布莱恩·塔玛纳哈｜法律多元主义与国家法一元论

文 / [美]布莱恩·Z.塔玛纳哈

（美国圣路易斯华盛顿大学约翰·莱曼校级教授）
*摘自本书结论章(第290—295页)

《法律多元主义阐释：历史、理论与影响》
[美]布莱恩·Z.塔玛纳哈-著
赵英男-译 商务印书馆2023年3月版

依据和国家法的关系，法律多元主义分为相互渗透且不断变化的两大类：（1）共存于社会场域内的得到集体承认的多种法律形态（外部多元主义），和（2）以内部多元主义为特征的法律表现形式（内部多元主义）。国家法律制度本身是内部多元主义的，并在外部面对着彼此共存的得到集体承认的法律形态。这一区分之所以是相互渗透且不断变化的，是因为推动内部多元主义的一个因素，就是与诸如习惯法、宗教法以及国际法这些其他彼此共存的法律形态之间的互动、源自它们的影响以及吸收或掌控它们的努力。社会中存在着一系列法律规范与制度：它们在国家法律制度之外、之内且与之相互交织。

这一社会现实挑战了国家法一元论学说的两个核心要素：国家法至高无上，在领土范围内构成对法律的垄断；以及国家法是一个统一的、有层级结构的组织化整体。没有任何国家法律制度彻底清除过得到社群集体承认的其他法律形态。没有任何国家法律制度清除过内部差异以及在同一层面或不同层面彼此竞争的权力与权威主张，等等。现今的国家法律体系由分散在整个社会的无数法律制度构成，它们无法被紧密地整合入由最高法律统领的垄断的、统一的层级结构之中。现有的法律制度在历史进程中演进，受到偶然性、妥协、政治、权力以及一系列其他因素的影响——它们并不是紧密结合的整体。外部与内部多元主义的最终根源和燃料是每个社会中存在的社会、文化、经济以及政治异质性。

从一元论视角来看，这似乎存在缺陷，但拥有在横向与纵向不同关系和层级中运作并零散地关联为一个集合体的分散式国家法律体系，至少有三个重要好处：它使得重要的区域性变化能够以符合地方社群价值的方式体现在法律之中，这些变化较难与统一的法律体系相调适；它为不同立场获得法律承认创设了多重路径，使得国家法律制度向替代性观点与法律变迁开放；并且不在单一层级秩序之中的广泛分散的法律创制、实施以及适用制度，较难通过极权主义方式加以操纵或掌控。

本研究揭示出社群法、政权法以及政权间法之间以及内部的互动。社群法作为存在于一切社会中的社会交往根本规则（财产、人身伤害、婚姻、家庭义务、继承、债务、劳动义务以及其他一些内容），已经在许多语境中被证明是极有韧性的，因为它构成了人们彼此互动的框架——它作为人们生活世界的一部分，是其熟知且视为理所当然的事物。当今法律多元主义背后的主要动力机制是政权法（特别是国家法）与社群法之间的关系，再加上政权间法与这两者的交叉与互动。

政权法在不同的地理范围层次中，都历经了长期的与日俱增的制度化进程（在现代社会，这体现为根深蒂固的科层化组织）——地方社群、大都市、乡村、地区、州、国家以及近来的跨国领域。在此进程中，国家法律体系被明确用来统治领土内的重要群体，确保其作为中心化政权的首要角色——该政权涵盖了在制度性网络中，通过法律与金融制度集体相连的地方上分散的统治单位。在今天这包括了从邦联到单一制国家的各种形态，但在过去，城邦也是重要的政治体。现今存在的领土内群体都源自偶然的历史原因，并且其中有许多都包含着多种彼此不同的文化、民族、宗教以及其他社群。

由于存在执政的政权，政权间的法律制度处理的是政治体间和跨政治体的事务。政治体间正式的相互理解可回溯至四千年前，当时将这些事务表述为哪位国王对特定城市具有管辖权，保障外国商人的权利，确保交易的物品不受盗窃与没收，向外国公民征税，保护使者以及其他事务。政权间法是社会中与政权法和社群法一同运作的法律混合体的一部分。

政权法与政权间法的界限是变动不居的。仅举几个例子，神圣罗马帝国、大英帝国以及欧盟，从一个角度来看可以被视为政权法的例证，但从另一个角度出发它们则是政权间法的示例。先前提议的《欧盟宪法条约》的标题把握住了这种二重性。欧盟起初是一种政权间法的建构，但在制度上逐渐发展成为政权法的明确表达——它会走向何处，时间会给出答案。

在政权法和社群法共同演化了几个世纪的地区——此时执政的政治体吸收并容纳了社会交往的根本规则——人们大体上根据国家法律规则来安排自己的事务。这出现在西方社会。但即使在这些情况中，独特子社群中得到承认的法律形态（pockets）也继续存在，无论它得到执政政权正式承认，还是受到压制、忽视抑或调整（特别是像发生在原住民法、罗姆人法、犹太人法以及伊斯兰教法身上的一样）。社会异质性因此导致了国家法的外部与内部法律多元主义。

当移民大量移居到一个非常不同的社会时，抑或当人们从乡村迁往城市地区时，他们通常会重新创设自己的社群法。伴随着穿越罗马帝国的日耳曼部落、穿越地中海地区的犹太商业游民、欧洲的殖民官员和移民者、欧洲殖民活动时期许多地域的中国和印度移民，以及近几十年来大量伊斯兰教徒向欧洲的移民，这种现象应运而生。在整个人类历史中，有许许多多的人被迫或自愿迁徙，并根据他们自己的法律内容在他们新的居住地上重新建立起社群。这也为国家法律制度带来了外部、内部抑或兼而有之的法律多元主义。

当单一政治体囊括的领土范围中包含多种彼此不同的子政治体与社群时，子政权以及日常社会交往中遵循它们自身法律的社群，也会导致外部与内部的法律多元主义。这是奥斯曼帝国时期巴尔干地区以及米勒特制度的情况，是布科维纳在埃利希所处时代的情况，是前苏联的情况，是中国的情况，是领土边界由欧洲列强不顾民族与宗教社群分布而划定的非洲各国的情况。一个特定政权覆盖的领土范围越大，其所包含的异质性也就越多，也就越有可能包含各种具有自己法律的子政权与社群。这难免会带来外部与内部法律多元主义。

国家法从一个社会被移植到另一个社会、文化、经济、政治和法律制度迥异的社会，是法律多元主义的一个主要渊源。它借由殖民活动出现，不仅带来外在且内在于国家法律制度的法律秩序多样性，还使得国家法与社群中许多人的生活方式出现强烈差异。在许多情况下，它通过被动地接受或自愿地借鉴而发生，并且通过世界各国对源自西方的经济法规的移植——这与经济全球化和人权的传播相关——而在今天继续存在。当被移植到一个完全不同的环境中时，被移植的法律制度必然以不同的（通常是无效的）方式运作，因为法律最初是在周围支持性文化、经济以及政治因素的关联中运作的，而这是新环境所不具备的。

考虑到本书叙述的漫长历史，我们没有理由认为国家会在外在或内在方面很快演进到符合国家法一元论的立场，也即国家拥有对法律的最高垄断，法律彻底成为具有内部层级性的统一体。外部与内部的法律多元主义只有通过彻头彻尾的社会同质性才能得到消除。在这个意义上，在我们可预见的未来，这种反乌托邦式的一致性微乎其微。

因此，社群法、政权法和政权间法的关系在一千年后怎样是无法知晓的——但对于生活在今天的每一个人来说，对接下来的许多代人而言，法律多元主义无疑将会继续存在，且会具有如本书所言的影响。法律多元主义存在于许多人的生活当中，出现在世界各地的社会之中。

处理外部与内部法律多元主义的普遍公式并不存在，因为情况各异。无法概括法律多元主义一直是好还是坏、对社会有贡献还是问题重重，因为答案取决于眼前的环境。法律多元主义给人们带来了法律不确定性，但也使得他们能够利用自己理解和判定的法律，并为之提供了替代选项；它在彼此共存的法庭间创造了潜在的竞争，这会影响每种法庭的运作，但也催生了彼此合作、推动了制度改善。