FDI 2021赛题：2021年FDI赛题84页的“剧本”，比奥斯卡最佳原创还牛！
编者按：
FDI 2021赛题于近日发布，共计84页（不包括Clarifications），剧情跌宕起伏，呈现了金融危机、波音737 MAX停飞及反垄断调查背景下，一个航空巨头股权结构的变迁过程。赛题涉及的问题包括国企及投资者地位的认定、法庭之友意见的可采纳性、最低待遇标准条款的违反及赔偿标准的确定。
一、FDI Moot简介
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二、2021 FDI赛题简介
赛题摘要
B国投资者Vemma通过协议持有M国航空公司Caeli 85%的股份，Caeli公司另外15%的股份由M国通过Mekar Airservices Ltd.持有。此后，Caeli发展势头迅猛，引起了M国反垄断委员会的注意。M国反垄断委员会给Caeli施加了价格管制，并在两次反垄断调查后对Caeli处罚共计3.5亿MON（MON是M国通行货币）。另外，MON贬值，M国政府要求境内企业只能用MON进行服务交易，这对航空企业的影响巨大。一段时间后，M国决定给予航空企业补贴，Caeli却不在补贴之列。
一系列事件使Caeli的经济状况遭受重创，Vemma找好下家决定出售其载Caeli中的股份；Mekar Airservices不同意第三方提出的转让价格，并提起国际仲裁要求Vemma将其股份转让给Mekar Airservices。独任仲裁员支持了Mekar Airservices，但该份裁决随后被仲裁地法院撤销，因为有证据显示仲裁员存在受贿行为。然而，M国法院却执行了该份裁决，Vemma最终将股份转让给Mekar Airservices。有鉴于此，Vemma根据B国和C国的贸易协定将本案提请ICSID仲裁。
（一）争议双方
申请方：Vemma Holdings Inc. (Vemma)
Vemma是一家在Commonwealth of Bonooru （B国）注册的航空控股公司，其前身BA Holdings是B国的国有企业。为了提高BA Holdings的收益率，B国民航局（Civil Aviation Authority）决定出售该公司70%的股份，该交易催生了Vemma的诞生。
此外，BA Holding是当时垄断了B国民航业务的Bonooru Air的母公司，后者在私有化的过程中变为了三个航空公司，其中的Royal Narian被指定为B国的国家航空公司（Flag Carrier）。而Vemma是Royal Narian的全资母公司。
被申请方：Federal Republic of Mekar （M国）
M国民航产业原为Aer Caeli和Caeli Airways两家国有企业垄断。这两家企业在2003年后合并为Caeli Airways （Caeli）。合并过程并不顺利，中间产生了大量的负债。为摆脱困境，私有化Caeli曾成为M国当局的考虑选项，但该提案最终未被采纳。2008年经济危机使得这一局面雪上加霜，Caeli的前景越发堪忧。
同年11月，M国举行了新一轮内阁选举，原本雄踞一方的劳动党（Labourer’s Party of Mekar）因效率低下备受质疑，平民党（Common Man’s Party）在新内阁中拥有了一席之地。平民党影响下的新内阁通过了Emergency Recovery Act 2009，使得大型国有企业私有化成为可能。因Caeli不稳定的财务状况，新内阁将其列为第一批私有化的对象，并就此举行招投标。Vemma中标后，通过协议持有Caeli 85%的股份，另外15%由M国通过Mekar Airservices Ltd.持有。
（二）案件事实
Caeli在Vemma的经营下发展迅猛，却同时引起了M国反垄断委员会（Competition Commission of Mekar）的注意。2016年，M国反垄断委员会决定对Caeli启动反垄断调查（第一次调查）。当时，Caeli的市场份额为43%。而按照M国的法律，反垄断调查对象的市场份额达到50%时才应启动调查。调查伊始，反垄断委员会对Caeli施加了价格管制（Caps）。Caeli当时并未对此提出异议，且没有证据表明价格管制影响了Caeli 2016年的收益。
2016年12月，一家M国航空公司为首的Caeli的竞争对手向M国反垄断委员会抗议，称Caeli利用其在Phenac International Airport的特权，以排除竞争对手为唯一目的，对部分航线的进行恶意降价，致使其他公司无法进入与该机场有关的市场。M国反垄断委员会就此启动了针对Caeli的另一次调查（第二次调查）。
就在同年年底，M国的流通货币MON急剧贬值。面临严重的通货膨胀，M国当局强调为避免经济形势恶化，建立MON的信誉非常重要。而在Caeli等航空公司的争取下，M国许可了当地航空公司以美元进行机票计价。然而，M国经济持续下行，M国国民对平民党的治理能力产生了怀疑。于是，在2017年的选举中，劳动党重归内阁主导地位。2018年，为稳定MON贬值的情况，劳动党主导下的政府通过了一项法令，要求境内所有公司仅可以MON进行货物和服务贸易。这一法令可能会严重影响Caeli的收益，令Vemma高层担忧不已。在此背景下，Caeli请求M国反垄断委员会取消价格管制，但遭到拒绝。
2018年3月，Caeli董事会投票决定就价格管制提起司法审查。但M国的司法系统无法有效应对因人口剧增导致的数量庞大的争讼，因为当局决定非刑事案件都要为刑事案件让路。于是，Caeli提起的司法审查的聆讯（hearing）环节被安排到了一年后，即2019年4月。
2018年8月末，M国反垄断委员会完成了第一次调查，并认定Caeli通过低价机票和特定项目实现了掠夺性定价（predatory pricing），违反了M国的反垄断法，并对Caeli处以1.5亿MON的罚金。
2018年9月，为安抚因交易货币限制的法令而受损的各航空公司，M国总统通过了另一项法令，为每位乘坐飞机的Merkari公民向航空公司进行补贴。然而，Caeli并不在补贴之列。M国当局给出的理由是，国有公司比私有公司具有更多的优势，给予国有公司更多的优势是不公平的。当时，在M国运营的航空企业中，主要被外国政府控制的只有两家，即Caeli与Larry Air。Larry Air完全由外国政府控制，也没有得到这笔补贴。
油价在2018年达到最高点，Caeli的经济状况日益堪忧。2018年10月一架波音737 Max坠毁，M国决定全境内停飞该型号飞机，再此给予Caeli一记重创。
2019年1月，M国反垄断委员会完成了第二次调查，认定Caeli滥用其市场支配地位，致使其竞争者无法进入与Phenac International Airport相关的市场，并对其处以2亿MON的罚金。另外，该委员会决定继续对Caeli进行价格管制，直至其市场份额降至40%。当时，Caeli的市场份额是42%。
2019年1月，Caeli就两次调查结果向M国法院申请复议，并请求将聆讯程序合并在2019年4月就价格管制举行的聆讯中。该请求被法院驳回，关于两次罚金的聆讯被安排于2020年5月。
2019年4月，关于价格管制的聆讯顺利举行。接下来的5月和6月，Caeli关掉了部分航线，归还了部分租借的飞机，裁员30%，取消了当时的购买计划，停飞部分机组。6月19日，法官驳回了Caeli关于取消价格管制的请求，且Caeli在M国法律下无权上诉。2019年第三季度，Caeli的市场份额降低至40%，反垄断委员会在10月份取消了价格管制。
同年11月，Vemma决定出售其在Caeli中的股份。其收到了Hawthorne Group LLP的要约，并于12月将该要约内容通知了Mekar Airservices。后者认为要约的价格不是其与Vemma协议约定的“合理价格”。在沟通无果后，Mekar Airservices依据同一协议提请仲裁。双方无法就仲裁员的选任达成一致，仲裁机构指定78岁的Mr Cavanaugh作为独任仲裁员审理此案。
2020年5月，Mr Cavanaugh作出支持Mekar Airservices的仲裁裁决。但裁决作出的几周后，通过付费方式获得裁决报告的公众对该裁决的说理部分提出了批评。同时，Mekar Airservices向M国法院提出承认与执行该仲裁裁决的申请。
2020年6月Center for Integrity in Legal Services (CILS)，一家位于M国的非营利机构，主张Mr Cavanaugh有受贿等影响其独立性和公正性的行为。CILS还向报社提供了一系列本该处于保密状态的与此次仲裁有关的文件，以及一段Mr Cavanaugh与Mekar Airservices高管的录音，以证明受贿的存在。
而在2020年5月，Vemma已经向仲裁地（Sinnoh）法院申请撤裁。同年8月，仲裁地法院撤销了该份裁决，理由是该裁决与反对贿赂的目标相悖，不符合当地公共政策（public policy）。但是2020年8月，M国法院却承认和执行了同一份裁决。Vemma以裁决已被仲裁地法院撤销为由提起的上诉也被驳回。
Vemma最终没有找到其它愿意收购Caeli股份的买家，在2020年10月以4亿MON将其股份卖给Mekar Airservices。同年11月15日，Vemma根据Bonnoru和Mekar签订的CEPTA（Comprehensive Economic Partnership and Trade Agreement）将本案提请仲裁。
Vemma离开了，Caeli的市场份额降至30%以下，处于破产边缘。考虑到该情况，M国反垄断委员会允许该国民航部以公共利益（public interest）为由对Caeli进行国家救助，向其输入资金并取消反垄断委员会对Caeli施加的罚金，直到Caeli经济状况恢复。另外，在Mekar Airservices的运营下，Caeli撤回了其就反垄断委员会的两次罚金提起的司法审查。因此，虽然相关聆讯在2020年5月已经举行，但法院始终未发布相关裁决。Caeli还根据M国税务总局（Tax Authority）发布的指令，享受了税收优惠。
Vemma的境遇则大不相同，在Caeli中的投资遭受的损失严重影响了其经济地位。2021年3月后，Bonooru在Vemma中的股份增至55%。Vemma的董事会也被Bonooru的政府机构所代替。Bonnoru司法部的律师组成了Vemma的律师团队，协助其进行针对M国提起的此次仲裁。
（三）争议焦点
1.仲裁庭是否享有管辖权
被申请方M国提出，Vemma是一家被B国控制的国有公司，因此本案是国家与国家间的仲裁。被申请方从未就国家与国家之间的仲裁作出同意，因此本案仲裁庭不具有管辖权。
2. 法庭之友意见是否可采纳
仲裁开始后，Consortium of Bonoori Foreign Investors (CBFI)和External Advisors to the Committee on Reform of Public Utilities (CPUR)分别向仲裁庭申请提交法庭之友意见。
前者的申请遭到被申请方M国的反对，其要求仲裁庭适用UNCITRAL Rules on Transparency in Investor-State Arbitration，指出CBFI并非因寻求公共利益而申请提交法庭之友意见，且由于相关方的利益冲突，CBFI的意见不是独立于当事双方的意见，因此不应当被采纳。
而后者的申请则遭到了申请方Vemma的反对。Vemma提出，根据仲裁规则和CEPTA的相关规定，法庭之友意见应限定于“属于纠纷范围内的事项”，而CPUR的意见仅关乎一项双方没有争议的问题，因此不应当被采纳。
3. 被申请方M国是否违反了CEPTA 9.9条
申请方Vemma主张M国反垄断委员会、法院等国家机关的一系列措施构成了对CEPTA 9.9条关于最低待遇标准条款的违反。
被申请方M国则在答复中着重强调其措施的合理性与合法性，以及Vemma的国有企业性质，主张其并未违反CEPTA9.9条。
4. 如果M国违反了CEPTA 9.9条，如何确定赔偿标准
申请方Vemma根据国际法原则和CEPTA中的最惠国待遇义务，要求M国赔偿7亿美元，主张该赔偿金额与M国违约前其投资的公平市场价值（fair market value）相当。
被申请方M国则主张，即使M国负有赔偿责任，其已经向Vemma支付了4亿美元，这是Vemma的投资的市场价值（market value）；即使仲裁庭不认可该主张，考虑到申请方的共同过失（指M国主张的Vemma无视M国警告，冒然扩张其在M国市场的事实）和M国目前的经济危机，仲裁庭应减少任何赔偿。
作者简介
隅貌，“法律竞赛”编辑。
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编辑丨舟见
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