国际仲裁：仲裁员庭审时“翻白眼”能否构成回避事由？

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仲裁员的公正性、独立性，是仲裁裁决质量最为直接的保障，基于其重要性，一般仲裁规则不仅对于仲裁庭的组成有详尽规定，并且会进一步规定仲裁员回避制度，以赋予当事人对被任命的仲裁员资格提出异议的权利。与此同时，通过总结对比UNCITRAL《仲裁示范法》、各国仲裁法、各知名仲裁机构仲裁规则项下的仲裁员回避制度，可总结出如下规律：若当事人希望能够成功地回避某一仲裁员，往往需举证证明“出现对仲裁员公正性、独立性产生合理怀疑的情形（give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence）”，许多知名仲裁机构的仲裁规则对此均有不同具体表述的类似规定。诚然，仅从字面上来看，上述标准过于抽象，难以清晰界定。为此，《IBA利益冲突规则》以“利益冲突（Conflict of interests）”的角度出发，以“红色清单、橙色清单、绿色清单（Red List, Orange List, Green List）”的方式，对于可能导致一理性的第三方对仲裁员公正性、独立性产生合理怀疑的情形进行了尽可能详尽的列举，即便不具有法律效力，对于国际仲裁实践仍然具有重大参考价值。

实践中也有声音指出，决定是否回避的标准过于模糊，将可能赋予回避申请决定者过大的自由裁量权。虽然仲裁员回避制度的设计的初心在于保障仲裁裁决的公信力，然而需要引起关注的是，实践中，不少当事人倾向于从自身而非客观立场出发，对特定仲裁员提出“战术性回避申请”，以达成拖延程序，或为后续撤裁埋下伏笔之目的。考虑到上述情况，可能的一种情况是，当前这样的“模糊标准”很可能是各方力量博弈之下最不坏的结果。一方面，当事人可以充分地行使其权利，在任何使其产生怀疑的情况下对仲裁员提出回避申请；另一方面，在保证公正的同时，仲裁机构也有推进仲裁程序顺利进行之义务，同样不宜过分顾此失彼，造成迟来的正义非正义（Justice delayed is justice denied）的双输局面；最后，我们也认为，此处留下灵活的余地，也体现了仲裁的谦卑，毕竟随着社会高速发展，在不同的文化背景下“公正、独立”可能呈现出不一样的形态，因而我们很难就仲裁员应当回避的情形进行穷尽归类，或制定一个放之四海皆准的标准。也因此，可能在目前阶段最恰当的方式还是将这一问题交予经验丰富、且具备客观视角的第三方具体问题具体分析。

2020年12月24日，Graf&Pitkowitz Rechtsanwalte GmbH在International Law Office上发表了一篇文章，介绍了奥地利最高院于2020年7月23日作出的一项有关仲裁员回避的决定。该案的特殊之处在于，当事人并未诉诸最常见的“利益冲突”事由，而是基于仲裁员在庭审过程中“翻白眼”的举动，向奥地利法院对提出了仲裁员回避申请。从表面上看，这已经存在“鸡蛋里面挑骨头”的嫌疑，奥地利法院更是通过审理洞悉了当事人意图，表达了“挑战仲裁员资格的权利绝不能让当事人有机会摆脱一名其主观上不喜欢的仲裁员（the right of challenge must not give parties the opportunity to get rid of an unwanted judge）”的鲜明立场。与此同时，奥地利最高院指出，“翻白眼”仅仅是仲裁员个性表达的正常部分，无需过分解读，更不可能构成可要求仲裁员回避事由，从而驳回了当事人的申请。就该案而言，虽然通过基本常识便已经能够感知将“翻白眼”直接等同于“偏袒、不公正”的牵强附会之处，但本案是一个有关仲裁员“行为举止”而引发的回避问题，存在其新颖性，且有助于我们探讨判断仲裁员是否应当被予以回避的边界，因此环中争端解决团队编译了此文，愿与读者诸君共同就“仲裁员回避”问题进行分析、探讨。如有侵权，请及时与我们联系。

2020年7月23日，奥地利最高院作出了一项有关仲裁员回避申请的裁定。该案中，当事人一方提出回避申请的理由在于，仲裁员在该方代理律师陈述之时翻了翻白眼。申请人认为，仲裁员的目光“彻底暴露”了其偏见。尽管并未否认翻白眼的事实，当事仲裁员声称其仍然能够就案件事实进行客观评估。

总体来说，最高院就以下三点作出了裁定：其一，再次明确对于“偏见”的判定应当适用严格标准；其二，再次明确申请法院法官回避的事由可以作为申请仲裁员回避事由的参考；其三，即使该仲裁员确实存在翻白眼的行为，该行为本身亦不能成为要求仲裁员回避的理由。

仲裁庭的公正性和独立性是仲裁程序的核心原则之一。在某种程度上，公正性和独立性可以基于客观的标准进行判断。然而，在许多情况下，评估取决于案件的具体情况。因此，判例法是法律从业者在评估仲裁员是否存在潜在偏见时的一个重要依据。

对仲裁员的公正性或独立性的怀疑往往源于他们与仲裁当事人、当事人代理律师或共同仲裁员之间的关系，以及他们与争议标的之间的联系，或仲裁程序中明显偏向一方的行为。

当然，仲裁员的一些不合适的行为，口头表述或行为举止，均可能构成对其公正性、独立性的怀疑。

关于仲裁员和州法院法官的公正性和独立性问题，许多法院决定都集中于讨论裁判者的口头评述。就此，也似乎不存在过高的标准，因为法官在一定程度上可以被允许表达愤怒、严厉谴责律师或提高声音。

即便如此，仍然存在一定的界限；一位法官曾指出，她只可能在看到“婴儿被拿走奶瓶或奶嘴时那种强烈的情感反应（only ever seen such a strong emotional reaction in a baby whose milk bottle or pacifier was taken away）”的情况下，基于相关案件事实，认定存在偏见。

然而判例法中很少存在由仲裁员或州法院法官的非言语行为反应而引发的有关偏见的讨论。在某一起案件中，嘲笑律师向证人提出的问题的行为被认定并不构成缺乏公正性。在另一起案件中，最高法院认为，对于那些自发性的身体反应(如手势或面部表情)，只有存在明显迹象的情况下，裁判者的相应行为才可能被认定为偏见。最高行政法院认为，对于法官所表现出的不同意一方指控的面部表情，只有当法官显然不会重新评估并可能改变其观点的情况下，才有可能构成偏见。

最高法院必须根据维也纳国际仲裁中心（Vienna International Arbitral Centre）的规则，就一方当事人对仲裁庭的质疑所指称的仲裁员面部表情(“翻白眼”)的后果作出裁定。申请人对仲裁庭所有成员，以及对共同仲裁员T博士的质疑，均是基于相同的几个论据，包括 T博士在庭审中的面部表情。本文主要从T博士的面部表情来探讨其所提出的异议。该异议还讨论了召开视频会议庭审的命令，这也是开创先例的一项决定。

在庭审亦始，申请人的洛杉矶代理律师M对仲裁庭提出了质疑，因为开庭原定于上午6:00在洛杉矶(下午3:00在维也纳的仲裁地)举行。在他看来，早上6点的传票开庭通知是一种傲慢的行为。此外，他还指控被申请人代理人及另一名律师要求一名证人不出庭作证，导致该证人无法说谎，而"谎言将由代理人和律师说出"。

申请人的另一位代表J博士随后反对通过视频会议举行的庭审（其在此前的书面诉状中已经提出过相同的观点）。而后J博士中断了其答辩，并指出在她答辩的同时，共同仲裁员T博士翻了翻白眼。据此，申请人主张T博士存在偏见。

最高法院驳回了申请人对仲裁庭和 T博士的质疑，因为申请人的指控即使被认为是真实的，也不能说明仲裁庭确实存在偏见。

根据申请人的主张，共同仲裁员的“翻白眼”是不恰当的，“彻头彻尾地揭示了”其缺乏公正，尤其是当T翻白眼时，J博士一直在谈论公正审判的最基本规则。仲裁庭对缺乏公正性没有异议，也没有采取任何行动。申请人表示，这一情况更进一步表明整个仲裁庭都存在偏见。

尽管据说没有其他庭审参与者注意到任何翻白眼的行为，但T博士自身对其翻白眼的事实并没有否认。根据最高法院总结的解释，他声称，当J博士开始说话时，他并没有意识到自己眼睛的动作。然而，在其答辩以前，申请人的洛杉矶代理律师M已进行了一次“冗长的演讲”，在此期间，他曾以不适合庭审程序的方式对当事人进行了若干次言语攻击。律师J博士随后再一次重复提及仲裁庭成员早已通过书面形式表明鲜明立场的程序问题。因此，T博士一直担心，每个人可能都需要很长时间才能进行陈述。他不排除这些想法可能会反映在他的面部表情中，比如皱眉或扬起眉毛。T博士深知其有义务与其他仲裁员一起，对案件的事实作出法律评估。即使经过了彻底的自我审视，他也没有发现自己有任何偏见。

维也纳国际仲裁中心驳回了申请人的异议，称仅T博士可能出现的“翻白眼”或面部表情不足以成为要求其回避的充分理由，也不能对他的独立性或公正性提出合理的怀疑。

申请人随后转向最高法院，基本上重复了其论点，并强调T博士的行为已经明确表明，他不尊重申请人代理律师当时正在阐述的程序核心原则，并“彻底暴露了”其偏见。

最高法院首先阐述了根据奥地利法律质疑仲裁员的一般性原则。根据《民事诉讼法典》第588（2）条，对仲裁员的质疑只能在下列情况下提出：

• 存在人对其公正性或者独立性产生合理怀疑的情形；

• 其不符合当事人双方约定的条件。

对州法院法官资格提出异议的理由可作为参考，与此同时仍应考虑到仲裁的特殊性。

法院进一步指出，挑战仲裁员的权利绝不能让当事人有机会摆脱一名其主观上不喜欢的法官。最高法院强调，为了维护司法机构的声誉，在评估仲裁员的公正性时，必须采用严格标准，并且这是一项客观标准。当法官本应是公正的时候，只要有理由怀疑其存在偏见，便已足够，或者客观来看，存在表面偏见。

法院进一步指出，诉讼行为不当和程序错误本身并不构成表面偏见。但，存在严重违反程序或(永久和重大)出现对某一方更优惠或更不利待遇的情况下，情况则有所不同。

关于T博士的“翻白眼”问题，法院认为，即使该面部表情解释为仲裁员对 J博士陈述的否定性反应，也不能表明存在使仲裁员无法客观评估争议的偏见。此外，鉴于没有进一步的偏见迹象，这种反应并不能表明仲裁员无视公正审判的最基本原则，将不会客观、实事求是地作出判断。

法院表明，即使结合仲裁庭所有成员缺乏公正的所谓理由，（也不担心会有偏见，不能假定仲裁庭在诉讼程序和决定中会不客观。因此，法院驳回了申请人的回避申请。

根据这一决定，最高法院增加了关于仲裁员的公正性和独立性的判例法，特别是关于基于非口头反应的偏见的指控。

尽管关于评估公正性和独立性的标准很严格，但最高法院还是驳回了本案中对仲裁员的质疑。而这一决定也必将得到广泛赞同，因为所谓的“翻白眼”仅是一个特例。客观来讲，人们并不担心存在偏见，这就是为什么没有必要对此进行过分解读。

仲裁员或法官在庭审中所作出的表情可能出于多种原因（甚至可能与庭审完全无关），基于案件事实对上述表情进行评估似乎十分重要，但也没有必要进行过分解读。毕竟，偶尔通过皱眉、扬起眉毛、微笑甚至“翻白眼”来表达情绪是人性的一部分，距离无法基于事实客观地评估争端还存在一定的距离。

如上所述，仲裁员的“公正性、独立性”对于仲裁结果的公正、公信力至关重要。而从仲裁庭的构成角度而言，除当事人一方选任的仲裁员外，通常还包括对方当事人所选定的仲裁员、仲裁机构所指定的仲裁员，以及当事人协议选择的仲裁员等。而基于仲裁规则所设立的回避制度，当事人对于任一仲裁庭成员不满，均有权提出回避申请。从实践的结果来看，这一回避申请往往会指向对方当事人所选定的仲裁员，或首席仲裁员，少见在当事人在选定己方仲裁员后，在仲裁过程中，又对己方所选定的仲裁员提出回避的情形。

从程序的角度来看，除机构仲裁中制定的回避机制外，通常可以在临时仲裁中请求法院就仲裁员的回避问题进行中间性的司法审查，有些法域也允许在机构仲裁下的中间性司法审查。从本案我们可以看出，奥地利的仲裁制度是允许这类中间性司法审查的，所以当事人一方才可能将一个由“翻白眼”所引发的仲裁员回避问题，诉至州法院甚至直至最高院。由于目前在我国进行临时仲裁尚缺乏依据，并且，根据我国《仲裁法》第三十六条之规定，仲裁员是否回避，应由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。总体来说，我国就“仲裁员回避”问题目前集中于由“仲裁委员会主任”决定，美国在该问题上与中国基本保持一致，同样也只允许司法对仲裁员回避问题进行最低限度的干预。在Gulf Guar. Life Ins. Co. v. Connecticut Gen. Life Ins一案中法院便指出“联邦地方法院只有在仲裁结束并做出裁决后才能质疑仲裁员的资质或不公正，这已成为一项惯例。”实际上，在美国，对于不公正仲裁员回避申请的唯一司法救济，只可能发生在仲裁裁决做出后的撤销程序中。

如上所述，当事人若要成功地对某一仲裁员提起回避申请，国际上较为通行的证明标准为“出现对仲裁员公正性、独立性产生合理怀疑的情形（give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence）”，UNCITRAL《仲裁示范法》第12条第2款对此有相关规定。我国《仲裁法》第34条则是从“利益冲突”的角度列举了当事人有权提出回避申请的几项情形，包括：1. 是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；2.与本案有利害关系；3.与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的; 4.私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。我们注意到，该条所列举的情形与《IBA利益冲突规则》项下所列举的可能构成利益冲突若干情况不谋而合。而我国《仲裁法》并没有将当事人提出回避申请的权利框定于上述几项情形之内，理论上还是允许当事人基于其他事由提出回避申请，实践中，当事人申请要求仲裁员回避的理由同样也是五花八门。

尽管如上所述，当事人提起回避申请的事由是宽松的，但通常仍然存在时间或条件上的限制。具体而言，如果当事人没有在规定期限内对仲裁员提出异议的，视为放弃对仲裁员提出异议的权利。UNCITRAL《仲裁规则》第13条第1款即明确要求，当事人意图挑战某一仲裁员资格的，应当在拟挑战的仲裁员被指定后，或者该方知晓本《仲裁规则》第11、12条所规定的情形后的“15内”提出。另外，我国一些知名仲裁机构对于回避请求的提出同样设置了时间期限和条件上的限制，虽总体上大同小异，但通常均要求当事人说明理由，并进行举证。

最后，由于通行仲裁规则均允许当事人在“得知（became known）”回避事由后的一定期限内提请回避，也就是说，当事人其实很可能基于仲裁庭在庭审过程中的表现提出回避申请，实践当中也存在不少此种情况，本案争议也是基于仲裁庭成员在庭审过程中“翻白眼”而提出。但由此也引发出了一个问题，由于在庭审过程中当事人往往存在特定的立场，而在经过庭审调查、举证质证等环节后，案件事实和争议焦点也逐渐显现，也因此在庭审结束后，对于案件的输赢结果，当事人内心深处应当已经有一个预判。而又由于向仲裁庭提出回避请求的门槛较低，仲裁庭的任何言辞、个性发挥、行为表达，理论上都可能成为当事人提请回避请求的事由。基于上述客观情况，仲裁过程中明显不占理、或更可能败诉的一方有一定可能将其对于仲裁结果的“不满”迁怒于仲裁庭，毕竟当事人在仲裁过程中的角色本身具有鲜明的立场，我们无法要求其客观理性。实践中确实存在较多当事人在庭审后针对仲裁庭在庭审过程中的言行举止提请回避申请的情况。考虑到上述“战术性回避”的可能性，就当事人针对仲裁员在庭审过程中的言行举止所提出的回避申请，可以参考奥地利最高院的分析方法，结合具体案情认真考虑当事人提出回避申请的真实意图，以及是否确实存在“偏见或偏袒”的客观情况。

而从另一方面来说，仲裁员也应当在庭审过程中注意言行，维持良好公正的形象。实践中也存在仲裁员因为言辞不当，体现出明显偏见，从而仲裁裁决被撤销的情况。例如，在孙杨一案中，因首席仲裁员（Franco Frattini）在其推特上曾发表过大量带有反华情绪的公开言论，其仲裁裁决被撤销；再如，在2007年作出的一项仲裁裁决（（2007）中国贸仲沪裁字第016号裁决书）中，首席仲裁员指出“....我知道他们（指卢某某）是台湾人，台湾人一向不讲这个（指诚实信用），你们不是从台湾来的吗？他们那个地方的民族，你看看，我也没去过台湾，一上电视，法院里捋胳膊、挽袖子、摔板凳的，都是那么一些化外之民，所以到了咱们大陆文明礼仪之邦，这些人也不知道该怎么去做……”，因上述明显不当言辞，当事人申请回避未获准许，首席仲裁员未主动辞职，但随后所作出的裁决被法院撤销。

综上，我们认为以上案件表明，一方面仲裁员作为一项特殊职业，应当时刻注意自己的言行，在致力于推进仲裁程序的同时，应当克制自己的情绪，避免冲动；与此同时，对于仲裁员的回避问题，目前实践中并不存在清晰的统一标准，还需具体问题具体分析；与此同时，考虑到当事人立场，以及存在“战术性回避”的可能性，对于一些不存在充分证据支持, 针对仲裁员言行举止过分苛责的指摘，应谨慎对待。

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