刘叶深 | 为新兴权利辩护

在众多关于新兴权利的讨论中，陈景辉教授的《权利可能新兴吗？——新兴权利的两个命题及其批判》一文（以下简称陈文）具有独特贡献。陈文探究了现有讨论未充分关注的根本性问题，即新兴权利是否存在，或者说新兴权利是不是一个有效概念。经过细致辨析，陈文认定，肯定新兴权利存在只有两条路可走，即捍卫其概括出来的情境命题和领域命题，但均行不通，因此新兴权利是“一个多余的主张”，“没有理由将‘新兴权利’视为一个独立的话题”。本文认可陈文的问题意识，作为有效概念的新兴权利必须得到严格界定，不然将有混淆于其他概念甚至被其他概念“吞并”的危险。本文也认可情境命题和领域命题是奠定严格新兴权利概念仅有的两条出路，但认为这两个命题都可以得到有效辩护，因此不认可陈文否定新兴权利存在的结论。对于情境命题，本文提供两种辩护策略：根据保守策略，对像人权条约中“生存权”这样不依赖特定关系的获得慈善帮助的权利，情境命题是成立的，因此至少“某些”新兴权利是存在的；根据激进策略，鉴于权利具体化的有限性这一特征，其他种类的权利中也可能出现新兴权利。这分别是本文第二、三部分的任务，第四部分根据法律权利与道德权利存在着既必然联系又并不等同的复杂关系，指出陈文对领域命题的否定是不合理的，因此对应于道德权利的新兴法律权利是可能存在的。本文第一部分则概括、引申并改进陈文对两个命题的批评，为后续讨论奠定基础。

（一）作为规范性概念的新兴权利

陈文对新兴权利的批判矛头指向了情境命题和领域命题。在主体部分展开前，陈文也讨论了其他辩护新兴权利存在的可能性。值得关注的是如下这番议论：“如果新兴权利已经存在，那么它就不是新（兴）的权利了；如果新兴权利事实上并不存在，那么也就缺乏主张‘存在新兴权利’的理由了。”陈景辉教授还举了一个法律权利的例子予以说明：《老年人权益保障法》规定了老年人要求子女常回家看看的权利，自2013年该法生效起，这一权利就已经存在，所以不能称其为新兴权利了。陈文虽然没有明确指出，但可以合理推断出，这一批判针对的是这种观点：权利已经存在并不影响其成为新兴权利，只要相对于之前的权利，它是新的即可。有的学者就持有这样的观点：“‘新兴’权利不断展现、不断为人们了解和熟悉并加以生活实践从而‘隐去’其‘新’，同时另一些‘新兴’权利一个又一个相继接续‘现身’从而又开启一个又一个同样的‘去’‘新’并羽化成熟为法律权利的过程……” 在这个意义上，老年人要求子女常回家看看的权利相对于之前的法律权利就是新兴权利。道德权利也是如此：人权通常被认为首先是道德权利，而二战之后多种类型的新兴人权涌现，例如生存权、发展权，相对于过去的人权，它们就是新兴道德权利。

陈文否定这种观点的理由是什么呢？其似乎诉诸了两个理由。一是认为这种观点在概念上是不融贯的，“新兴权利的支持者不可能同时主张这项权利既存在又不存在”。但我认为这个理由是不成立的，“新”不见得是一个相对于当下的概念，即并不是只有相对于现在这个时间点为新的东西才能叫新的，“新”完全可以是一个相对于过去的“新”。一位当下的法律史学家完全可以指着布兰代斯和沃伦在1890年合作的《隐私权》一文说，“这篇文章确立了一个全新的权利”。这位法律史学家就是相对于该文发表的年份之前的美国法律权利来定义“新”的，他这么说并没有犯概念上的错误。二是陈文诉诸新兴权利概念的规范性意义，即新兴权利这一概念就是证立应当确立某种新权利。例如陈文说，权利人使用新兴权利就是主张“我想要一项关于XX的新兴权利”。这里的“想要”不能被理解为一种主观的欲求，而应被理解为一种基于理由的欲求，关键在于存在着某种理由支持确立一种新的权利。在规范性意义上，新兴权利相对于旧权利必须被证立为是新的，且有理由去确立它。换个角度说，旧权利无法满足新的权利需求，有理由确立新兴权利，只有证立有必要突破旧权利，新兴权利才有意义。规范性意义上的新兴权利与一个权利是不是已经存在并不相关。我们针对历史上已经存在的权利，完全可以对其是否为规范性意义上的新兴权利作出判断。例如，我们会说1890年提出的隐私权确实是个新兴权利，因为确立该权利的依据无法被1890年之前的旧权利所包容。换句话说，当下权利是否已经存在与该权利在当时的情境下是否应当被作为新权利而确立是两个问题，而陈文似乎将它们当作一个问题来讨论。

在规范性意义上使用新兴权利概念与在描述意义上使用新兴权利概念形成了鲜明的对比。描述意义上的新兴权利只是指出某种实践或某些人将某权利认定为是新的，例如：某法律体系新规定了被遗忘权，该权利就是描述意义上的新兴法律权利；某社会中的实在道德接纳了隐私权，该权利就是描述意义上的新兴道德权利。描述意义上的新兴权利概念只具有有限的意义，了解到历史上某些人“认为”某权利是新兴的，并不是法学的核心关注，真正重要的问题是这些“认为”是不是合理的，即该权利是不是真的能够被证立为是新的，这只能诉诸规范性判断。在这个意义上，陈文应抛弃某权利在当下是否已经存在这一描述性问题，集中关注规范性意义上的新兴权利概念。其实陈文阐释和批判的两个命题也是在这个意义上使用的，因此我的上述重构应该能够得到陈文的赞同。

（二）质疑情境命题：诉诸权利的动态性

所谓情境命题，简单来说就是新的情境要求证立新的权利。而陈文对情境命题的反驳理由是权利具有动态性，即“基于权利的动态性，将它扩展至新情形的做法并不困难，而毋需于此之外再主张一项新兴权利的存在”。这一批判的实质在于指出新兴权利概念的冗余性和混乱性，并予以消灭：既然核心权利可以通过动态变化而适用于新情况，那么新兴权利就是冗余的，无非是用另外一个名字来称呼核心权利，毫无必要。既然核心权利分类已经很好地帮助了我们应对新情境中的问题，那么再增加新权利分类而不讲明其与核心权利的真正区别，就让我们在应对问题时出现混乱。

陈文将权利具有动态性与新兴权利之存在对立起来，无论其论证最终是否成立，都是非常有意义的讨论。因为现有讨论都未明确意识到该区分，很多所谓的新兴权利都是核心权利在新情境下的适用，称这些权利为新兴权利就犯了冗余性和混乱性的错误。上述是对陈文观点的概括，陈文的具体论证要更复杂细致一些，大致分为如下三个方面。我在尽量简要阐述其要点的同时，也指出需要调整之处，根本性批评则留待本文第二、三部分。

第一，来看陈文对情境命题的界定。陈文认为：“出现一个值得保护的情形B，也存在一项权利R，R在传统上并不适用于B，但为了有效保护B，有充分理由认为R应当适用于B，因此，相对于情形B而言，原本不适用于它的R，就是一项新兴权利。”此表述并没有排除R为旧权利的可能性，而且，R是旧权利的嫌疑很大，因为其表述中有“R在传统上并不适用于B”，这表明在新情况出现前，R是存在的，而非新的。因为旧权利R传统上虽然不适用于情境B，但因其动态性，现在有充分理由适用于情境B。这完全符合陈文对情境命题的界定，但R却不是新兴权利。因此，为了让情境命题与权利的动态适用真正对立起来，也为了使陈文的批判真正有效，情境命题最好被表述为：“出现一个值得保护的情形B，为了有效保护B，有充分理由支持应当确立至少一个权利R，且R既不属于旧权利之列，也不是旧权利在新情境下的动态适用，那么R是一项新兴权利。”这一改进使得陈文的批判有的放矢，而且这一改进也点明了我们面对的问题的性质，即权利的动态适用必须要涵盖所有新出现的、值得保护的情境，使得新情境下确立新权利的需求根本不存在。也就是说，新表述的情境命题中的R只有是空集，陈文才能驳倒情境命题。反之，一旦找到一个需要权利保护的新情境，诉诸旧权利及其动态适用无法覆盖，那么就需要新兴权利，情境命题就能得以证立。新兴权利支持者完全可以在接受权利动态适用的前提下，仍试图为新兴权利寻找空间。

第二，来看陈文对权利动态性的界定。权利动态性是拉兹提出的一个概念，陈文极大借鉴了拉兹的观点，但有重要差异。拉兹认为核心权利（core rights）可以证立派生权利（derivative rights），即权利的动态性本质上是一种证立关系（justification   relation）。例如，在现代社会行政机构极其复杂的情境下，参与政治活动的权利会证立要求政府在作出决定前公开说明其决定理由的权利。陈文接受了权利动态性是一种证立关系，继而将权利动态性拆分为三种方式，分别为权利创设新义务、派生新权利和权利具体化。权利具体化也被称为旧权利在新情境下的动态适用。创设新义务以某一权利为依据，证立一种新义务来保护该权利，且并未证立与该义务对应的权利。这种新义务只能是非指向性义务。确如陈文所言，“并不是所有义务类型都能蕴含权利”。非指向性义务就是如此：义务人有义务做某行为，但不履行该义务并不错待（wronging）某个人，也不存在某个人因有特殊地位而可对义务人表达抱怨及主张赔偿等，该义务并不对应着权利。例如，一个人在公海上抛弃了大量垃圾，但并未对任何国家和个人造成伤害。尽管这一行为至少在道德上是违背义务的，但并没有伤及任何人的权利，也没有错待任何人。也许人人可以谴责此人，但是没有任何人有特殊地位对其抱怨及主张赔偿。陈文认为权利动态性的第一种表现方式就是核心权利只证立新的非指向性义务，但没有证立新权利，因此不涉及新兴权利问题。权利动态性的第二种表现方式是产生出派生权利，第三种方式是权利具体化，派生权利是独立于核心权利存在的，而权利具体化则是核心权利本身理应容纳的内容。陈文认为权利具体化是核心权利在新情境下的具体适用，不会产生新权利。而派生权利“是独立存在的，看起来就可以将派生的新权利叫作新兴权利。但是，由于它仍然必须要借助既有权利获得正当的依据，所以单独主张这类‘新兴权利’的做法，仍然是不充分的”。

因此，权利动态化的三种方式都无法产生新兴权利。陈文对权利动态性的使用与拉兹至少有两个不同，这两个不同都使陈文偏离了正确轨道。其一，拉兹未区分派生权利和权利具体化，而是将它们统称为派生权利。陈文在拉兹版本的派生权利下作了进一步区分，这个区分是重要的，但不是像陈文所想象的那样可反驳情境命题，反而会对情境命题有利，本文第三部分将展示这一点。其二，拉兹提出的权利动态性并不包括第一种方式，即创设新的非指向性义务。我认为第一种方式是不可能存在的。权利和义务不是一一对应的，但这种非对应性具有非对称的特点，即确实不是所有义务都对应着权利，但是所有权利都对应着义务。按照陈文所给提出的第一种方式，权利所派生出的义务恰好为了保护权利，违背这些义务怎么会不伤及权利呢？怎么会不错待权利人呢？换句话说，权利派生出来的义务不可能是非指向性的，只能是指向性义务，该指向性义务对应着派生出来的权利。陈文为说明第一种方式所举的例子也表明了这一点。陈文举例，在转基因技术大量应用于食品这一新情境下，消费者获得安全食品的权利派生出转基因食品经营者在商品上作出显著标示的新义务。这一新义务难道不是对应着转基因食品消费者获得安全食品的权利在新情境下派生出的“要求经营者作出显著标示”的权利吗？所以这是经营者的指向性义务，而非陈文所谓的第一种方式。

第三，陈文回应源于动物权利的质疑。陈文意识到诉诸权利动态性会有不能轻易解释的现象，动物权利就是其一。动物权利能否证立，要诉诸更为详细的论证，但陈文要说明的是假设其能够被证立，动物权利仍然不是新兴权利。陈文认为，“用权利动态性来说明动物权利并非新兴权利”的难题在于，在提出动物权利之前，动物不拥有任何权利，因此我们找不到核心权利，也无法借此认定动物权利为派生权利或者核心权利的具体化。陈文对此难题的回应是，我们可以诉诸权利观念“将动物权利包括进来，而毋需将它视为一种情境的新兴权利”。权利观念“是关于权利之基本性质的一种理解，也是对于权利之实践重要性的一种理解”。更具体地说，陈文认为权利与“人作为人的地位”相关，是对人拥有道德能力的承认，权利就是“对人的道德地位的一种肯定和尊重”。陈文的这段讨论较为复杂，据我理解，其诉诸的权利观念就是“我们为什么要确立一个权利”的理由，或者说是权利得以存在的最终依据。目的在于，借此说明动物权利假如能够被证立，也是从权利的最终依据中动态性地派生出来的权利或最终依据具体化的结果，因此也不是什么新权利。我将在第三部分的“（三）对动物权利之新兴权利性质的说明”中讨论这一观点的合理性。

（三）质疑领域命题：诉诸法律权利与道德权利的必然联系

领域命题是辩护新兴权利存在的另一条道路。陈文将领域命题界定为：“出现一件事情A，其中只存在道德权利MR而不存在法律权利LR。为了实现对A的有效保护，应当将MR转变为LR，因此LR就是一项新兴权利。”领域命题试图奠定新兴“法律”权利，它是在某一道德权利已经得到证立并获得共识的前提下，证立具有相类似内容的法律权利应当存在。情境命题与新兴道德权利、新兴法律权利都相关，因为道德权利和法律权利都会在新的情境下产生派生权利或动态适用，而领域命题只与新兴法律权利相关。基于领域命题，陈文确立了一个专属于新兴法律权利的话题，这是陈文的另一贡献，因为在既有的新兴权利讨论中，道德权利和法律权利往往处于一种混杂的状态。

领域命题若想站得住脚，就要说明法律和道德是两个不同的领域，因此该命题叫领域命题。道德规范不会自动地转化为法律规范，道德权利也不会自动成为法律权利，一旦“自动成为”，就不存在将道德权利转换为法律权利的必要，规范性意义上的新兴“法律”权利就毫无意义。因此，辩护领域命题的关键在于将法律与道德从性质上区分开来。

陈文则反其道而行之，要么否定领域命题试图建立起来的区分，要么肯定性地将两个领域等同起来。首先，在否定性论证中，陈文反驳凭借法律强制性来区分法律领域和道德领域的观点。陈文从三个方面进行反驳：法律并不都是可法律强制执行的；即使可强制执行的法律在实践中有可能会获得自愿的尊重和落实，法律强制性也并不在其中发挥作用；一项值得法律强制力保护的道德权利也未必要求确立内容类似的法律权利，因为其他法律权利在被强制执行过程中可能会保护该道德权利，例如，身体不被伤害的法律权利也会保护生育机能不被伤害，因此在一定程度上也保护了作为道德权利的生育权。

其次，陈文的肯定性论证似乎包括了两种不同的路径。第一种路径是基于概念的论证，即法律权利概念与道德权利概念有必然联系。陈文认为：“法律权利不可能不以道德权利为基础，一旦脱离了道德权利，就无法彻底说明法律权利的性质。”“法律权利一定关系到人的道德地位和自主塑造的道德能力，否则它就不是真正的权利。这表明，法律权利必须首先是道德权利。”同时陈文也承认法律权利与道德权利并不重合，“法律权利仍然拥有独立存在的机会和空间”，法律权利在内容、权利的份量、权利冲突的解决方式上都与其相对应的道德权利不同。这种既有必然联系又有差异的关系源于“法律权利是对道德权利的某种社会理解”，“法律体系并不是机械式地照搬照抄道德权利，而是通过对道德权利的某种理解，将它具体化为某种特定的法律权利”。法律权利作为一种社会理解，道德权利是其理解的“对象”，脱离了对象无所谓理解，这是两个概念必然联系之所在，而理解又不等于“照搬照抄”，因此“并不重合”。但在这种复杂关系中陈文强调的是“必然联系”这个方面，他说：“只有证明了法律权利必须以道德权利为前提，领域命题才会被彻底击败。”第二种路径是基于法律权利解释的论证，即在法律权利解释或者以法律权利为基础的推论中，道德权利要发挥证立作用。虽然我不是很确定陈文提出了此种路径，但确实有只言片语表明了这一立场。比如，“法律权利以道德权利作为辩护的依据”，“要想完整理解那项法律权利，尤其是当该项权利遇到关于其正当性问题的追问时，就必须透过道德权利的概念来加以证成”。因此，道德权利实际上已经包含在法律权利之中，也就不存在将道德权利转化为新兴法律权利之必要性了。本文第四部分将检讨上述所有论断。

（一）保守策略：基于权利的可主张性

我将论证，至少像生存权（right to subsistence）这样的权利，在新情境下可被证立为应当确立的权利，但目前各种人权条约中记载的“生存权”因缺乏可主张性（claimability）而不成为权利。这里使用引号意味着，国际条约中的“生存权”尽管经常被称为权利，但实质上不是权利。因为缺乏核心权利，新情境下真正的生存权无法诉诸权利动态性来证立，因此这些新情境下应当确立的生存权只能是新兴权利。这个论证依赖于如下三个要素：第一，可主张性是权利存在的必要条件；第二，目前人权条约中规定的“生存权”缺乏可主张性；第三，新情境下应确立的生存权满足了某种条件而具有可主张性。本部分将做一些铺垫性论述并说明第三个要素：何为可主张性？何为新情境？为何新情境下可主张性条件就得到了满足？然后再分别处理第一、二个要素。

“生存权”被多部国际条约所承认，《世界人权宣言》第25条第1款规定：“人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务。”《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。”和诸多人权条约一样，“生存权”在上述条约中被采取了较为抽象的表述。可以想见，条约起草者也期待着“生存权”在新情境下会获得更加具体化的内容，例如这些条约中的“生存权”条款并未具体规定“所需的生活水准”到底有多高，“必要的社会服务”还包括什么。他们期待这些具体问题在具体情境下能得到合理的解决，“生存权”也得到了具体化，这恰好符合权利动态性特征。

但是，条约中记载的这些“生存权”真的是权利吗？奥诺拉·奥尼尔对这一似乎毫无争议的断言提出了挑战。她认为只有当义务承担者可以充分地确定时，才可以断言某人拥有某一权利。这源于任何权利都对应着他人的义务，假如义务人都无法充分确定，那么权利对应义务则无从谈起。义务人可以充分确定下来，则满足了权利存在的条件，即可主张性。奥尼尔认为，人权条约中记载的所谓“生存权”根本不是权利，它们只是空洞的修辞，是对穷人和基本需求未得到满足者的无情嘲弄。这里需要注意的是，对应的义务人之所以无法充分确定，并不是因为“生存权”表述得过于抽象。很多权利表述得同样抽象，但是并不存在义务人无法充分确定的问题。例如，生命权通常表述得也很抽象，但是生命权意味着除特殊情形外不得被杀死的权利，这一权利对应的义务人是非常明确的，即生命权人之外的所有人，所以生命权满足可主张性条件。“生存权”缺乏可主张性的根源在别处，即权利内容的特殊性。权利可分为不被伤害的权利和获得帮助的权利两大类，前者要求对方不降低权利人的福祉，后者要求对方提升权利人的福祉。获得帮助的权利又分为特定关系中的权利和非特定关系中的权利，前者如甲向乙作出承诺帮助其搬家，甲的承诺义务就建立在特定的承诺关系中。除此之外，特定关系还包括父母子女、配偶，而兄弟姐妹、邻里、同民族的人、同国家的人等关系是否能够奠定权利义务则争议颇大。而另外一些帮助义务则不基于特定关系，例如，即将溺死的儿童有权利要求我在仅仅会弄湿鞋的情况下施以援手。非基于特定关系的获得帮助的权利又分为获得救援的权利和获得慈善帮助的权利，前者是在特殊紧急情况下获得帮助的权利，溺水儿童获救的权利即属此类，后者是常规情况下获得基本需求方面的帮助的权利，“生存权”即属于此类。

因此，我们可以将“生存权”总结为不基于特定关系的、常规情况下获得基本需求帮助的权利。不被伤害的权利对应的义务人一般是权利人之外的所有人，基于特定关系获得帮助的权利所对应之义务人由特定关系来锁定，如父母、承诺人等，获得救援的权利则往往根据紧急情况下谁具有救援条件来确定，例如，我恰好经过儿童溺水的池塘。而获得慈善帮助的权利则不同，义务人很难被充分确定。首先，义务人不会是获得慈善帮助的权利人，因为他们是贫穷的，没有能力也没有义务给予他人慈善帮助；其次，某一个富裕的人不会对所有贫困者负有给予慈善帮助的义务，因为很少有人富裕到如此程度，以至于有能力给予全世界贫困人口慈善帮助，无能力则无义务；再次，某个富裕者对某个或某些贫困者也没有义务，因为慈善义务人往往有裁量权去选择具体帮助谁及给出什么样的帮助，例如，面对大量的贫困人口，我只要选择其中几人给予慈善帮助，就尽到了慈善义务，或者我可以选择帮助解决饥饿问题而不是饮用水问题。因此“生存权”的权利人无法充分识别出其对应的义务人。

基于上述对“生存权”的定性和义务人确定困境的说明，如果要充分确定“生存权”对应的义务人，就只能建立任务分配制度。这一制度要具有权威性，能对世界贫困人口的慈善帮助任务进行分解，大致具体标明每个义务人需要尽何种、多大的义务，以及向谁履行义务。这种制度既可以像税收制度那样，向所有富裕者收取慈善帮助的物资，再分配下去；也可以采取“点对点”确定权利人和义务人的方式，让权利人自己去履行义务。当下这样的任务分配制度还远未建立起来，对世界贫困人口的帮助是不完整、不系统的。建立任务分配制度就是新情境，在这种新情境之下，具体义务人可以充分准确地被识别出来，可主张性条件能够得以满足，在其他证立权利的条件也被满足的情况下，我们可以说在新情境下出现了一个权利。在任务分配制度建立之前，所谓的“生存权”不能满足可主张性条件，因此并不是权利。因此，任务分配制度之后存在的生存权就不是之前的伪生存权动态性变化的结果，而是新兴权利。所以情境命题至少在生存权这样的权利上是正确的，在直觉上，新兴权利更多出现在获得慈善帮助的权利领域，这也印证了这一论证是合理的。

对情境命题的这一辩护策略是保守的，因为我们将新兴权利存在的可能性限缩至像生存权这样的权利之上。但保守策略仍然有力地证立了情境命题，理由在于：第一，同类权利的范围并不狭小，在第二、三代人权中，获得帮助的权利大量存在，其中很多与给予慈善帮助相关，所涉及的权利数量并不小；第二，陈文否定情境命题的有效性，我们只要找到一个权利符合情境命题，该命题的有效性就建立起来了。

（二）可主张性是权利存在的必要条件

有人也许会质疑可主张性是权利存在的必要条件，确实有部分学者认为，权利存在无须以充分确定义务人为条件。拉兹就认为，我们完全可能知道权利存在，但不知道义务人是谁以及义务具体是什么。他举了受教育权的例子，每个儿童都有受教育的权利，但是我们可能不知道具体由谁来承担对应的义务，也许是父母，也许是政府。这说明在拉兹眼中，权利的存在并不需要以充分确知义务人是谁为前提条件。

但这一观点忽视了权利在实践推理中的特殊性。在实践推理中，理由会指引行为，但权利是特殊的理由，它以特殊的方式指引行为。这表现为三个方面：第一，当某行为侵犯权利时，不仅意味着有理由不应这样做，还意味着权利人可以对侵权者表达怨恨的态度，而这种表达必须是有的放矢的，即针对充分确定的义务人；第二，侵权发生后，权利人可以向侵权者主张赔偿或者恢复原状，这种主张也是针对侵权者的，也需要充分确定义务人；第三，拥有权利至少意味着可以有初步的执行权利的自由，而执行的对象一般是能够充分确定的义务人。总之，假如权利对应着指向性义务，权利人就是义务指向的特殊主体，权利人就有其他人不具备的特殊地位，可提出主张，拥有自由等。理由则只是指引行动者的行为，并不必然包含这一行为特殊伤害了或者指向了某个特定之人的含义。换句话说，不能充分确定义务人的所谓“生存权”实质上只是一种普通理由，呼吁大家关怀世界上的贫困人口，但是某个富人没有这样做，也不会遭到某个贫困者的特殊指责。正因缺乏这种特殊指责，奥尼尔才认为所谓的“生存权”不过是个修辞而已，完全丧失了权利应该具有的实践重要性。

（三）对“生存权”具有可主张性的辩护与反驳

即使承认了可主张性是权利存在的必要条件，也许有人主张，在任务分配制度建立之前，规定在人权条约中的“生存权”实际上是能够充分确定义务人的。这种主张有两个版本：一是诉诸道德原则分配给予慈善帮助的任务；二是将义务人确定为应该给予帮助的全体富裕者。但是这两个版本都有缺陷。

第一个版本主张，在权威性任务分配制度建立之前，任务可以通过道德原则来分配。因此，即使当今全球范围内尚未建立权威性任务分配制度，仍然可以充分地确定“生存权”对应的义务人是谁。这一策略貌似合理，但关键在于，一旦开始探索道德分配原则，就会陷入高度争议和不确定中。例如，莱夫·维纳诉诸最小成本原则，即能以最小成本满足贫困人口生存需求的人就是恰当的义务人。但这一原则明显是不充分的，因为贫困人口所在的国家、与贫困人口有特定关系的人应承担更多的给予慈善帮助的义务，哪怕其不是提供慈善帮助的最有效率者。鉴于单一分配原则的不充分性，大卫·米勒提出多原则组合方案，除了效率原则，他又补充了对贫困有责任者多承担义务、从贫困中不当得利者多承担义务、与贫困人口有特殊关系者多承担义务等原则。诉诸多原则在具体情境下很难得出确定的答案，米勒也认识到这一点，他认为最终要诉诸直觉的指引。但是，假如人们拥有相互冲突的直觉呢？道德原则无法产生确定的结果，“生存权”就无法充分确定义务人，无法满足可主张性。

第二个版本认为，当今世界上所有富裕者集体作为“生存权”对应的义务人，他们负有一种集体责任。当然，在贫困者不止一人的情况下，贫困者拥有集体权利。但并不是指出一群人存在，就可以让其负担集体责任，特别是对其进行指责，只有在特定条件满足后，方才可以。这种特定条件分为两种。一是这群人构成了集体能动者（collective agent），其关键条件是要具有共同的行动意图。（至少）满足了此条件的一群人才不是个体的简单相加，而是构成了一个集体。这种集体能动者可能有两种存在形态：有代表人的和无代表人的。例如，公司属于前者，因为其有法定代表人，交响乐团就属于后者，任何人包括指挥家都无法代表整个乐队。无论其是否有代表人，我们都可因其错误行为谴责这个集体，乐队演出搞砸了，我们可以说这个乐队糟糕透了，这一评价就明确地指向了乐队这个集体。二是托马尔蒂提出的一种情形，即使不具有共同意图的个体任意集合，满足了如下条件也可以被合理地施加集体责任：假如从理性人标准看，每个个体应当实施的行为足够清楚，那么个体的任意集合也可以对其不能实现某一可欲的目标负责任。例如，A和B两个儿童落水，C和D两个成年人路过，C和D分别都能够以很小的成本成功救起一名儿童，但各自都来不及救起两名儿童。那么从理性人标准看，解决方案非常简单，两人只需短暂商量，就可以确定各救一人的行动方案。虽然C和D是偶然路过此地且彼此并不相识，在商量之前，两人没有共同行动意图，属于个体的任意集合，但他们如果不做商量，袖手旁观，或盲目地救同一个儿童，任由另一儿童死亡，似乎我们可以很合理地指责他们违背义务，错待了两个或一个儿童。

但是当上述两种条件都不具备时，我们很难说一群人是义务主体。鉴于当今世界贫困人口数量极多、富裕者人数极大，且分散在世界各地，当今世界的全体富裕者无法满足上述两种条件。贫困人口没有得到救助，他们可能谴责谁呢？由于富裕者不能成为集体，谴责所有富裕者的任意集合实质上就是谴责每个个体。富裕者会反问：我具体做错了什么？我没有捐出1千元钱吗？我没有向你捐出1千元钱吗？义务份额和义务指向对象是如何确定的呢？没有任务分配制度根本无法确定！

有人可能进一步为集体义务辩护，主张建立一个任务分配制度本身就是世界上所有富裕者集体负有的义务。但是这一方案也是不合理的。第一，在当今世界以国家为国际活动主要主体的情况下，建立一个全球任务分配制度也是高度复杂的工作，需要深度的分工配合，因此很难说某个个体应该在制度建立中负担起什么样的义务，因此要求建立任务分配制度的“权利”也不具有可主张性。第二，即使个体所负的义务是明确的，其义务内容与传统所理解的“生存权”也并不一致，因此不是该“权利”所对应的义务。传统理解中的“生存权”内容是得到支付以保证某种体面的生活水准，而不是要求他人建立保证这种生活水准的任务分配制度，其对应的义务是这种任务分配制度建立之后由相应的富人按份给予支付。不建立任务分配制度则无支付义务，所谓的“生存权”就不是真正的权利。

（一）权利动态性概念的误用与澄清

我还要提出一种对情境命题更激进的辩护，即新情境下也有可能出现生存权之外的、其他种类的新兴权利。激进策略的核心想法并不复杂：核心权利均各自建立在特定依据之上，权利具体化只能是建立在这些依据上的有限具体化，因此不可能满足所有新情境中确立权利的需要，这就为新情境下新兴权利应当存在留下了空间。情境命题中标榜的新兴权利是与权利具体化并行的，并非相排斥的。下文将首先说明权利动态性并不排斥新兴权利，权利的无限具体化理论才与情境命题相冲突；其次阐述权利的有限具体化理论，借此反驳无限具体化理论，捍卫情境命题；最后考察陈文提出的诉诸权利观念来说明动物权利为何不是新兴权利，我将论证，诉诸权利观念将使陈文的批评变得不相关。

陈文在反驳情境命题时，借重了权利动态性特征，这一思想来自拉兹。但细致考察拉兹的文本可以发现，拉兹并不认为权利具有动态性就意味着，在新情境中派生出的权利必然是核心权利的变体，而且拉兹还明确认可派生权利可以是一个崭新的权利。所以陈文在缺乏进一步说明的前提下，运用拉兹的思想去反驳情境命题是非常可疑的，我们需要梳理拉兹的文本，以发现真正对情境命题构成挑战的是什么。拉兹认为权利的动态性是一种证立关系，以核心权利为基础证立派生权利。但是拉兹并没有明确地说派生权利和核心权利是同一个权利，因此他没有否认派生权利可能是新兴权利。这有两个根据。一是文本的根据。在《自由的道德》中，拉兹举例说明权利间的动态证立关系，一般自由权能够证立倒立行走的权利，言论自由权能够证立写作的权利。这些例子中的核心权利和派生权利都是同一个权利。言论自由权的含义自然可以延伸至书面表达的权利，书面表达只是前者的权能之一，无需为此创设一个书面表达权。但紧接着上述例子，拉兹写下了一段耐人寻味的话：“权利人经常对派生权利所保护的东西有直接的利益。但派生权利不总是能够奠基于直接利益之上。权利会基于某一利益，该利益会在派生权利存在的证立中发挥实质性作用。该利益与核心权利直接相关，而与派生权利间接相关。”这段话区分了与派生权利相关的直接利益和间接利益。根据拉兹的权利利益理论，权利所奠基于的利益是证立该权利存在的依据。直接利益是指能够奠定该派生权利的依据，而间接利益则是奠定核心权利的依据，然后派生权利再由核心权利推论出来。假如派生权利没有自己的能够奠基于的直接利益，那么很难说它是迥异于核心权利的新权利。但是拉兹在上面这段话里明显承认“权利人经常对派生权利所保护的东西有直接的利益”，这说明派生权利有自己的独立权利依据，有资格作为新权利而存在，虽然它和核心权利间存在着证立关系。他也认识到派生权利“不总是”奠基于直接利益，但“不总是”就是承认“有时”奠定于直接利益，这与上一句所强调的“经常”是一致的。可见拉兹并不否认派生权利可以是新权利。

第二个依据是学理依据。权利之间有证立关系相容于两个权利是不同的权利。例如，民主参政的权利在一定条件下可以证立最基本的财产权，因为没有后者，很难想象人们能够有精力、时间与心情去参政议政，但财产权和民主参政的权利仍然建立在不同的利益之上。再如，财产权在一定条件下能够证立要求政府创建并维护有序市场的权利，但它们明显不是同一种权利。根本上说，证立关系存在并不意味着两个权利是同一权利，这是两个独立的概念，接受其中一个不必然接受另一个。

我认为真正对新兴权利存在构成挑战的不是笼统的权利动态性，而是权利动态性的一种，即权利具体化，正是权利具体化的某种理论挑战了新兴权利的存在。陈文区分了权利动态性的两种方式：派生权利和权利具体化。陈文对派生权利概念的界定与拉兹不同，拉兹认为派生权利就是核心权利证立的权利，而陈文中的派生权利（以下简称陈版派生权利）和权利具体化都是由核心权利证立的，因此陈版派生权利的外延要小于拉兹版派生权利的外延。陈版派生权利与权利具体化的差别在于前者相对于核心权利是“独立存在的”，而后者不是独立存在的，它是“既有权利本身应容纳的领域”。换句话说，权利具体化后仍然是核心权利，它只是核心权利在新情境中的适用而已。但有些令人费解的是，陈文一方面承认陈版派生权利是新兴权利（“看起来就可以将派生的新权利叫做新兴权利”），另一方面又认为“仍然是不充分的”，因为陈版派生权利“仍然必须借助既有权利获得正当的依据”。但鉴于上述对拉兹文本的分析，权利动态性完全可以证立新的权利，这些新的权利就是“借助既有权利获得正当的依据”的，从核心权利获得证立与其是新兴权利并不冲突。

既然陈版派生权利无法对新兴权利构成威胁，那么陈文必须完全倚重权利具体化，其就必须主张一种权利的无限具体化理论，即核心权利具体化能够满足新情境中所有合理的确立权利的需求，面对变化多端的新情境，核心权利具有无限具体化的能力。接下来我将论证这是错误的。

（二）权利的有限具体化理论

权利的无限具体化理论在直觉上就不合理。该理论实质上认为核心权利具有应对未来千变万化新情境的能力，其具体化可以满足未来所有确立权利的需求。首先，这种理论对过去盲目信任，认为前人已经做了所有的事情，太阳底下无新事，这种无根据的信而好古非常可疑。其次，该理论无法说明权利发展进程，例如，1890年，随着布兰代斯、沃伦的里程碑式论文的发表，隐私权开始出现并发展至今日，那么隐私权相对于1890年之前的权利体系难道不是新权利吗？难道不是既有核心权利无法应对新情境，布兰代斯、沃伦二人才主张这个有新名号的权利吗？哪种既有权利可以通过具体化适用来达到隐私权同样的保护效果呢？历史更为悠久的财产权也是如此，难道财产权在人类历史上没有横空出世的那一刻吗？相对于过去的权利体系，财产权不是应对新情境需要的新权利吗？

仅有否定性论述可能还不够，还需要提出一个肯定性的权利有限具体化理论，来说明其“有限”在何处以及是什么划定了这一“有限”。我认为，经过改进的海莉·利伯托的权利有限具体化理论可以胜任这一任务。利伯托的理论为权利具体化的有限性提供了一个坚实的基础，虽然其理论未能包括权利具体化的全部情形，因此需要改进，但未包括的情形不但不会否定新兴权利的存在，反而可能是其他新兴权利影响下产生的权利具体化。我先阐述利伯托的理论，再提出我的两个改进。利伯托的理论如下：在更宽泛的伦理理论中，权利A扮演的角色是促进某事物S′，当新情境中应当确立的权利B可以通过促进S′来证立，那么权利B可以被看作权利A的具体化；而如果权利B只能由更宽泛的伦理理论中与促进S′不相关的道德考量证立，那么权利B就不是权利A的具体化。该理论包括如下要点：

要点一：权利是个局部性事业。权利属于更宽泛的伦理理论的一部分，它并不旨在保护所有利益，它只保护某些利益，这个利益在利伯托的定义中就是“促进事物S′”，我称之为权利A的依据。关于要点一，我对利伯托的理论做了一个改造。利伯托的理论只关心“权利”在伦理理论中扮演的角色，利伯托认为权利扮演什么角色关涉到权利意愿论和利益论之争，即权利到底是促进权利人自主的，还是促进权利人利益的。利伯托认为自己的理论可以中立于该纷争，她提出权利是“促进事物S”的，这既可以理解为意愿论的“促进权利人自主”，也可以理解为利益论的“促进权利人利益”。我认为可以进一步具体化，将其理解为某一类别权利在伦理理论中扮演的角色。假如权利在伦理理论中扮演的角色是“促进事物S″，那么具体到某一权利类别就具体化为“促进事物S′”（其他类别的权利则依次为促进事物S″，促进事物S′″，……），例如，财产权就是促进财产自主支配或者财产利益。这一改造依赖于一个争议不大的前提：权利的分类是有合理依据的，每类权利所保护的利益是有差别的。

要点二：权利具体化具有必要性。该理论也说明了权利为什么要具体化。某类权利在伦理理论中扮演局部性角色，即促进事物S′，为了最大程度地促进S′，权利要在新情境下有所变化和发展。就像陈文所言，这些权利的新变化是“既有权利本身理应容纳的领域”，利伯托用权利扮演的角色说明了这个“理应容纳”的“理”究竟何在。试想言论自由权是个久已存在的权利。电脑发明后，我敲下了人类历史上第一段电子文档。假如我主张拥有了一个新的电子文档表达权，一定会被嘲笑为是荒谬的，别人会指出这一权利其实就是言论自由权，其背后所促进的事物（S′）完全相同，此处生造一个新权利，纯粹是混淆视听。利伯托认为权利具体化应该尽最大可能涵盖新情境下权利依据相同的情形，这也是“如无必要，勿增实体”精神的体现。有时，貌似侵犯权利的行为实质上是权利的具体化。请看例一：甲没拉汽车的手刹，汽车正在缓缓滑向河里，有坠毁的危险，乙闯入汽车拉住了手刹。 乙的行为是否侵犯了甲的汽车所有权呢？直觉上并没有，我们一般会说，乙的行为反而保护了该财产权。利伯托的理论很容易说明这一点：在这一具体情境下（汽车将滑向河里），乙的行为会促进汽车这一财产，因此汽车所有权发生了具体化，不经允许不得闯入汽车的主张彻底消失了。换句话说，甲的汽车所有权根本不包括“此情境下未经允许乙不得闯入”的主张，甲事后也无法因乙的闯入行为主张赔偿，这有力地证明了，“此情境下未经允许乙不得闯入”的主张在权利中根本不存在。

要点三：权利具体化具有有限性。权利具体化并不会包含新情境中所有的权利需求，被与促进S′不相关的道德考量因素证立的权利不属于权利A的具体化。和要点一、二相似，这里体现的精神仍然是权利合理分类的需求，可以将其理解为“如有必要，应增实体”精神的体现。按照利伯托的这一理论，如新情境下需要确立某一权利，但该权利无法通过既有核心权利的依据（促进S′、S″、S″····）来证立，那么这一权利只能是新兴权利，而不是既有核心权利的具体化。前文几次提到的1890年隐私权诞生就是个经典例子，新情境或意识到新情境让布兰代斯等二人认识到，之前权利体系中的各权利都基于有限的特定依据，其中并不包括对隐私利益的完整保护，无论其如何动态地适用，都无法满足新情境下的权利需求，有必要“发明”一个新权利出来。

但是利伯托的权利有限具体化理论并不全面，遗漏了权利具体化的两个情形，下面我用两个例子说明。例二：甲的汽车停在河边，甲在河中溺水。途经的乙不会游泳，其救甲的唯一手段就是闯入甲的汽车松开手刹，使其滑入河里，让甲凭借汽车漂浮在水面，且此时乙无法征得在水中挣扎的甲的同意。乙的行为当然是可允许的，甲的汽车所有权在新情境下经历了具体化，其彻底失去了“此情境下未经允许乙不得闯入”的主张，事后即使汽车有损，甲也无法向乙主张赔偿，这就是前一主张彻底消失的证据。证立乙行为可允许的是甲的生命（标示为S″），其不同于汽车财产权促进的事物即汽车（S′）。假如S″能够合理奠定权利（主张别人积极给予救助的权利），该权利也是不同于汽车财产权的其他权利种类即生命权。按照利伯托的理论，由汽车财产权促进的事物S′以外的道德因素证立的情形不会成为汽车财产权具体化的一个情形，但例二中促进汽车（S′）之外的道德因素（促进甲的生命）使得汽车所有权经历了具体化。这是利伯托忽视的权利具体化情形：在某一情境下促进S′之外的因素（促进S″）奠定了权利人其他类别的权利。S′和S″奠定的权利发生了冲突，为了合理解决个人拥有的“内部”权利冲突，S′奠定的权利可能经历具体化。这就是利伯托忽视的权利具体化的第一个情形。假如S″为既有权利未曾促进的事物，那么S″奠定的权利就是新兴权利，即新兴权利促成了此人其他权利的具体化。

利伯托忽视的权利具体化的第二个情形涉及到他人的权利或利益。例三：甲未拉汽车的手刹，汽车缓缓滑向河里，将会砸坏丙的高价游艇，唯一的避免手段就是乙闯入汽车拉起手刹。乙的行为是可允许的，证立的依据是丙对其游艇的利益（标示为T′），该利益也奠定了丙的游艇所有权。甲的汽车所有权在此情境下经历了具体化，其权利中的“此情境中不经其允许不得闯入”的主张彻底消失了，甲事后无法向乙或者丙主张赔偿。按照利伯托的理论，促进其汽车（S′）之外的道德因素都不会使汽车所有权经历具体化，可例三中的汽车财产权明显经历了具体化。利伯托忽视的是，权利具体化不仅要考虑奠定权利的依据S′，也要考虑与其对立的他人的权利或利益，在例三中就是丙的游艇。但复杂之处在于，并不是所有相对立的他人权利或利益都会带来此权利具体化。请看例四：甲的汽车停在河边。一儿童溺水。乙不会游泳，其救儿童的唯一手段就是闯入甲的汽车松开手刹，使其滑入河里，让儿童凭借汽车漂浮在水面。乙的行为也是可允许的，证立该可允许性的是促进儿童的生命（标示为U′）。促进儿童的生命属于汽车财产权所促进的事物S′（汽车）之外的道德考量要素，且儿童的生命与汽车利益是对立的，这与例三是相同的。但在此情境下，甲的汽车所有权遭到了侵犯（infringe），虽然这一侵犯是可证立的。事后甲仍然保有向乙或者儿童的监护人主张赔偿的权利。换句话说，“不经其允许不得闯入汽车”这一主张并没有因儿童溺水这一新情境出现而彻底消失，而仅仅是被对立的巨大利益所压倒，转化为要求赔偿的主张。这与例三形成了鲜明对比，在这个意义上，权利并没有随着儿童溺水这一新情境出现发生具体化。简单地说，甲的权利并没变，而只是被临时压倒（override）了。那么例三和例四为什么会有这种差别呢？答案在于，儿童即将遭遇的利益损失是由第三方（包括自然事件）造成的，而游艇即将遭遇的损失是来自甲及其所有物的。何种对立的他人利益会在权利具体化中被考虑是个复杂的问题，本文无法详细讨论之，这里只需要指出，并不是所有对立利益遭遇损失都构成要求权利具体化的新情境，但确有他人的某些对立利益或权利要在此权利的具体化中发挥作用。需要说明的是，无论是T′还是U′都有可能奠定他人的权利，当既有的权利体系中各种权利均未促进T′或U′时，T′和U′都有可能各自奠定新兴权利。二者的差异在于，只有前者会使甲的汽车财产权经历具体化，而后者不会。总之，例三说明了他人的新兴权利可能会使得我的权利发生具体化。

综合上述两个改进，权利的有限具体化理论可以概括如下：在更宽泛的伦理理论中，权利A扮演的角色是促进某事物S′，当且仅当下述情境出现时，权利A可能会经历具体化：（I）某种权利安排B可以通过促进S′来证立，或（II）为了合理地协调权利A与促进有利于权利人的事物S″的权利或利益C，或（III）权利人之诸种权利所促进的事物S会造成他人无法促进事物T′的损失，为了合理地促进T′。

这一理论是权利具体化的“有限”理论。权利具体化并不能涵盖新情境中确立权利的所有需求。其主要原因在于每一类权利都是局部性事业，奠基于特定的依据（促进事物S′）之上，一旦新情境中的权利需求无法由S′证立，新情境中的权利则属于另一类权利。如新情境中的权利需求无法由既有权利所促进的所有事物（S′、S″、S′″······）证立，则只能在新依据上确立权利，这就是新兴权利。这是上述情境（I）中推论出的结论。情境（I）表明某类权利的具体化无法延及有限的依据之外，而情境（II）、（III）则表明某些权利具体化还可能是受对立利益的影响而产生的，（II）中这些对立利益来自于权利人自己，（III）中则来自于他人。这些对立利益也可能无法由既有权利所促进的所有事物（S′、S″、S″′······）或（T′、T″、T′″······）证立，因此也可能奠定新兴权利，分别为权利人的新兴权利和他人的新兴权利。（II）、（III）表明权利具体化可能是在其他新兴权利影响下产生的，权利具体化与新兴权利不但不是对立的，而且是相辅相成的。

（三）对动物权利之新兴权利性质的说明

陈文试图用权利的动态性——经过我分析，实质上是权利具体化——来理解新情境中出现的权利需求。陈文认为，动物权利构成了一个难题，因为动物原本不拥有任何核心权利，因此也无法在新情境中具体化，那么一旦动物权利被证立，它只能作为新兴权利了。陈文的应对是从某个具体权利转而求助于权利观念，即关于权利之基本性质的一种理解。权利观念动态性地具体化为动物权利，动物权利就是旧的权利（观念）在新情境下的变体，而非新兴权利了。我对陈文这一方案有以下几个批评。

第一，陈文对找不到核心权利的担忧是不恰当的，我认为有可能找到旧的核心权利，这取决于动物权利的主张者试图证立的动物权利包含什么。假如他们想证立动物拥有生命权，那么我们的权利体系本来就包含了生命权，动物权利完全可以是这一权利在新情境下的具体化。陈文可能反驳说，该生命权是属于人的，而不属于动物，无法派生出动物的生命权来。但是生命权具体化本身就是权利应对变动不居新情境的产物，为什么这种变动不可以发生在权利主体的拓展上呢？为什么权利具体化只能是内容的拓展呢？有人试图将生命权的主体扩展至胎儿，这些人也不会因此主张产生了一个新兴的胎儿生命权。动物权利的支持者假如主张一种全新的权利，例如被无痛屠宰的权利，这一权利可能不是现有权利体系具体化能够实现的，只能是新兴权利。但这与人获得新兴权利没有什么差别，都是该权利需求无法被既有权利体系满足的产物，因此无需单独为动物权利而担忧。

第二，陈文对权利观念的理解过于狭窄。陈文将权利观念解读为“跟‘人作为人的地位’有关系”，是“承认人拥有道德能力，人能够感知并主动回应各种规范性要求”，“是对人的道德地位的一种肯定和尊重”。但是将权利观念界定为与人相关，等于事先排除了动物权利被证立的可能性，进而否定了其成为新兴权利的可能性。而陈文应该证立的是：即使动物权利能够被证立，其仍不是新兴权利。因此陈文至少应该对权利观念做更宽的理解。

第三，这一策略等于回避了问题而不是回答了问题。新兴权利是否存在，以既有权利体系为参照物，探寻在新的情境下是否需要确立新权利的问题，无论回答是还是否，都预设既有权利体系为参照物，分歧无非是既有权利的具体化能力如何，是无限的还是有限的。假如直接诉诸权利观念，等于忽视了既有权利体系（及其包含的权利分类），则新兴权利存无的问题也无从谈起了。于是问题就被转换为是否需要确立权利的问题，至于这一权利是新是旧，由于脱离既有权利体系，也变得无从回答。陈文诉诸权利观念，实质上是转向了是否需要确立权利的问题，而不是回答了新兴权利是否存在的问题。更有甚者，假如抛开既有权利体系，直接诉诸权利观念，那么我们就不拥有核心权利，只拥有权利观念了，找不到核心权利就不仅是动物权利遭到的难题，而且会成为所有权利具体化面临的难题。我用电脑制作一个电子文档的权利就不是言论自由权的具体化，而是权利观念的具体化了。这个结论令人难以接受。

那么，动物权利是不是新兴权利呢？我的回答是要依赖条件来判定。对新兴权利存在与否，不能脱离参照物——某个时间点以前的既有权利体系——来判定，而既有权利体系由分类的权利组成，新兴权利存在与否的问题实质上就是既有权利分类能否满足新情境中的权利需求。权利是可以从多角度进行分类的，既可以按内容分类，也可以按权利主体分类，更可以按权利保障方式分类（积极权利/消极权利）。某一新情境下确立权利的需求是不是只能由新兴权利满足，按照不同的分类，答案是不同的。例如，按照权利内容分类，动物的生命权就是既有生命权的具体化，将更多本应保护的生命利益（动物生命）纳入到生命权中来，我们无需发明动物生命权这一概念。但是按照权利主体分类，动物的生命权则是全新的，因为既有权利体系按照权利主体的分类（妇女权利、儿童权利、老年人权利）无法涵盖动物这一主体，所有动物权利都是新兴权利，包括动物生命权。鉴于既有权利体系都是赋予某些人的，因此权利主体拓展是新兴权利勃兴的肥沃土壤。最后要作一个限制：权利分类必须具有一定的实践意义，以避免无聊的分类，产生无聊的新兴权利。例如，姓刘的与非姓刘的权利主体拥有的权利，这一分类看不出任何实践价值。

（一）基于法律强制性的辩护

领域命题是指在某一道德权利已经得到证立的前提下，具有相类似内容的法律权利并不存在，证立该道德权利应当转化为法律权利，该权利就是新兴法律权利。领域命题若想站得住脚，就要说明法律和道德是两个不同的领域，道德权利不会自动成为法律权利。对此，陈文采取了两种批评策略，一方面否定通过法律强制性证立领域命题，另一方面从正面指出法律与道德概念的必然联系，以证明领域命题是错误的。本文认为这两种策略不但无法反驳领域命题，反而对领域命题是一种支持。这里先处理陈文的否定性策略，接下来的两个部分再处理肯定性策略。

对领域命题的某种辩护是，法律权利一般可以诉诸法律强制性得以保护，而道德权利无此优势，因此主张某些道德权利应该转化为法律权利，这些权利就是新兴法律权利。陈文提出三点反驳（详见本文第一部分的“（三）质疑领域命题：诉诸法律权利与道德权利的必然联系”），我认为它们无法摧毁上述辩护。关于第一点，确实并非所有法律权利都有法律强制性，但是从此只能推论出仍然有很多法律权利是可以被强制执行的，只要可被强制执行的法律权利存在，就会有道德权利需要转变为法律权利，以获得这种保护。换句话说，我们不需要证明所有法律权利都可被强制执行，只需要证明“有些”法律权利可被强制执行即可捍卫基于法律强制性的领域命题。关于第二点，诚然，即使可被强制执行的法律权利在实践中也可能根本无需诉诸国家强制力，很多法律权利会得到自动的尊重，但道理是同样的，这并不能否认有些法律权利需要强制力保障才能得到落实。某些道德权利可能恰恰无法得到自动尊重，因此就需要转化为新兴法律权利，以获得国家强制力保障。关于第三点，某些道德权利即使没有被规定为法律权利，现有法律权利也会间接保护这种道德权利，例如陈文所设想的生育权，即使不被规定为法律权利，法律在保障人身不被伤害的权利时，也会保护生育能力不被伤害。但是这种“间接保护”仍然构不成对该种道德权利的完全保护。生育权不仅是生育能力不被伤害，还包括一系列生育权益的保障，例如政府违规不批准生育指标就侵害了生育权，人身权利无法为此利益提供保护。既然间接保护是不完全保护，那么道德权利就有转变为法律权利的需要。由此，基于法律强制性的领域命题就得以证立。

（二）基于法律权利概念的辩护

我认为，陈文对领域命题基于法律权利概念的反驳是不成功的，因为击败领域命题的关键不在于理解法律权利概念必须求助于道德权利概念，即不在于两者在概念上有必然联系，而在于法律权利和道德权利两个概念是等同的。领域命题完全可以接受两个概念上的必然联系，同时否定两者是等同的。道理很简单，只要两个概念不是等同的，那么两者的外延在某一情境下就可能有差异，就可能道德权利已被证立，但尚未有大致对应的法律权利，且能证立应该确立该法律权利，那么此时就应当产生规范意义上的新兴法律权利，领域命题就得以证立了。下面我简要地展示两个概念间的关系。

首先，对法律权利概念的理解必须借助道德权利概念，两个概念有着必然联系。这两个概念的关系是法律概念与道德概念关系的个例，理解法律概念必须要借助道德概念。拉兹认为，法律必然主张其拥有正当性权威，而正当性权威则是在道德意义上谈论的。法律必然主张自己能够施加道德义务、授予道德权力、确立法律权利等。这里的关键词是“主张”，主张不等于实际拥有。法律在道德上可能是有缺陷的，甚至一定程度上是不道德的，但其必然作出此种“主张”。缺乏该主张会让我们无法正确理解法律概念。例如，劫匪也会向其受害人发出指令，要求其做出某些行为，为什么我们不把劫匪的指令当作法律呢？由于法律也不必然是道德的，因此诉诸指令内容之道德性无法区分法律与劫匪的指令。两者的差别在于劫匪只会“主张”为对方给出了行动的审慎理由（prudential reasons），即诉诸受害人个人利害来驱使其行动，而法律不会把自己视为劫匪，它会认为自己给出的是行动的道德理由。因此诉诸道德权威的概念，才能正确理解法律概念，法律概念才不会混淆于其他概念。法律权利概念和道德权利概念之间也有着相同的关系。值得说明的是，道德权利概念本身就处于纷争之中，权利意愿论和权利利益论是基本的派别分野，此外还有更为复杂的理论学说。说明两个概念的关系不必以解决相关纷争为前提，因为任何一种道德权利概念都可以套用到这个关系中来。所谓法律权利就是“根据法律，存在道德权利R”。假如采取拉兹版本的权利利益理论，上述法律权利的界定就可以具体化为：当且仅当根据法律，某人的利益可作为充分的根据给他人施加道德义务时，一个法律权利才是存在的。换句话，在拉兹眼中，法律权利就是法律保护的利益。这里值得注意的是，“根据法律”某道德权利存在，并不意味着该道德权利真的存在，用拉兹的话说就是，“根据法律”不是逻辑学上的算子，法律陈述为真并不依赖于其所包含的道德陈述为真。例如，根据法律，纳粹有杀害犹太人的道德权利，这可能是个为真的法律陈述，但其中包含的内容——“纳粹有杀害犹太人的道德权利”——并不为真。但法律权利陈述中有这样的道德内容说明了法律“主张”自己正在确立道德权利，这也是法律权利和道德权利都被叫作“权利”的理由所在。

其次，法律权利并不等同于道德权利。上述概念的必然联系并不否认法律权利和道德权利是不同的，这种差异来自于法律是依赖于特定社会实践的，不经过特定实践的认可，道德内容无法自动转变为法律。陈文也认可这一点，其指出法律权利在具体内容上可能规定得与道德权利不同，通过写入不同效力等级的法律中，法律权利可能赋予不同道德权利以不同效力。但实际上，法律权利可能在更大程度上偏离道德权利，法律有可能认可了不道德的权利，例如按照印度的种姓制度，高级种姓的人可以要求低级种姓者在路上避让，也有可能对道德权利置之不理，不作响应，例如一国法律完全可以不承认公民具有迁徙自由权。陈文举例说，纳粹德国可能赋予某些人（如合法的死刑执行者）杀死犹太人的权利，他反问：这种“法律权利是真正的权利吗”？可以杀死无辜者当然不是道德权利，但问题的关键是，这明显是法律权利，是被法律实践所认可的权利。这些例子很好地说明了法律权利与道德权利不等同。当这种不等同就是道德权利存在但法律权利阙如的情况，领域命题所支持的新兴法律权利就有了存在的空间。

（三）基于法律权利解释的辩护

陈文还基于法律权利解释来反驳领域命题，即在解释法律权利时要参考其对应的道德权利，所以得出的关于法律权利的结论就包含了道德权利。换句话说，道德权利内在于法律权利之中，因此不会有道德权利转变为法律权利的需要，领域命题是错的。但是这个论证有两个问题。

第一，即使对法律权利的解释需要借助道德权利及其相关的道德论证，这也建立在法律权利存在的前提上，即已经存在了一个与道德权利内容相似的法律权利。正如在解释法律上的言论自由权时，要参考道德哲学中对言论自由权的讨论。但当法律上没有规定言论自由权时，我们借助道德权利解释的是什么呢？此时正是需要在法律上确立这一权利，既然有此需求，领域命题就是正确的。当然有人可能说，即使法律没有写入内容类似的法律权利，道德权利仍然会在解释既有法律条文中发挥作用，这样，道德权利实质上就已经是法律了，因此没有转换为新兴法律权利的必要性了。我对此的回应是，即使如此，法律明确写明该法律权利仍然具有重要的实践意义，即权利人更容易提出诉求，会打消很多异议，而且法律这样做有时也有表达和宣示的效果。这些都是新兴法律权利存在的必要性。

第二，更重要的是，并不是以法律为前提得出的所有结论都是法律，有些结论是对法律的改变。例如，某国法律规定“国家保护人的尊严”，以这一法律条文和哲学上关于尊严的丰富讨论为前提，得出的结论会包括很多权利，例如难民入境的权利、难民获得工作机会的权利等。但这些权利在立法时和当下都是闻所未闻的。假如因其推论前提中包含了法律（尊严条款），把结论中的这些权利都统统称之为法律权利，非常不合理，这会使得法律与道德的界限荡然无存，法律相对清晰识别规范的独特功能也很难发挥。所以拉兹提出，以法律为前提的推论包括其他前提，只有当这些其他前提不包含道德论证时，得出的结论才能够被称为法律陈述，一旦包含道德论证，得出的结论就不是法律陈述，而是对既有法律的改变。我认为这一命题是合理的，当以法律为前提的推论借助了事实的、语义的等前提在新情境中推论出新结论，这些结论可以被视为法律中已经包含的内容。但当以法律为前提的推论借助了道德前提推论出新结论，由于道德前提并未获得法律的承认，所以得出的结论也是未得到法律承认的，该结论并不是法律陈述，而是道德陈述。这一命题既赋予了法律动态延展性，又合理地划定了法律的界限。所以运用道德权利来解释法律权利，道德权利就是推论所借助的道德前提，其得出的结论中的权利并不是业已存在的法律权利。假如解释法律的主体是拥有创制先例权力的司法机关，那么其“解释”行为实质上是创制法律的行为，即其判决通过运用道德权利，创制了一个法律权利，这就是领域命题所主张的新兴法律权利。

陈文对新兴权利概念的质疑让我们意识到严格界定新兴权利概念的必要性，其提出的情境命题和领域命题作为新兴权利的辩护路径，厘清了既有新兴权利讨论中经常混淆的新兴法律权利和新兴道德权利。但陈文对这两个命题的批评并未摧毁它们。关于情境命题，至少国际条约上的“生存权”因其不具有可主张性，无法作为权利。新情境下可以合理证立的生存权不是国际条约上所谓“生存权”具体化的产物，而是新兴权利。根据权利的有限具体化理论，每类权利的依据都是特定的，权利具体化无法无限拓展乃至包括未来新情境中的所有权利需求，因此新兴权利在各种权利上都是可能的。关于领域命题，无论是诉诸法律强制性，还是诉诸法律权利作为对道德权利的社会理解，都无法将法律领域和道德领域等同起来，这为新兴法律权利留下了足够的空间。

《法制与社会发展》2021年第5期目录摘要

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