简论仲裁协议效力之瑕疵

瑕疵类型

具体情形

说明/补救

影响生效的情形

当事人缺乏行为能力

1、仲裁协议首先是一份契约，因而与普通合同达成（包括合同成立与生效）的构成要件是一样的，即双方之间通过邀约与承诺互相达成合意（意思表示一致）。因此，仲裁协议成立与生效的情形，自然也与普通合同项下逻辑相同，即除了考察行为人能力外，最主要的就是权衡意思与表示的关系问题。一般而言，意思与表示的关系，以表示主义（以外部表示为准）为原则，以意思主义（以表意人内心意思为准）为例外，因而合同解释及法律漏洞的填补，应本诸立法上的价值判断及利益衡量，致力于调和表意人“自主原则”及相对人的“信赖保护”。

2、因之，如果说仲裁协议在该等情形下存在补救的话，那么也应该是以寻求表意人“自主原则”及相对人的“信赖保护”平衡为原则，以文义解释或目的解释等方式，来补救或不补救仲裁协议的成立与生效。

意思与表示不一致（虚伪表示、错误）

意思表示不自由（欺诈、胁迫）

影响效力的情形

仲裁事项不可仲裁性

1、与前项影响仲裁协议生效不同，此项影响仲裁协议效力，是指仲裁协议生效后法律对其作出否定评价。这里的法律，应为仲裁协议所适用法律，一般为仲裁地的法律。当然，无论是仲裁协议不生效，还是仲裁协议为法律所不允，其结果都可以称之为仲裁协议无效。

2、此项所列具的影响仲裁协议效力的情形，是以仲裁协议准据法为现行中国法律为例。有些与国际仲裁立法具有共同性，比如，仲裁事项不可仲裁性（Non-Arbitrability Doctrine），只是各国立法的不可仲裁事项的范围有大有小；有些则是现行中国法律比较独特的规定，比如，不承认临时仲裁且必须要约定明确的仲裁委员会；另外一些就是涉及中国司法政策的收放，比如，纯国内争议约定境外仲裁和境外仲裁机构境内仲裁等。

3、关于仲裁协议的法律适用，在国际仲裁中存在诸如使之有效原则（The validation principle），即假如有两种及以上准据法可以适用于仲裁协议时，那么应优先适用使仲裁协议有效的法律。（The validation principle provides that, if the arbitration agreement is substantively valid under any of several laws which are potentially applicable to it, then the agreement will be upheld.）实际上，这一原则也体现在我国涉外仲裁中，比如2017年《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十四条规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。

仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确

境内临时仲裁

或裁或审

纯国内争议约定境外仲裁

境外仲裁机构境内仲裁

不够准确、不甚明确和不能执行的情形

空白仲裁条款

1、所谓空白仲裁条款，是指当事人约定了仲裁，但是仲裁机构、仲裁地或仲裁员委任方式等均是空白。一种说法是，该等条款因当事人无法达成一致而无效；另一种说法是，该等条款本质上是授权申请人去填补这些空白，因而可以是有效的。

2、除了此项的空白仲裁条款，实际上，所有这些不够准确、不甚明确和不能执行的情形的补救，都涉及到合约解释问题。在实践中，会从个案中不断提取出一系列规则，这在本土商事仲裁下可以称之为裁判规则，在国际商事仲裁下可以叫做合约解释规则。但是，由于订约自由以及今天的法律强调双方意愿（party autonomy），所以，双方合约里讲什么就算什么。法官或者仲裁员不是订约方，他/她们无权增加、删除或者重写一份合约的任何条文，包括仲裁条文。他/她们唯一能做的就是在双方关于条文如何解释有争议的时候根据合约解释规则客观找出双方订约时的意愿。

前提仲裁条款

所谓前提仲裁条款，就是当事人为启动仲裁约定了某些前提或条件。比如，多层次争议解决条款之下，当事人提起仲裁必须经过多少天的协商期，或者必须经过调解程序或某种专家决定程序；又比如，“双方有争议时才提交仲裁”条款之下，那么何谓“争议”呢？答案是，如果申请人向被申请人索赔，被申请人要求申请人多提供一些资料，而原告太心急而启动仲裁，这时双方可能被认为还未产生争议；还比如，当事人只约定“与合同履行有关的争议应提交仲裁”（那么“不履行合同”的争议呢？），或者“任何事实问题应由仲裁决定”（那么“法律”问题呢？）；

错误仲裁条款

所谓错误仲裁条款，是指仲裁协议约定的内容是错误的。比如，仲裁条款载明的仲裁机构名称是错误的，仲裁条款中没有写明“仲裁”字样，仲裁条款约定的仲裁规则是已经过时或失效的仲裁规则等。

矛盾仲裁条款

所谓矛盾仲裁条款，顾名思义就是仲裁协议约定的内容相互矛盾。比如，约定了两个不同的仲裁机构，约定了两个不同的仲裁地，约定了两种不同的准据法，既约定了仲裁又约定了诉讼等；其表现形式也是多种多样，比如，标题与条文矛盾，明示仲裁条款与合并仲裁条款矛盾等。

选择仲裁条款

所谓选择仲裁条款，就是仲裁协议约定的内容并非唯一而是可以选择的。比如，或裁或审条款，“当事人可以选择将争议提交仲裁”这样约定的条款等。

混合仲裁条款

所谓混合仲裁条款，就是仲裁协议约定了两种不相配套的内容。比如，当事人约定将争议提交A仲裁机构解决，但是约定适用的仲裁规则却是B仲裁机构的。

不便仲裁条款

所谓不便仲裁条款，就是仲裁协议约定的内容在执行过程中非常不方便。比如，仲裁条款约定同时使用两种或两种以上的仲裁语言等。

遇阻仲裁条款

所谓遇阻仲裁条款，就是仲裁协议约定的内容在执行过程中遇到阻碍。比如，当事人约定委任仲裁员的资格太过苛刻，导致现实中无法找到这样的仲裁员；又比如，当事人如果约定“伦敦仲裁并由伦敦海事仲裁员协会（LMAA）管理”，将因该仲裁机构根本无案件管理的职能和职位，而实际上成为一句空话。