案中究竟是创造了新法还是适用了旧法”。无论是菲尼斯还是拉兹，这种模糊创造新法与适用旧法之界限所想要达到的目的，无非就是将所造之新法装扮为既有法律体系的一部分。采取这一论证策略的还有哈特和莱昂斯，这一论证进路的问题在于实践中区分创造新法与适用旧法存在困难，但并不意味着就无法区分它们，事实上它们之间的根本界限仍然是存在的。一方面说法官在创制“新”法，另一方面又坚持该法已是既有法律的一部分，这其实本身就是一种模棱两可的论断。在恩迪科特看来，其实法官不必纠结于创造新法与适用旧法之界限这个哲学难题，转而从正义原则中为续造法律找寻正当性基础。法官偏离了原有法律，创造了新的法律并将之回溯性适用于眼前案件，从形式上看似与法治原则相悖，但从实质上看其合理性在于，唯独以此种方式才能公正地裁决眼前案件。
卡尔·恩吉施：《法律思维导论》．郑永流译．法律出版社2004年版
结语
司法裁判的形式合法性源自于对既有法律的遵守，正如某些法官所坦言的“作为法官我们依据法律来作判决”，在抽象的意义上，司法义务的基本要求即是一个司法裁决应具备法律属性。在迫不得已的情况下，一位理智的法官通常不会轻易地选择偏离既有法律来进行裁判，只有在“箭在弦上，不得不发”的紧迫情势下，为了实现个案正义才会偏离既有法律。这种偏离的正当性源自于特定情境下正义原则(价值)所赋予的法官的一种默许的补充或修正法律的权力，并且这种权力并不是无边界和无限制的，法官要尽可能使得所续造之法律符合整体法秩序，同时也要符合法律的统一性，亦即所续造之法应当与法律体系保持协调一致、协调，借此司法偏离可以为自己寻找到正当性基础。从形式上看，司法偏离的确表现了裁判对既有法律的偏离，然而这种偏离为了发现更加妥适的法律，偏离之实质是为了朝着既有法律体系的更好回归。司法偏离理论的最精致之处，恰恰在于它是为了一种回归的偏离、是一种本质上合法的偏离。
本文系#法律漏洞#专题第4期
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