今天推送陕西省质量管理中心诉陕西省市场监督管理局、国家市场监督管理总局行政处罚及行政复议案——虚假商业宣传的认定标准（编写人：北京市西城区人民法院曹实），获全国法院系统2020年度优秀案例分析评选活动三等奖的行政案例。一审北京市西城区人民法院判决认为，被告陕西市场监管局具有作出被诉处罚决定的法定职权。被诉处罚决定认定事实清楚、证据充分。《指导意见》未经正式程序对外公开发布，不作为本院认定被诉处罚决定合法性的依据。被诉处罚决定量罚合理，并无明显不当。被诉处罚决定的调查程序存在轻微违法，但未对原告权利产生实际影响。国家市场监管总局作为行政复议机关，未对陕西市场监管局有关法律适用和行政程序中存在的问题予以指出并纠正。因此，依据行政诉讼法第七十四条第一款第二项、第七十九条之规定，判决如下：一、确认被告陕西省市场监督管理局作出的陕工商处字[2018]16号《行政处罚决定书》违法；二、确认被告中华人民共和国国家市场监督管理总局作出的国市监复议[2019]31号《行政复议决定书》违法。二审上诉至北京市第二中级人民法院，判决驳回上诉维持原判。陕西省企业质量管理中心与国家市场监督管理总局等一审行政判决书，北京市西城区人民法院行政判决书（2019）京0102行初352号原告陕西省企业质量管理中心，住所地陕西省西安市未央区二府庄路**未央区委党校**。被告陕西省市场监督管理局，住所地陕西省西安市二环北路东段**。被告中华人民共和国国家市场监督管理总局，住所地北京市西城区三里河东路经审理查明，本院确认如下事实：2018年9月10日，陕西市场监管局向原告送达《行政处罚听证告知书》并经原告申请，于2018年9月28日举行了听证会。2018年10月16日，陕西市场监管局向原告送达了被诉处罚决定及《陕西省工商行政管理局行政处罚信息公示告知单》。原告不服，向国家市场监管局提出行政复议申请，2019年3月7日，国家市场监管局作出被诉复议决定，维持了被诉处罚决定。另查，原告陕西省企业质量管理中心为集体所有制企业，经营范围是企业产品及服务调研评比、企业管理、质量跟踪、市场调查、信息发布、企业活动策划、展会承办。本院认为，根据查明的事实可以认定，被诉复议决定作出的程序符合法律规定，原告亦不持异议，本院对这一部分不再赘述。结合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可归纳为：《指导意见》能否作为被诉处罚决定的法律依据予以适用本案中原告主张，被诉处罚决定将《指导意见》作为依据属于法律适用错误，理由一是《指导意见》属于未经公布的规范性文件，制定程序违法；二是《指导意见》无权规定行政处罚适用的种类和幅度，违反《行政处罚法》相关规定。因此，一并请求本院对《指导意见》进行审查。《行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百四十九条规定，人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明……本院认为，根据上述规定，陕西市场监管局在被诉处罚决定中对《指导意见》进行援引并依据其规定作出行政处罚，符合规范性文件审查的请求条件，本院应依法对《指导意见》予以审查。关于本案的规范性文件审查主要围绕以下两个焦点问题。第一，《指导意见》是否对外公开发布。本院认为，规范性文件的公开发布程序涉及规范性文件的正式性及对外的效力性，一部未经公开的规范性文件不能作为执法依据对外产生法律效力。对于规范性文件应当如何履行公开发布程序，目前尚无法律统一规定，实践中应当遵循正当法律程序以及结合行政执法实践去判断。通常认为，规范性文件的公开发布应当由制定机关统一登记、编号、印发，并及时通过政府公报、政府网站、政务媒体、报刊等渠道向社会公开发布，不应以内部文件的形式印发执行。具体到本案，被告陕西市场监管局在诉讼中提出三项证据证明《指导意见》已经对外公开发布，分别为国家工商总局内网可查询该文件、百度网可搜索到该文件、《工商行政管理法律适用全书》中收录了该文件。本院认为，上述证据不足以证明《指导意见》已经通过官方渠道对外正式发布。《指导意见》旨在引导各地、各级市场监督管理部门规范行使自由裁量权、统一执法尺度、提高执法的质量和水平。作为内部文件亦可以在行政执法中发挥指引性、参考性的作用，但不应当在行政处罚决定中作为法律依据予以援引和适用，亦不能作为人民法院认定行政处罚合法的依据。对此本院予以指出，望被告陕西市场监管局在今后的工作中加以改正。第二，《指导意见》是否存在与法律、法规、规章相抵触的情形。本院经审查认为，《指导意见》是在《行政处罚法》设定的种类和幅度范围内，结合执法实践，对如何行使自由裁量权进行的规定。不存在设定处罚种类和幅度的情形，亦不存在与行政处罚法及其他上位法相抵触、相冲突的情形。对原告的此项主张本院不予支持。综上，本院认为，被告陕西市场监管局具有作出被诉处罚决定的法定职权。被诉处罚决定认定事实清楚、证据充分。《指导意见》未经正式程序对外公开发布，不作为本院认定被诉处罚决定合法性的依据。被诉处罚决定量罚合理，并无明显不当。被诉处罚决定的调查程序存在轻微违法，但未对原告权利产生实际影响。国家市场监管总局作为行政复议机关，未对陕西市场监管局有关法律适用和行政程序中存在的问题予以指出并纠正。因此，依据行政诉讼法第七十四条第一款第二项、第七十九条之规定，判决如下：一、确认被告陕西省市场监督管理局作出的陕工商处字[2018]16号《行政处罚决定书》违法；二、确认被告中华人民共和国国家市场监督管理总局作出的国市监复议[2019]31号《行政复议决定书》违法。 往期文章：春晚小品《还不还》，指错了方向，根本不靠谱！
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