前言

春节的时候答应写一篇在北京大学国际法学院（STL）的感想，结果一拖再拖，竟转眼拖到现在。一方面因为这个学期确实异常忙碌，一方面也是因为，感受过于复杂，不知从何说起。前阵子刚结束期末考试，静下心想想，不如先问问自己，有什么收获？

  01.判例法的方法  

还记得大一法理学期末考试有一道简答题是“试列举成文法和判例法的区别”。然而遗憾的是，我武（注：作者本科的母校武汉大学）至少在本科期间，是没能提供判例法方法的教育的。就算例外地开设了美国法相关的课程，也大多以知识性的学习为主。这就导致到毕业时，学生对判例法的理解大多只能停留在大一法理学教科书的层次——以判例为法源；但对判例到底如何具体地供给规范，基本是云里雾里，且多误以为要在各个判例间做事实比较。我自然也是其中一员，这就让我对判例方法如何运作尤为好奇。

依稀记得第一次写法律检索与法律写作课作业的时候，我因为对判例中法官的语言做了文义、体系、历史解释而得了b-。这典型地体现了一个刚从法典法（半吊子水平）转入判例法的人在思维习惯上的窘迫。这种窘迫还体现在方方面面，比如，法典国家讲请求基础的择选，基于此我曾产生了许多问题，如就一个法律问题，经典判例茫茫多，那我们到底是如何确定要引哪个判例的呢？是引“最相似”的那个吗？如果是的话，为什么呢？等等。这些思维上的障碍贯穿了我整个研一上半年，也导致了两门法律写作检索课的成绩都非常拉垮。

站在研二结束的这个关头，我大概可以很自信地说，我确实全然理解判例法了。成文法、判例法的区别其实非常有限，引苏永钦老师的一句, “仅在法源结构上有区别”。不论是什么法系，法律人的首要任务，都是找到最贴合事实的那个具体规范。在以法典为主要法源的场合，供给这个规范的方法，就是通过对条文做文义、体系、历史的解释，以探求立法者的主观目的或法的客观目的。在以判例为主要法源的场合，判例的事实往往充当了这个角色。这就导致，判例法系下的法律适用特别像在对案例事实进行比较。但需要注意的是，这种比较并不是一个漫无边际的类比论证（A案与B案在某某某事实是相似的，由此归纳，在裁判结果上也应当相似），而是一个踏踏实实的三段论——针对某特定法效果的实现，先例供给了一个实质规范，并通过事实揭示了该规范的要件应如何具体化（大前提）。这个大前提在部分情况下直接表现为案例事实本身，但在多数情况下往往比事实抽象。而此案之所以会得出和先例一样的结果，事实是否相似不重要，重要的是能否通过论证说明：在先例所供给的那个大前提下，本案的事实能够符合其中项。

由此，在找法的问题上，我们当然首先寻找“事实最相似”的判例。原由在于，事实若相似，则在中项相等的论证上，负担较轻。但是，很多时候，我们往往不能如愿。要么是找不到相似的判例，要么是相似判例下的那个法的效果我们不能接受。在此时，我们就要对先例进行抽象后再行适用——这本质就是大陆法系下的类推解释。

  02. 美国法  

限于资金、国际环境等条件的限制，北京大学国际法学院其实只能提供合格，而非优秀的J.D（美国法法律博士）教育。此外，这个学位还有四年（有一个中国法硕士学位）、不能考Bar（美国律师执业资格证）、不受认可（甚至不上学信网）等种种缺点。由此，谈论北京大学国际法学院，就总会谈起，这样的J.D教育是否有意义。对我个人而言，还是蛮有意义的。这种意义主要体现在——美国法的学习大幅增进了我对中国法下相似问题的理解。这种增进体现于两个方面：方法上的增进，知识上的增进。

现代美国法已经度过了纠结于法学概念的阶段，很好地实现了分析法学和利益法学的衡平。比如，著作权法最著名的Nimmer教科书在旧版中还在强调“保护表达不保护思想”，并纠结于“何谓思想、何谓表达，二者如何区分”，而现如今其已抽象出功能主义这个分析框架。学习这种方法上的演进，让人更能理解如何直击本质地讨论一个法学问题——不要去问A和B如何区分，而要问为实现某个效果，要件应当如何配置在价值上方显正当。这让我回望中国法时，能够更容易地理解很多争论的实质，如某违约金是惩罚性的还是赔偿性的并不重要，关键在于如何具体地构建违约金约定无效规则，并为其提供价值论证；又如：一个协议是行政协议还是民事协议，二者如何区分并不重要，重要的是，什么样的合同应当由行政法庭审判。再如，合同法上的附随义务和保护义务如何区分，并不重要，重要的是针对某一义务，是否应当允许直接诉请履行、以及他方不履行是否可主张对待给付抗辩。当我对上述体会再进行抽象，就意识到，如何问问题非常重要。只有问出正确的、有意义的问题，思维才能顺畅地展开。这大概也是为什么在问题意识的培养中，思考为什么要提这个问题，远远比思考要提出什么问题来得有意义。

在知识上，美国法提供了一个理解中国法问题不一样的视角。比如，美国侵权法在过失的分析上，第一步就是追问义务何在，然后才讨论是否违反义务/构成过错。而中国法下一般侵权中，第一步是追问“客体”。仔细思考就会发现，最常见的客体就是各种绝对权，而绝对权的教义含义，就是不特定人皆负有义务。也就是说，客体问题本质上也是一个义务从何而来的问题。这也是为什么，法未明文规定的合法利益也能成为客体——义务不仅从绝对权中来。又如，美国财产法会对财产法最底层的法理正当性（justifications）进行归纳（劳动理论、功利主义、人格主义等）。再回到中国法，着实发现各种各样的物权现象背后超脱不开这些底层的伦理学规则，这又进一步驱动我去读了一些伦理学、政治哲学的东西。

  02. 心态  

来到北京大学国际法学院最重要的原因当然是因为这里是北大。是中国人就有“那两所”的情节，我自然不免俗。然而很尴尬的是，这里是北大“深圳”。事实上，非土著、深研院（除汇丰外）、法硕这三个标签叠加起来，几乎处于鄙视链的最底端。这就意味着，在学业不顺、压力巨大的时候，其实是没办法用“北大”这两个字来安慰自己的。再加上北京大学国际法学院作为一所“尚在创业期”的学院，自身前途都不甚明朗，实在很难给学生什么关于未来的安全感。这一切叠加起来就会导致巨大的无意义感——我这么辛苦是为了什么呢？据我观察，这种无意义感在很多同学身上都存在。

我自己也曾长期深陷于这种无意义感中。比如，当我发现我其实非常不喜欢深圳这座城市的时候，我会特别后悔没有选上交——毕竟两年专硕加一年LLM（国外一年制法学硕士），看起来好像和北京大学国际法学院没什么区别，还更快，并且上交明显更好落户上海。为了缓解这种无意义感，我做了很多事情：我会去问在读LLM的同学关于学制、课程的问题，以期从中寻找某种“北京大学国际法学院是值得的”慰藉——我还确实找到了，LLM的法律写作课程过于薄弱，而我由于资质驽钝，大多数对common law的理解其实是经过了连续3个quarters（一个学年分4个Quarters）的J.D写作课程才完成的。又比如，我会去知乎上关于北京大学国际法学院的问题下写回答。有些朋友会奚落这是虚假安利，我只能自嘲这是击鼓传花——让北京大学国际法学院的生源变得更好，我们的选择才会增值。我会和同学论证说四年挺好，说不定能躲过经济危机——当然，没想到的是，因为疫情，危机真的来了。

《存在主义心理治疗》这本书里讲人的四大心理困境，无意义感正是其中之一。幸运的是，我最终解决了这个问题。而解决无意义感的方法，说白了就是要理解为什么要读研究生。教育在这个时代承载了太多它无法承载的关于阶级跃升的理想，但其实我们并不应该期待一个教育机构去发挥教育之外的功能。思考这个问题的时候我想起夏令营当时，上完茅老师的课我就决定来北京大学国际法学院；当时我不能描述那个感觉，现在可以了——我感受到了从未见过的认真做教育的决心和能力。那么站在研二结束的关头，回望当时，我只能有点不情愿地承认，北京大学国际法学院确实是我可以触及的选择中，能给我最多成长的那个选择。

事实上，选择北京大学国际法学院的逻辑和价值投资的逻辑非常相似——坚信市场普遍低估了法学教育的力量，所以买入。那么众所周知，做价值投资最忌讳的就是日夜看盘频繁交易——正确的做法是两眼一闭，坐等升值。但话又说回来，头寸都亏完了的情况下（比如研究生绩点炸了，去不了可能本科可以直接去的地方），还有多少人是坐得住的呢？又要如何才能坐得住呢？这个问题实在太过艰难，我也只有一点粗浅的想法。在我看来，其实人生的终极难题是如何面对不确定性，事实上，现代社会中，大多数恐惧都是从不确定性中来的。而为了应对不确定性，我们势必会做很多从事后看来毫无意义的事情——意料之外正是不确定性的本质。但意料之外并不完全是坏事，这也是这次疫情给我最大的启示——当时觉得北京大学国际法学院四年特别不好，但是如果选了其他两年制的项目，今年我要么出国，要么在春招找工作，不论哪个都不是好出路。由此我时常想，很多事情其实并没有想象中的那么重要。人，哪怕穷尽全力，能够预见的抓住的，始终只是很小很小的一部分。由此，如果我们有太多关于未来的设想，我们就特别容易感到恐惧和受伤——毕竟你大不过命。事实上，我们应该，也只能，抓住最最重要的那一个，然后任由命运带我们漂流。至于驶向何方，我们并不知晓，但如果内心没有那么多关于未来的“偏见”，大概也能无所畏惧，任我遨游吧。

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编辑丨Sarah

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