2023年美国FCPA执法政策对中国企业的影响及应对

本文结合实务经验，对2023年3月美国司法部《刑事司企业执法和主动自我披露政策》提出的“主动披露、充分配合和及时补救”标准进行了细致解读，并提出企业应当通过开展内部调查与配合外部调查积极应对美国FCPA执法的建议。

本文转载自中伦视界

作者：中伦律师事务所 - 刘相文 魏青松 黎春晖 张亦文

正文

一、美国FCPA执法概述

众所周知，美国FCPA奉行“长臂管辖”，以下三类中国企业主体均受其管辖：一是中国在美上市公司，包括股票或存托凭证在美国证券交易所上市交易，或者参与美国场外交易并按规定向美国证券交易委员会提交定期报告；二是美国公司在中国设立的子公司、分公司、办事机构及其员工；三是中国企业或者个人在美国境内直接或间接对外行贿。

根据斯坦福法学院FCPA信息中心的统计，2021年度涉及9项《反海外腐败法》相关的贿赂计划。其中，拉丁美洲地区5项，亚洲地区2项，中东和非洲地区各1项。2022年度涉及15项与《反海外腐败法》相关的贿赂计划，其中拉丁美洲地区7项、亚洲地区4项、中东和非洲地区各2项。^[1]由此可见，亚洲、拉丁美洲、非洲国家已然成为FCPA的执法重点。随着我国“一带一路”的不断发展，中国对亚非拉的投资将日益扩大，中国企业关注美国FCPA执法政策尤其必要和紧迫。

2023年1月17日，美国司法部发布了新的《刑事司企业执法和主动自我披露政策》（Criminal Division Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure Policy，以下简称“企业执法新政”），^[2]大幅增加了涉嫌海外腐败的企业实施主动披露（Voluntary Self-Disclosure）、充分配合（Full Cooperation）和及时补救（Timely and Appropriate Remediation）的处罚折扣。企业执法新政增加了FCPA执法的可预测性和透明度，但司法部检察官仍享有最终自由裁量权，具体如何适用仍存在诸多变量。以下将通过解读美国企业执法新政，为中国企业提供应对美国FCPA调查的思路。

二、企业执法新政详解

在不存在加重情节^[3]的前提下，企业符合以下三个条件，则可以被推定为免于起诉：（一）主动向司法部刑事司披露不当行为；（二）充分配合监管调查；（三）及时采取恰当的补救措施。此外，即使存在加重情节，若企业已经构建有效合规管理体系（Compliance Program）和内部会计控制，并于此获悉不当行为后立即主动披露，特别配合(Extraordinary Cooperation)监管调查并采取特别补救措施，那么司法部也可以酌情做出不起诉决定。

对于已进入刑事程序的企业，若能满足上述三个条件，则司法部可以酌情做出从宽处理的决定：针对非累犯企业可基于《联邦量刑指南》的罚款幅度下限减少50%至75%的罚金，累犯企业亦可减少50%至75%的罚金但通常不会以罚款幅度下限为起算点；除非存在特别恶劣或多重加重情节，通常不要求企业认罪；针对已经建立有效合规管理体系并针对性预防不当行为再次发生的企业，监管机构将不再指定独立合规监察员（Independent Compliance Monitors）。

从执法政策和近期案例来看，美国司法部对于主动披露、充分配合与及时补救三要件的认定标准较为严格，以下将逐项分析三要件的认定因素。

1

主动披露

美国司法部一向重视并鼓励企业主动披露自身的不当行为,企业执法新政亦再次明确了主动披露的重要性：如果企业未选择主动披露不当行为，至多减免50%罚款。构成“主动披露”必须同时满足以下条件：

1. 应当向司法部刑事司进行主动披露；

2. 不负有披露不当行为的既存义务（Preexisting Duty）；

3. 主动披露行为应当在迫在眉睫的政府调查或强制披露发生前；

4. 应当在知悉违法行为后的合理时间内，及时向执法机关披露违法行为；

5. 应披露其已知悉的与不当行为相关的所有非保密信息，包括任何涉及或应对不当行为负责的自然人之信息。

在一起案件中，A公司在2015到2017年期间向南非国有能源公司Eskom的高管（构成FCPA定义下的“政府官员”）行贿以获取电站布线和安装业务。A公司在发现自身不当行为后的极短时间内联系司法部安排会议讨论有关事实，在会议中A公司披露了不当行为，并在会后提交了部分证据。但是由于司法部在会前已经启动了对A公司的调查，且在会前已有媒体报道不当行为的有关信息，因此司法部认为尽管A公司证明了其具有披露自身不当行为的意图，但仍不构成“主动披露”。^[4]

由此可见，企业执法新政非常重视披露时间，鼓励企业尽早披露。因此，企业即使在未完成内部调查的情况下也应尽早提请监管部门介入以最大限度的留存证据。

2

充分配合

“充分配合”必须同时满足以下条件：

1. 应当及时披露与不当行为相关的所有非保密信息，包括内部调查中获悉的事实、任何涉及或应对不当行为负责的自然人信息，并且应当说明信息的来源而非对事实进行笼统的概述；

2. 应当主动而非被动配合监管机构调查，例如即使监管机构没有明确要求仍主动提供信息；

3. 应主动、及时保存、收集和披露与不当行为相关的文件，包括披露企业在海外的文件，若由于外国法律的限制而无法提供，则企业需要承担证明责任，并提供合法合理获取替代文件的方案；

4. 有义务消除证人接受询问可能存在的冲突，以防止公司的内部调查与刑事司的调查发生冲突或干扰；

5. 在不违反美国宪法第五修正案的前提下，企业应当安排掌握相关信息的雇员接受刑事司询问调查。

在国际大宗商品贸易公司嘉能可（Glencore International A.G.，以下简称“Glencore”）案中，尽管Glencore主动配合调查并披露与不当行为相关的非保密信息，包括在公司内部调查中获得的信息、海外相关文件、由外部会计师事务所起草的关于公司复杂交易行为的分析报告等，但Glencore在调查过程中由于未及时提供证据、未能处分参与不当行为的某些员工，而未获得全部“奖励”。最终，司法部基于《联邦量刑指南》的罚款幅度下限减少15%，同时要求公司签署认罪协议。^[5]

3

及时补救

“及时补救”必须同时满足以下条件：

1. 应证明彻底分析了不当行为发生的根本原因，并采取了针对性补救措施；

2. 企业实施并定期更新有效的合规体系，该体系包括但不限于以下特征：

1) 展现企业致力于建设合规的价值观，让员工意识到公司不会姑息任何违法犯罪行为；

2) 获得企业充足的资源支持；

3) 参与合规管理的人员具备理解和识别潜在风险的素质；

4) 合规职能部门具备权威性和独立性；

5) 具备有效的合规风险评估，且企业会根据风险评估的结果进一步调整合规项目；

6) 具备良好的沟通汇报机制等。

3. 对有不当行为的员工进行追责；

4. 应适当留存业务记录，同时禁止不当地损毁或删除业务记录；

5. 应采取适当措施防范类似不当行为的重复发生。

在另一案中，司法部指控H公司在2010到2014年期间实施了通过员工和中介向巴西国家石油公司Petrobras的一名高管（构成FCPA定义下的“政府官员”）行贿，以获得价值约4.25亿美元的炼油厂建设合同等贿赂行为。在后续整改补救中，H公司根据内部调查情况，有针对性地加强反腐败合规建设，加大对合规的资源投入，聘请具有经验的合规人员，在公司各层面融入合规与道德价值观，加强内部报告、调查和风险评估程序，建立监察和审计程序，逐步禁止对销售中介的使用。司法部认可H公司在补救措施方面的投入，但由于公司并未做到主动披露，司法部在综合考虑配合执法、行为严重性等因素后基于《联邦量刑指南》的罚款幅度下限减少了25%的罚金。^[6]

根据上述案例及政策，若企业仅满足部分条件，美国司法部也会给予一定的减轻处罚，但远低于全面符合标准企业所能获得的从宽处理幅度。^[7]

三、中国企业的应对

1

开展企业内部调查

高效开展企业内部调查，及时识别、评估、应对商业贿赂等合规风险，掌握主动权，关键在于及时发现并处理不当行为，精准把握美国FCPA执法和不同司法区的异同。我们建议企业注意以下事项：

1. 合理安排内部调查周期，定期组织与事件应对相结合。“定期组织”是指企业结合合规风险评估情况，定期对存在较高合规风险的岗位、业务、流程、区域进行调查监督；“事件应对”是指企业接到员工内部举报、内外审计移交、外部新闻以及政府部门调查或要求配合调查的通知等线索后，及时独立开展内部调查，提前发现并查清问题线索，制人而不受制于人。为降本增效，企业可以将企业内部调查列入合规管理体系中合规举报问责机制，并与企业合规风险评估、内外部审计、合规审查、合规检查等工作相结合。

2. 充实内部调查人员配置，确保能力、资历和权威。开展涉及美国FCPA执法相关内部调查的关键及难点在于，调查人员要深入了解企业业务开展地与美国反商业贿赂执法、司法情况，洞悉不同法系在反商业贿赂领域的相同点与不同点，这是对调查人员的最大挑战。

以美国FCPA规定的“积极抗辩”（Affirmative Defense）中“当地法抗辩”（Local Law Defense）为例，当事人需要证明根据当地成文法其行为是合法的。但是美国法院对此采取了谨慎的态度，如在United States v. Kozeny案中，法院认为，根据阿塞拜疆的法律规定，主动披露贿赂行为或者因被勒索而支付贿赂虽免于承担刑事责任，但并非被合法化，否定了当事人的“当地法抗辩”事由。^[8]与之类似的是，我国《刑法》第389条【行贿罪】、第390条【行贿罪的处罚】分别规定“不是行贿”、“免除处罚”的情形。“不是行贿”与“免除处罚”含义是否相同，是否符合美国FCPA下“当地法抗辩”，需要准备哪些资料文件佐证，如何避免重复追责等问题，都依赖于调查人员专业、精准的职业判断。

3. 做好调查资料收集保存，充分应对后续外部调查。及时规范制作、留存、收集内部调查相关的书证、物证、访谈记录，并根据调查情况进行更新，是证明企业全面披露、充分配合调查的关键。应对FCPA执法调查，企业应确保相关书证、物证、证言等后续可能作为证据的资料尽量贴近美国证据标准，即要根据美国证据类型、形式、内容等方面的要求，收集保存调查资料。

2

积极配合外部调查

“拥抱监管”而不是“抗拒调查”，充分发出声音，是在中国企业走向世界不可或缺的能力。积极配合美国司法部、证券交易委员会等部门开展的FCPA执法调查，合理表达企业诉求，平衡“配合”与“分寸”是关键。我们建议企业注意以下事项：

1. 充分衡量VSD等政策优惠与企业不当行为的普遍性、高层参与度等不利因素。无论企业如何配合调查，都以承担全额退回违法所得、支付罚款及利息等金钱处罚为前提，而且“加重情节”还会影响优惠程度。此外，能否享受政策优惠，取决于美国司法部的自由裁量权。在中美局势日益紧张的环境下，中国企业能否享受以及在多大程度上享受，不无疑问。

2. 适当引用美国宪法第五修正案关于任何人“不得在刑事案件中被迫自证其罪” 或律师-客户守密特权的规定。VSD政策中明确强调，鼓励企业主动披露、充分配合的政策绝不构成对律师-客户守密特权、工作成果保护（Work Product Protection）的放弃。作为该结论的当然解释，美国司法部等办案机关不得据此降低对企业充分配合的评分。

3. 主动举证企业充分配合调查在财务、法律等方面的困难。如我国《国际刑事司法协助法》、《数据安全法》分别对境外机构或个人在中国境内进行刑事诉讼活动、境内数据的对外提供进行了规范。此外，企业若存在财务困难并举证证明，也可降低充分配合的标准。

4. 在辩诉交易中争取最优结果。辩诉交易是熟悉并利用美国司法规则的集中体现。企业应当充分考虑涉嫌贿赂情况，可能已查清事实，未查清事实及其调查难度，相关后果等因素，争取在提起诉讼、免于起诉，或通过谈判协议结案（认罪协议、延迟起诉协议或不起诉协议）中获得最优解。

5. 完善的合规管理体系在FCPA调查中举足轻重。企业应充分考虑美国《2019企业合规评估程序》（Evaluation of Corporate Compliance Programs）的要求，查漏补缺，至少在与美国司法部沟通过程中，按照其设计、执行、效果三个维度去呈现企业合规管理体系。根据需求，企业可申请基于ISO37301[9]、ISO37001[10]等国际标准的合规管理体系贯标认证，以证明企业对合规管理的重视。

结语

[注] 

[1] 参见斯坦福法学院FCPA信息中心网站（Stanford Law School Foreign Corrupt Practices Act Clearinghouse）。

[2] 美国司法部于2023年2月23日发布了针对主动披露的专门政策，内容与《刑事司企业执法和自愿自我披露政策》一致，即United States Attorneys’ Offices Voluntary Self-Disclosure Policy（简称VSD政策）。

[3] 加重情节包括但不限于：公司高级管理层参与不当行为、公司从不当行为中获得重大利益、不当行为在公司内的恶劣程度或普遍性、累犯记录。

[4] 参见Deferred Pros. Agreement, No. 22-cr-220 (E.D. Va. December 2, 2022).

[5] 参见Plea Agreement, United States v. Glencore Ltd., No. 22-cr-71 (D. Conn. May 24, 2022).

[6] 参见Deferred Pros. Agreement, No. 22-cr-624 (S.D. Tex. December 19, 2022).

[7] 参见United States Sentencing Commission, Guidelines Manual, §3E1.1 (Nov. 2021).

[8] 参见United States v. Kozeny, 582 F. Supp. 2d 535, 537-40 (S.D.N.Y. 2008).

[9] ISO 37301: 2021全称《合规管理体系 要求及使用指南》，由ISO组织在2021年4月发布，适用于全球任何类型、规模、性质和行业的组织，构建有效的合规管理体系。

[10] ISO 37001：2016全称《反贿赂管理体系 要求及实施指南》，由ISO组织在2016年10月发布，旨在促使包括政府机构、企业在内的各类组织防范与组织活动相关的贿赂风险。

作者介绍

刘相文  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：合规和反腐败, 诉讼仲裁, 投资并购和公司治理

特色行业类别：能源与自然资源, 金融行业

魏青松  律师

北京办公室

合规与政府监管部

黎春晖

北京办公室  

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张亦文

北京办公室

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