2018年度仲裁司法审查实践观察报告——主题五：仲裁协议效力的实体审查标准｜仲裁圈
尊重当事人意思自治、支持仲裁是近年来仲裁司法审查实践发展的一个主要趋势。在确认仲裁协议效力方面，这表现为法院不断放宽对仲裁协议成立及有效的审查标准。在本期文章讨论的五个典型问题上，2018年审结案例多反映出这一特点。原则上，法院减少干预仲裁协议的做法值得称赞，但一些裁判的说理有待商榷，本文对此亦将尝试做一探讨。
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一、仲裁协议独立性与部分当事人签署的仲裁协议效力
实践中常见的一种情形是，合同载明有多方当事人，但仅有部分当事人签署，此时仲裁协议是否有效，容易引发争议。从2018年审结案例来看，部分法院倾向于采取认定仲裁协议对已签署当事人发生效力的宽松态度，但其中涉及的法律问题仍值得进一步探讨。
【典型案例】
旺盛达公司与融丰中心申请确认仲裁协议效力案［北京四中院（2018）京04民特239号］
旺盛达公司向北京四中院申请确认《投资协议》中的仲裁条款无效，理由之一是《投资协议》的主体包括融丰中心、旺盛达公司、俞健宁及李玉丹，但该协议只有融丰中心、旺盛达公司盖章，俞健宁、李玉丹未签字，故《投资协议》未成立，其中的仲裁条款也未成立。北京四中院认为，《投资协议》中的仲裁条款符合仲裁法第十六条规定的要件，仲裁法司法解释第十条规定，当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力，故《投资协议》效力如何，并不影响独立存在的仲裁条款效力，遂裁定驳回旺盛达公司的申请。
我们理解，北京四中院在上述案例的思路是：仲裁协议是否成立、生效只需单独考察其自身是否满足仲裁法第十六条的规定，无需考察主合同是否成立、生效。部分当事人签署该合同，即在该等当事人间形成仲裁合意，其他部分当事人未签署合同而导致主合同未成立，不影响签署合同的当事人之间达成仲裁协议。
我们认同该等思路。同时，实践中较为常见的情形是，当事人在合同磋商过程中未对合同文本中的仲裁条款提出修改意见，但当事人最终未签署主合同。对主合同不成立时，作为主合同条款之一的仲裁协议是否成立并生效的问题，理论和实践争议较大，值得深入探讨。
该问题的实质是，主合同不成立时，主合同中的仲裁条款的独立性应如何理解？有观点认为，仲裁协议的独立性是绝对的，不仅主合同是否有效不会影响仲裁协议效力，主合同是否成立也不会影响。但也有观点认为，仲裁协议的独立性是相对的，在合同未成立的情况下，除非当事人明确作出意思表示订立仲裁协议，以主合同中仲裁条款形式出现的仲裁协议不宜认定有效。《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》（简称“最高法院理解与适用”）采纳了后一种观点，指出：“仲裁协议独立性原则不当然适用于合同依法未成立的情况。合同未成立时仲裁协议是否有效，应根据当事人是否就仲裁协议达成合意进行审查。”“作为主合同组成部分的仲裁条款是针对合同的法律关系而起作用的，既然主合同未成立，那么附属于合同的仲裁条款就因此丧失了存在的基础，即所谓‘皮之不存，毛将焉附’。”
我们赞同最高法院理解与适用中的观点，当然“仲裁协议独立性原则不当然适用于合同依法未成立的情况”的表述值得商榷，但我们理解这句话要表达的意思是，在合同未成立的情况下，不能当然根据仲裁协议独立性原则认定仲裁协议成立，而要看当事人是否就仲裁协议达成合意。仲裁协议本身作为一项合同，其成立也需要“要约-承诺”的缔约过程。实践中，仲裁协议通常是作为主合同的一部分进行磋商并签订的，极少有人在缔约过程中明确表示不管主合同是否成立，双方都先订立一个仲裁协议。因此，在通常情形下，当事人不存在脱离主合同单独就仲裁协议进行要约、承诺的过程，故脱离主合同而单独考察仲裁协议是否成立，缺乏意思自治的基础。我们总体上认为，在主合同未成立的情况下，判断当事人是否达成仲裁协议，不仅要考察当事人对仲裁协议的文本内容是否达成一致，还应进一步细致考察当事人是否有在主合同不成立的情况下仍愿单独达成仲裁协议的合意。
国际仲裁司法审查实践中亦有法院持此观点。新加坡高等法院审理的BCY v BCZ [2016] SGHC 249一案中，原告在主合同第二稿中提出仲裁条款并取代原来的法院管辖条款，双方逐条磋商合同条款后，仲裁条款从第四稿起未再变化，但双方最终未能签署主合同。关于该仲裁条款的效力，新加坡高等法院判决指出：虽然原告在主合同第二稿文本中提出仲裁条款并取代原来的法院管辖条款，但这不代表其有意受到独立于主合同的仲裁条款的约束，问题的关键在于各方当事人是否同意没有缔结主合同的情况下，有意缔结一项独立的、产生具有约束性权利义务的仲裁协议；尽管第四稿后仲裁条款再无变化，但这不意味着当事人希望仲裁条款独立于主合同先成立；基本原则是，同意仲裁条款的措辞不等同于在签署包含仲裁条款的主合同之前，当事人希望仲裁条款先产生约束效力；各方当事人的往来沟通表明，包括仲裁条款在内的所有条款均受制于主合同，在主合同订立前，任何有拘束力的仲裁协议都没有成立；基于上述理由，裁决当事人在主合同签署前，没有达成有拘束力的仲裁协议。
二、“仲裁不成，可向法院起诉”条款的效力
实践中，不少仲裁协议约定“仲裁不成，可向法院起诉”，对于此类仲裁协议的效力，各地法院争议较大，其焦点问题是该类条款是否属于仲裁法司法解释第七条规定“或裁或诉”的无效情形，以及是否因违反仲裁法第九条规定的“一裁终局”原则而无效。
目前，我国司法实践已就部分“或裁或诉”条款衍生问题形成了一定裁判意见，例如：“或裁或诉”的前提是仲裁及诉讼条款针对同一争议事项［北京四中院（2017）京04民特28号，重庆一中院（2018）渝01民特41、71号］；“或裁或诉”导致仲裁协议无效，但不必然影响诉讼条款的效力，当事人约定的诉讼协议管辖条款是否有效应根据诉讼管辖规则进行独立的判断［最高法院（2016）最高法民辖终39号、（2016）最高法民辖终285号］；对约定以仲裁作为争议解决方式，但又在协议中使用了“原告”“被告”“起诉”等诉讼相关字词，造成表述瑕疵的仲裁协议，应结合合同其他部分约定，综合判断当事人是否达成通过仲裁解决纠纷的意思［南京中院（2018）苏01民特26号、107号］。
但是，就约定“仲裁不成，可向法院起诉”的仲裁协议效力问题，司法实践尚存争议。最高法院（2013）民二终字第81号裁定认为，“任意一方对仲裁结果提出异议的，可向合同签订地法院提出起诉”的约定不符合仲裁法第九条关于“一裁终局”的规定，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，构成“或裁或诉”，故仲裁协议应属无效。但也有法院认为，“仲裁不成，可向法院起诉”的实质是约定仲裁优先，并不符合“或裁或诉”条款将两种争议解决方式并列的特征，其关于诉讼的约定虽因违反“一裁终局”而无效，但不影响仲裁约定的效力［北京二中院（2017）京02民特85号、北京三中院（2016）京03民特289号］。2018年审结的此类案件中，各地法院的处理仍存分歧。
【典型案例】
1. 路港公司与淇励公司买卖合同纠纷管辖案［长沙中院（2018）湘01民辖终645号］
路港公司与淇励公司签订的《钢材购销协议》约定：“本协议如果发生的争议，由双方当事人友好协商；若协商不成，到项目部母体公司所在地仲裁委员会进行仲裁；仲裁不成，到项目部母体公司所在人民法院进行诉讼。”长沙中院经报核湖南高院，认为该条款既约定仲裁管辖又约定了诉讼管辖，根据仲裁法司法解释第七条规定，该仲裁条款属于无效，但仲裁条款无效不影响双方协议选择管辖法院的约定。
2. 安徽高速科研中心与新雨其公司申请确认仲裁协议效力案［合肥中院（2017）皖01民特317号］
安徽高速科研中心与新雨其公司签订的《租房协议》约定:“如有争议可申请合肥市仲裁委员会仲裁解决，仲裁解决不成可上诉至合肥市中级人民法院”。后安徽高速科研中心向法院申请确认该仲裁协议无效。合肥中院认为，该仲裁协议具有请求仲裁的意思表示，至于该条约定“仲裁解决不成可上诉至合肥市中级人民法院”的表述，具有仲裁优先的意思表示，并非或仲裁或诉讼的选择性约定，不能以此认定仲裁协议无效，该等表述虽违反了法律关于仲裁终局性的规定，应属无效，但其不属仲裁协议内容，故不影响仲裁协议的效力。
3. 中铁七局与华南物资公司申请确认仲裁协议效力案［郑州中院（2018）豫01民特12号］
中铁七局与华南物资公司签订的《钢材购销协议》约定：本协议如果发生争议，由双方友好协商解决；若协商不成，到中铁七局所在地仲裁委员会进行仲裁；仲裁不成，到中铁七局所在地法院进行诉讼。中铁七局向法院请求确认该仲裁协议无效。郑州中院认为，双方约定先到中铁七局公司所在地仲裁委员会进行仲裁，中铁七局所在地为郑州市，郑州市仅有一个仲裁机构，因此，当事人明确了请求仲裁的意思表示，且仲裁机构是确定的，该仲裁条款有效；若仲裁不成，再由中铁七局所在地法院管辖，即双方对于仲裁被撤销的情形下，亦就法院管辖作出约定。因此，双方对于仲裁与诉讼的选择有先后顺序，并不违反一裁终局的基本原则，遂裁定驳回中铁七局的申请。
我们认为，从仲裁法第九条、第十六条、第十七条等规定来看，“一裁终局”是有效仲裁协议的法律后果，而非仲裁协议的有效要件。因此，以是否违反“一裁终局”原则来判断“仲裁不成，可向法院起诉”条款的效力，逻辑上并不妥当。
真正需要讨论的问题是，这种约定是否构成“或裁或诉”条款而无效？对此我们认为，从立法目的来看，“或裁或诉”条款之所以无效，是因为仲裁和诉讼系非此即彼关系，二者不能“并存”，如允许此类条款，可能导致一方提起仲裁而另一方提起诉讼的情况，导致司法秩序混乱和司法资源浪费。因此，所谓“或裁或诉”的无效情形应当限定于当事人将仲裁与诉讼作为两种并列、非排他的争议解决方式。但是，类似“仲裁不成，可向法院起诉”的约定，明显对仲裁与诉讼的选择进行了顺位安排，体现了当事人优先选择仲裁的意思，不致引起“或裁或诉”条款的负面后果。故司法在这个问题上应秉持尊重当事人意思自治和支持仲裁的原则，对仲裁协议效力的认定不应僵化，如通过条文解释能够得出当事人具有将争议优先提交仲裁的意思，则不宜否定仲裁协议的效力。
另需讨论的是，类似“若仲裁不成，则由××法院管辖”的约定，应当如何理解？郑州中院（2018）豫01民特12号裁定认为该约定的含义实质是双方对于仲裁被撤销的情形下，亦就法院管辖作出约定。我们认为，这一解释需要进一步分析完善。首先，从文义上，“仲裁不成”宜理解为未能通过仲裁解决争议，既包括仲裁协议被确认无效而无法通过仲裁解决争议的情况，亦包括仲裁裁决被撤销或被裁定不予执行，或裁决因内容不明确而无法执行的情况，故简单将“仲裁不成”理解为“仲裁裁决被撤销”，有失全面。其次，仲裁法第九条第二款规定：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”据此，在仲裁裁决被裁定撤销或者不予执行的情况下，除非当事人另行达成仲裁协议，当事人只能通过诉讼解决争议。此时，从充分尊重当事人意思自治的角度出发，“则由××法院管辖”的约定可以理解为当事人对这种情况下的诉讼管辖也作了安排，如不违反级别管辖、专属管辖等强制性规定，可以认可其效力。在仲裁协议被确认无效的场合，也可作类似解读。最后，关于仲裁裁决因内容不明确而无法执行情形下的救济路径，法律、司法解释尚未作出明确规定。我们初步认为，此种情形本质上也属于仲裁未能解决当事人争议的情况，可考虑通过司法解释的方式允许当事人参照仲裁法第九条第二款的规定处理。
三、仲裁机构名称不准确的仲裁协议效力
实践中，一些当事人约定的仲裁机构名称不够准确，例如，仲裁协议约定仲裁机构为“北京市仲裁委员会”。对于此类仲裁条款的效力，从尊重当事人意思自治、尽量使仲裁协议有效的原则出发，当前主流裁判观点认为，虽然北京市存在多家仲裁机构，但“北京市仲裁委员会”与“北京仲裁委员会”在名称上最为接近，亦不会与中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会等北京市内其他仲裁机构的名称产生混淆，故依照仲裁法司法解释第三条之规定，应当认定当事人选定北京仲裁委员会为仲裁机构。
不过，目前仍有少数法院持不同意见。例如，吉林高院（2018）吉民辖终39号裁定认为：“北京市有北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会及中国海事仲裁委员会等多家仲裁机构，并不存在本案当事人双方约定的仲裁机构。故双方约定的‘北京市仲裁委员会’应认定为约定的仲裁机构不明确，涉案仲裁协议应属无效。”新疆高院建设兵团分院（2018）兵民辖终2号裁定认为：“因没有北京市仲裁委员会这一机构，故《综合服务合同》对仲裁机构的约定不明确。”应当指出的是，这类观点亦非毫无渊源，最高法院〔2005〕民立他字第55号复函曾表示：“仲裁协议约定由‘××市仲裁委员会’仲裁的，如‘××市’只有一家仲裁委员会，应当认定约定的仲裁机构系指‘××仲裁委员会’；如‘××市’有多家仲裁委员会，应当认为约定的仲裁机构不明确。”
我们认为，上述分歧的实质可能是，约定仲裁机构为“某某市仲裁委员会”，所谓“某某”系指仲裁机构所在地，还是仲裁机构名称的一部分，抑或二者兼而有之？对此问题，因不同时代对仲裁机构与法院管辖界分认识不同，自可得出不同结论。在当前支持仲裁、尽量使仲裁协议有效已逐步成为共识的背景下，对“某某”进行解释，可以认为其既指向仲裁机构所在地，又指向仲裁机构名称组成，从而尽量使“某某”能够指向确定的仲裁机构。因此，“北京市仲裁委员会”宜认定指“北京仲裁委员会”，“上海市仲裁委员会”宜认定指“上海仲裁委员会”。
四、破产程序对仲裁协议效力的影响
企业破产法第二十一条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”该条是否适用于当事人之间订有仲裁协议的情形，素有争议。例如，甘肃高院（2014）甘民二终字第22号裁定、海南二中院（2015）海南二中立终字第3号裁定都曾认为，企业破产法第二十一条是对法院受理破产申请后，对债务人民事诉讼管辖法院的特别规定，属于强制性规范，法院和当事人均应遵照，故不能以当事人之间存在仲裁协议予以排除。
但是近年来，理论和实践的主流观点逐渐认为，企业破产法第二十一条仅是针对“民事诉讼”所作出的集中管辖规定，并未否定仲裁协议的效力，不应影响当事人提起仲裁的权利，浙江高院（2018）浙民辖终120号裁定、广西高院（2018）桂民辖终35号、北京四中院（2018）京04民特479号裁定等均持此观点。同时，我们也注意到，上述实践分歧主要发生在当事人向法院起诉的程序中，在仲裁司法审查程序中，则鲜见法院以当事人进入破产程序而认定仲裁协议无效或者撤销仲裁裁决的案例。在我们检索的2018年审结的仲裁司法审查案例中，北京四中院（2018）京04民特240号，重庆一中院（2018）渝01民特181号、182号、386号、387号，广州中院（2017）粤01民特1297号至1299号等多数地区的法院均认为，当事人进入破产程序不影响仲裁协议的效力，企业破产法第二十一条的规定也不是申请撤销仲裁裁决的事由。
值得注意的是，新近公布施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第八条规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”据此，破产债权确认纠纷仍应按照当事人事先订立的仲裁协议提交仲裁。至于债务人进入破产程序后产生的其他纠纷是否适用破产申请受理前订立的仲裁协议，司法解释未予涉及，我们认为，当事人进入破产程序并非法定的仲裁协议失效情形，破产程序与仲裁程序也不存在相互排斥的关系，宜认可破产申请受理前订立的仲裁协议效力原则上不受破产程序的影响。
五、无涉外因素争议选择境外仲裁的仲裁协议效力
关于无涉外因素争议提交境外仲裁的仲裁协议效力，我国仲裁法未作规定。合同法第一百二十八条第二款规定：“……涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁……”民事诉讼法第二百七十一条第一款规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”长期以来，我国司法实践普遍认为上述规定未允许当事人将无涉外因素的纠纷约定提交境外仲裁，故此类仲裁协议无效（如最高法院〔2012〕民四他字第2号复函、〔2013〕民四他字第64号复函，《江苏省高级人民法院关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见》（2010年修正）第十七条等）。
近年来，随着我国对外开放水平不断提高，特别是伴随自由贸易区的设立，我国法院开始通过援引民事诉讼法解释第五百二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条的兜底条款，放宽对涉外因素的认定，减少对当事人选择境外仲裁的限制。例如，《最高人民法院关于西门子国际贸易（上海）有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示的复函》（〔2015〕民四他字第5号）以案件属于涉自贸区案件，双方当事人均为外资独资子公司，双方均实质参与全部仲裁程序等为由，结合禁止反言、诚实信用和公平合理等公认的法律原则，认为双方法律关系属于“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，故应予承认与执行双方之间由新加坡国际仲裁中心在新加坡作出的裁决。2016年，《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号）进一步明确规定：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。”（关于上述案例和司法意见的分析解读，请点击阅读《域外仲裁与临时仲裁两大突破——最高法院涉自贸区仲裁司法审查新规观察》）2018年，《最高人民法院关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》（法发〔2018〕16号）再次指出：“自由贸易试验区或自由贸易港民商事案件的主体之间约定将争议提交域外仲裁解决的，不宜以无涉外因素为由认定无效。当事人向人民法院申请执行的，人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十三条的规定处理。”
需要注意的是，上述司法政策仅适用于当事人一方或双方为自贸试验区主体的情形，其逻辑仍是通过放宽对涉外因素的认定来减少干预，而非允许无涉外因素的争议可以提交境外仲裁。例如，上海高院（2018）沪民申921号裁定认为：“爱耳公司和领先公司系依据我国法律登记设立，经营地在中国境内，属于中国企业法人，因此本案在当事人主体上不存在涉外因素。按照系争《经销商协议》的约定，领先公司进口相关产品后向爱耳公司提供，再由爱耳公司在境内销售，故双方当事人的交易标的物不具有涉外因素，且双方当事人涉及的法律关系亦无涉外因素……故二审法院认为本案纠纷不具备涉外因素，双方当事人约定提请涉外仲裁机构仲裁的条款应属无效，并裁定一审法院应予受理爱耳公司的起诉，具有事实和法律依据，并无不当。”
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