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Vol.665 邱昭继：法律现实主义的再生 | 法律现实主义
法律现实主义的再生
——兼评布赖恩·莱特的自然化法学思想
作者：邱昭继，西北政法大学刑事法学院教授
原文发表于《清华法律评论》2006年第1期
感谢邱昭继老师授权“法律思想”推送本文
为便于阅读略去本文脚注
摘
要
关
键
词
然而，它在英美法理学界的地位始终不高，特别是哈特的新分析实证主义提出之后，它几乎成为法理学史上的一个笑话。二战之后，人们指责法律现实主义是法西斯主义的帮凶。哈特认为法律现实主义是一场噩梦。哈特将自己的法哲学植根于当初盛行于英美世界的语言哲学基础之上，促成了法学的“语言转向”，从此法学研究侧重于概念分析，而法律现实主义所提倡的经验性研究则被人们抛到一边去了。法律现实主义在哲学基础上是相当脆弱的，当初著名的法律现实主义者主要关注的是司法实践中的司法裁量问题，而很少关心法律哲学的理论基础。德克萨斯大学的法哲学教授布赖恩·莱特（Brian. Leiter）近年写了一系列文章试图为法律现实主义寻找一种哲学基础。他从奎因所提倡的“自然主义”哲学中寻找到了理论资源。他想以此实现法律现实主义的再生。他认为法律现实主义是一种自然化法学。
一、法律现实主义
（一）何谓法律现实主义法律现实主义（Legal Realism）是指上个世纪在美国二、三十年代兴起的一场法学的智识运动。它的倡导者是一批法学教授和法官，包括卢埃林（Karl Llewellyn）、弗兰克（Jerome Frank）、科恩（Fellx Cohen）、奥利芬特（Herman Oliphant）、库克（Walter Wheeler Cook）、穆尔（W. V. Moore）、福特森（Joseph Hutcheson）、格林（Leon Green）和纳丁（Max Radin）等人。他们无一例外地反对当初在美国占据统治地位的“形式主义法学”和“机械法学”。形式主义法学认为法官以法律规则为基础来裁决案件，并且在每个案件中都能够得出一个唯一的结果。在法律教育方面，他们坚持哈佛大学法学院兰达尔教授首创的“判例教学法”。这一方法的理论根据是学生应通过对判例的演绎式研究而发现法律。法律现实主义者极力否认形式主义法学的这种主张，认为要“现实地”看待法官审理案件的过程，他们发现法官裁决案件的主要理由不是法律规则，而是政治、经济、道德、习惯、正义等非法律因素。“现实主义法理学运动最主要的特点或许是它的代表人物倾向于把法律的规范性因素或规定性成份降到最低的限度。对现实主义的法学家来说，法律只是一组事实而不是一种规范体系，亦即是一种活的制度，而不是一套规范。”在他们看来，法律就是法官或者其他官员处理案件的行为或对这种行为的预测。因而，他们更强调法律和法律推理的不确定性。
[美]E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版。
陈波主编：《分析哲学——回顾与反省》，四川教育出版社2001年版。
二、重提法律现实主义与法律实证主义
（一）法律现实主义与法律实证主义的一般关系法律现实主义与法律实证主义都属于广义的实证主义法学。广义的实证主义法学包括社会学的法律实证主义、心理学的法律实证主义和分析实证主义法学。社会学的法律实证主义和心理学的法律实证主义可以统称为法律现实主义。我们通常所说的法律实证主义是指狭义的法律实证主义（本文所说的法律实证主义是指狭义的法律实证主义），即分析实证主义法学。实证主义法学的共同点在于它们拒绝对法律问题进行形而上学或本体论上的探讨，反对思辨的自然法学、理性主义法学。然而，法律实证主义与法律现实主义对法律的“实证性”及法律理论的任务有着不同的看法。在法律的实证性方面，法律实证主义着重于法律规范透过外在权威设立的事实，法律现实主义则着重于法官或一般人对法律规范实际的应用、遵守或承认，换句话说，前者着重法律的效力层面，后者着重法律的实效层面。此外，在法律理论的任务方面，法律实证主义着重于法律概念的逻辑与语言分析，而法律现实主义则致力于法律与法学的社会学及心理学研究。莱特认为“法律实证主义是一种必要的法律理论，这一理论使得任何社会中的法律规范与其它的社会规范（例如道德规范）区别开来。法律现实主义也是一种必要的有关裁量的描述理论，它关注的主要问题是法官裁决案件时的所作所为。然而，法律现实主义者为了捍卫他们的裁量描述理论，也必须预设一种法律理论，这种法律理论事实上也是一种实证主义。也就是错把裁量理论当作一种法律的概念论，哈特才视法律现实主义为一种与法律实证主义相对立的学说。”（二）哈特对法律现实主义的批评哈特对法律现实主义的批评是相对尖锐的，这使得法律现实主义在以后的几十年中一蹶不振，以至人们差不多忘记法律现实主义还是一种法律理论。哈特在《法律的概念》的“形式主义与规则怀疑主义”一章中检讨了两种极端的司法裁量理论。形式主义法学否认语言开放性的存在并否认法官的自由裁量权，认为法官完全可以根据形式推理来得出一个唯一正确的判决。规则怀疑主义则极尽攻击之能事夸大法的不确定性，否定法的自主性，借以否定现存法律秩序的客观性和必然性。哈特把法律现实主义称为“规则怀疑论”。哈特在“规则怀疑论的多样性”这一节中谈到了两种不同类型的规则怀疑论。第一种规则怀疑主义声称“规则之说法是神话，规则的说法掩盖了法律不过是由法院的判决和对法院判决的预测构成的这一事实”。第二种规则怀疑主义“只是作为关于司法裁决中的规则的功能的理论”。这种怀疑论声称“认为法官自己服从规则或受规则约束来决定案件是值得怀疑的，也是虚假的。”莱特称前者为“概念性规则怀疑主义”，称后者为“经验性规则怀疑主义”。概念性规则怀疑主义指的是法律现实主义的法律观，而经验性规则怀疑主义指的是法律现实主义的司法裁判理论。事实上，大多数的学者攻击的就是概念性规则怀疑主义。概念性规则怀疑主义 概念性规则怀疑主义法律观的核心主张是：1、认为法律就是对法院判决的预测；2、认为法律存在于法律适用者的行动中。法律现实主义的鼻祖霍姆斯宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律”。霍姆斯认为，律师的工作仅仅是在预测法院的判决，而且律师也认为法律是一种预测。弗兰克认为：“法律要么是实际的法律，即关于这一情形的一个已在过去作出的判决，要么是可能的法律，即对一个将来判决的预测”。既然法律是一种预测，那也意味着法律不是一种规则，而是存在于法官适用法律的行动之中。法律现实主义者认为法律规则是一个虚构的神话，真是存在的只有法律适用者的具体判决，而这种判决才是具有现实意义的法律。例如，卢埃林就认为“那些司法人员在解决纠纷时的活动就是法律本身”。哈特从法律实证主义的基本立场出发对概念性规则怀疑主义提出了十分尖锐的批评。哈特认为法律是由一种社会规则，这种社会规则与道德没有必然的联系。如果法律是一种预测，那就意味着法律规则制定出来后，立法者的意图和目的都变得不重要了，重要的是法官对法律规则的解读。这样，法律的确定性就完全操纵在法官手中了。而且法官在司法过程中各种各样非法律的因素（如道德、社会政策、法官个性、个人理想等）都将渗透到法律裁决中来。哈特认为：“法院把法律规则不是作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准，法律规则虽有开放结构，却是明确得足以限制（虽不排除）法院的自由裁量”。在哈特提出的规则模式论里，承认规则是最重要的。承认规则通过设置一定的标准判定哪些规则是法律哪些规则不是而为法律制度提供一个基础。承认规则“作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。它的存在是一个事实问题。”依据哈特的承认规则理论，法律不是预测，也不存在于法官的行动之中，法律是由承认规则识别了的有效的社会规则。此外，哈特认为法律现实主义者是从外在观点来考察法律的存在。外在观点的法律观忽视了法律规则的内在方面。哈特认为“就规则来说，有关的可能是：或者仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者，或者作为接受这些规则并以此作为其行动指南的一个群体成员。”哈特将前者称之为“外在观点”，将后者称之为“内在观点”。法律是社会规则的一种，人们对法律规则同样存在“外在观点”和“内在观点”两种不同的态度。对法律规则持内在观点的人自愿接受了法律规则并以此指导自己的行为，而且根据这种规则来评价自己或他人的行为。对法律规则持外在观点的人没有从内心接受这种法律规则，而是对法律规则持观望的态度，并且因为这些规则可能成为惩罚的标志才关心它。哈特说：“在个人的生活中，法规不只作为习惯或预测法院判决和其他官员行为之基础发挥作用，而且作为公众的法律行为标准发挥作用”。哈特的内在观点对后来学者的影响很大。德沃金在哈特内在观点的基础上进一步提炼，提出了参与者的法律观。哈特对概念性规则怀疑主义的批评是十分中肯的。他的法律概念理论成为二十世纪后半叶以来法律哲学的主导框架。经验性规则怀疑主义 但是，莱特认为我们不能因为概念性规则怀疑主义是一种没有说服力的观点就否认法律现实主义。事实上，大多数法律现实主义者不是概念性规则怀疑论者。他们是经验性规则怀疑论者。哈特对经验性规则怀疑论的观点概括如下：“它等于争论法院不能消除语言（构成规则的语言）的开放结构；所以，认为法官自己服从规则或受规则约束来裁决案件是值得怀疑的，也是虚假的。法官的行为具有充分的可预测、规则性和一致性，他们的这种行为使得其他人能够长期地依靠作为规则的法院判决来生活。法官在裁决案件时可能会有某种冲动感，这种冲动感也是可以预测的；但超越这一点，就没有任何东西能够概括为他们观察的规则。”从哈特的概括来看，经验性规则怀疑论的主张有两点：1、法律规则是不确定的；2、这导致的结果是法律规则并不决定或约束判决。哈特对这两个主张都提出了批评。他认为法律的不确定性来自于语言的不确定性。他说认为“一般语言对人行为所能提供的指引有一个限度，这个限度是语言所固有的”。他举了“禁止车辆驶入公园”的例子来说明语言的不确定性。在这个例子中，汽车、摩托车肯定属于车辆之列，但在决定旱冰鞋、玩具车是否属于车辆时，我们得“考虑现在的情况在相关方面是否充分地与平常案件相似。”这里“车辆”一词就有了意思中心（core of meaning），在意思中心的区域包括了汽车、大卡车、摩托车。“车辆”一词同样存在“开放结构”，在“开放结构”的区域里有旱冰鞋、玩具车等。这即是一般分类语词的“开放结构”。而规则是由普通语言构成的。普通语言的“开放结构”带到了规则之中，例如“禁止车辆驶入公园”这条规则，由于“车辆”及“公园”这些一般分类语词具有“开放结构”的特征，因而规则也具有了“开放结构”特征。通过立法制定的法律规则是通过语言文字的形式表现出来的。因此“无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性，它们将具有人们称之为开放结构的特征。”哈特试图把法律的不确定性限定在语言的“开放结构”领域。然而，法律现实主义者定位的法律不确定性并不来自语言的不确定性，而来自法院相互冲突的解释准则。在“禁止车辆驶入公园”这个例子中，假设在公园内有一病人需要急救，救护车是否可以进入公园？人们不会争论救护车是否为车辆，但会争论根据规则它们是否属于禁止之列。因此，某些法律争论与语言问题没有关系。进一步说，法律现实主义者眼里的不确定性不是来自规则，而来自法官对法律规则解释的不同方式。哈特认为经验性规则怀疑论的第二个主张有悖法官行为的事实。在他看来，“就大部分法院的情况而言，……法院的裁决有意识地把规则作为裁决的指导标准；或者是，……由法官作为前提而有意遵守的规则所证成，并且这些规则与手中案件的相关性是被普遍承认的。”哈特的这一批评同样不适用于法律现实主义。首先，如果存在司法腐败的情况，即使法律规则是确定的，法律也未必能够约束法官的判决行为；其次，法官即使运用确定的法律规则裁判也可能会出现不同的判决结果，因为不同的法官可能会适用相互冲突的解释准则。由是观之，哈特给了概念性规则怀疑主义致命的一击。但是大多数法律现实主义者不是概念性规则怀疑论者。他们是经验性规则怀疑论者。而哈特对经验性规则怀疑主义又没有提出令人信服的批评。因此，法律现实主义与法律实证主义并不是人们想象的那里水火不容。
H. L. A. Hart, The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press, 1961.
三、法律现实主义的再生——自然化法学
法律现实主义在哲学基础上是相当脆弱的，当初著名的法律现实主义者主要关注的是司法实践中的司法裁量问题，而很少关心法律哲学的理论基础。而哈特的法律实证主义则有十分深厚的哲学基础，他将法律理论深深地植根于二十世纪最流行的语言哲学。因此，当哈特攻击法律现实主义的法律观论时，法律现实主义者当然没有还击的余地。所以，莱特在为法律现实主义寻找出路的时候，开宗明义就说：“法律现实主义者从来没有对法律的性质或他们法律理论的概念作出一个明确的哲学预设，因此当今现实主义者的一个重要任务是重构它的哲学基础并捍卫这些观点，以此来反对哈特等法律哲学家的批评”。哈特（哈特派）法律哲学的理论基础是语言哲学，他们运用的主要方法是概念分析。传统上，概念性（或分析性）法哲学的首要目标在于提供一套解释理论以将法律规则从其它规则体系（诸如伦理规则）中剥离出来。换句话说，概念性法哲学的任务旨在每一可能的领域内为区别法与非法给出一系列必要而充分的条件以证明法的存在。而莱特则试图从奎因所提倡的“自然主义”哲学中寻找理论资源，以实现法律现实主义的再生。他认为法律现实主义是一种自然化法学。在“反思法律现实主义——致自然化法学”一文中，莱特写道：“法律现实主义者经常被哲学问题迷惑，这是许多法哲学家不怎么尊敬他们的原因所在。尽管如此，相比大多数法哲学家，现实主义者对法律和裁量问题有着许多的真知灼见，这种真知灼见反映了他们对自然主义哲学的敏感性。……虽然我们有许多关于现实主义的研究资料，但没有人从哲学的角度对现实主义作一番同情的解释。当然，做好这个工作，我们必须从现实主义著作的泥潭中解脱出来。这样我们才能创建一种值得哲学界重视的法律理论。我称这种法律理论为‘自然化法学’，我希望表明‘自然化法学’保留了现实主义的精神气质，当然不是它的各个方面。”（一）法学的“语言转向”（linguistic turn）二十世纪西方哲学发生了一场深刻的革命。用当代西方学术界中普遍流行的说法来表达就是：在二十世纪，哲学中发生了语言的转向(linguistic turn)，这个转向使语言成了哲学的中心问题，使本世纪哲学与过去的哲学，使现代哲学与古典哲学有了鲜明的区别。在语言转向之后，哲学的主题、内容、方法、风格都发生了深刻的变化。语言哲学在发展过程中又经历了三个阶段：一是“语言学转向”(linguistic turn)，发生于20世纪前半期，维特根斯坦、卡尔纳普等哲学家使用语言语形分析手段解决哲学问题，形成语义哲学；二是“语用学转向”（pragmatic turn），发生于20世纪70年代，奥斯汀、塞尔等哲学家借用语用学的成果来构筑哲学对话的新平台，形成语用哲学；三是“认知转向”（cognitive turn），发生于20世纪末期，植根于语用学对讲话者意向性、心理等的关注来解决科学认知问题，形成认知哲学。哲学研究从认识论向语言哲学的转向构成了二十世纪法理学思考最重要的哲学基础。哈特的主要方法论来自牛津大学哲学系当时流行的语言哲学，这一哲学起源于J·L·奥斯汀和维特根斯坦的工作。哈特和日常语言哲学家过往甚密。第二次世界大战中哈特在军队谍报部门工作时认识著名的日常语言哲学家赖尔并结为好友。赖尔的主要著作《心的概念》中的一些思想与哈特关于“法”的定义的叙述大体相同。后来哈特回到牛津大学，先是在哲学系任教，后又接任赫赫有名的牛津大学法理学首席教授一职。哈特任教期间的牛津大学是日常语言哲学的重镇。著名的日常语言哲学家J·L·奥斯丁是这个哲学重镇的领军人物。哈特跟奥斯汀等人经常在一起以“周六晨会”的形式讨论哲学问题。而牛津大学日常语言哲学的兴起又受到后期维特根斯坦思想的很多启发。后期维特根斯坦的思想对哈特法理学思想的影响甚巨。而这种影响又是通过哈特在牛津大学的同事魏斯曼（Waismann）来实现的。1953年哈特发表了题为“法学中的定义及理论”的就职演说辞。这标志着日常语言哲学运用到法学研究中的开始。哈特的工作促成了二十世纪法理学的“语言转向”。“语言转向”后的法律哲学将概念分析当作最重要的研究方法。日常语言哲学并不否认日常语言经常出现歧义、含混和混乱，但他们认为，日常语言中出现的问题要通过对日常语言的分析来解决，在日常语言本身的层面上解决，而不能通过设计一种更完善的语言来解决。他们更愿意把自然语言中的语词概念的多义看作一种丰富性而不仅仅看作是含混，通过分析这些概念的丰富层次，一方面可以揭露传统哲学比较武断的推论和结论，一方面也可能建立更加靠得住的新哲学。哈特的《法律的概念》一书是成功运用日常语言分析（概念分析）方法的经典巨著。在该书中他对“法律”、“规则”、“习惯”、“有义务”、“被强迫”、“正义”、“道德”诸如此类在法律讨论中经常出现的概念进行了详细的语义分析，从而“确认了一整套对理解法律来说具有核心意义的因素，并在法律理论中开辟了新的起点” 下面以哈特对“被迫” （was obliged）与“有义务”（had an obligation）两个概念的区分为例来展示日常语言分析的魅力。被迫做某事和有义务做某事是两种不同的行为模式。如果一名持枪歹徒威胁某人交出钱财，后者别无选择将钱财交出，那么，可以认为后者是被迫交出的，但不能认为其有义务交出钱财。这表明，某人在特定情况下是否有义务做某事与其在特定情况下因受威胁而做类似的事情是无关的。而某人有义务做某事则是一个类别非常不同的陈述。某人确信自己如果没有去服兵役也没什么可怕的后果，但他还是去报到服役了，这种情况我们可以说，他有义务去服兵役。在法律领域中，人们大多数情况下是因为感到自己有义务而不是被迫才去服从法律的。此外，哈特以相当易懂的语言建立了一批法律理论的基本概念。这些概念包括：设定义务规则、授予权力规则、承认规则、改变规则、审判规则、内在观点和外在观点以及法律的有效性。这恰好贯彻了他在该书序言里提出的主张：用“对词的深化认识去加深我们对现象的理解”。概念分析方法成为后来法学研究的一个基本方法。接替哈特担任牛津大学法理学教授的德沃金虽然对法律实证主义提出了许多尖锐的批评，他甚至把哈特的理论称之为“语义学之刺”。但他在其著作中同样广泛地使用概念分析的方法，即他对诸如“权利”、“义务”、“规则”和“原则”这些基本法律概念进行了广泛的分析。哈特的高徒拉兹则直接继承了其师的衣钵，他在《法律体系的概念》一书中使用的主要方法即是概念分析。后来的学者（特别是哈特派的学者）在研究“责任”、“权威”、“理性”、“规则”以及“惯习（conventions）”等概念时都广泛地使用了概念分析的方法。然而，用概念分析的方法来评价法律现实主义是不恰当的。莱特说：“问题是要求法律现实主义者对法律的概念做一番分析是不公平的。也仅仅哈特对他们提出了这样苛刻的要求。……现实主义者不是哲学家。他们用不着理会分析哲学家，用不着理会摩尔、罗素和维特根斯坦的学生，用不着理会J. L奥斯汀的同事。法律现实主义者对裁量和实践中法律规则的有效运作十分熟悉，但他们对法律的概念却说不上什么。”因此莱特主张用自然主义认识论取代概念分析的方法。（二）自然主义认识论（naturalistic epistemology）自然主义认为每一事物都是自然世界的一部分，都可以用自然科学的方法加以解释。自然主义承认解释上的一元论，不承认解释上的二元论或多元论。它赞成科学，反对神秘主义。在不同的领域，自然主义有不同的形式。从形而上学方面来看，它反对假设任何非自然的从理论上推出的实体、官能或原因，反对科学探究无法接近的超自然的存在物和过程。它还批驳了第一哲学优于自然科学的主张。从认识论方面来看，自然主义认为认识论上的证明和解释是与自然科学相伴随的持续过程，并论证说科学的方法是我们获得知识的惟一方法。自然主义在近三十年间取得了突飞猛进的发展。肇始于二十世纪之初的“语言转向”逐渐被“自然主义转向”所取代。晚近的自然主义哲学家包括奎因（W.V.O.Quine）、刘易斯（David Lewis）、古德曼（Alvin Goldman）等人。奎因所着力倡导并在当代西方认识论和科学哲学研究中蔚为思潮的自然主义，则更多地具有认识论和方法论的意蕴。自然主义认识论这一术语来自奎因的“自然化的认识论”一文。奎因认为：“认识论……研究一种自然现象，即一种物理的人类主体。这种人类主体被赋予某种实验控制的输入(例如，具有适当频率的某种形式的辐射)，并且在适当的时候，他又提供了关于三维外部世界及其历史的描述作为输出。贫乏的输入和汹涌的输出之间的关系，正是我们要加以研究的。而推动我们研究它的理由，和总是推动认识论的理由，在某种程度上是同一种理由；这就是：为了弄清楚证据是如何与理论相关联的，并且人们的自然理论是以何种方式超越现成证据的。”奎因提出自然主义认识论是为了反对基础主义（foundationalism）和怀疑主义。基础主义者把我们的信念分为两组：一组需要其他信念的证实，一组可以证实其他信念而其自身却不需要任何证明。后一组信念构成了认识论的基础，它们是直接明显、确实可靠、无需辩护的；而前一组信念则是建立在这些基础上的上层建筑，它们的可靠性要通过证明来确立。自然主义认识论所要解决的中心问题是：我们是如何在“贫乏的”感觉刺激的基础上，产生出“汹涌的”输出即我们关于世界的丰富理论的？或者说，我们关于世界的理论是如何从观察中产生的？这样一来，自然化认识论的中心问题就变成了说明观察与我们的理论话语之间关系的问题。为了克服观察这一概念造成的困难，奎因提出了一个解决办法，即不谈观察而谈观察句。用观察句取代观察之后，自然主义认识论的中心问题转化为理论语句和观察语句之间的关系问题。这一关系同样包含两个方面，一是认识论关系，即一个语句如何成为另一个语句的证据？这由科学的证据理论来解答。一是语义关系，即语句如何获得它们的意义？这由语言学习理论来回答。这样一来，认识论问题的研究又被归结为对于人如何学习和掌握理论语言过程的经验的（即发生学的）研究，因而成为行为主义心理学以及对科学的历史探究，成为自然科学的一章。在这里，认识论已在相当程度上被自然化了。自奎因提出自然主义认识论之后，许多的学者都纷纷追随奎因的认识论，使得英美哲学继“语言转向”之后又发生了一次影响深远的“自然主义转向”。
颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版。
陈波：《奎因哲学研究——从逻辑和语言的观点看》，生活读书新知三联书店1998年版。
结 语
本文系#法律现实主义#专题第4期
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