《民法典》第七百九十八条（隐蔽工程检查）适用评析 | 建工衔评
作者按：本文从讨论承包人通知发包人检查义务和发包人及时检查义务出发，通过对《民法典》第七百九十八条的解析以及与其内容相同的现行《合同法》第二百七十八条的司法适用案例的综合考察，并结合建设工程施工合同履行的行业惯例，分别讨论《民法典》第七百九十八条字面含义之外的若干问题。
本文共计7,506字，建议阅读时间15分钟
建设工程中的隐蔽工程，通常指完工后将被后续其他工程内容或者自然物质掩埋、覆盖、遮蔽、封闭，而无法或者难以被重新暴露、检查、整修的工程。隐蔽工程因其完工覆盖后无法或不易检查的特点，容易出现难以补救的工程质量问题。此外，当采用按实际工程量计价的工程款计价方式时，隐蔽工程所涉及的工程量如果不能在隐蔽之前被核实确认，日后也将形成工程计量和计价争议。
针对隐蔽工程的上述特点，为了便宜承发包人双方对隐蔽工程的质量和工程计量的确认，促进双方实现各自的合同目的，《民法典》第七百九十八条（完全沿用《合同法》第二百七十八条）规定：隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期, 并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
《民法典》第七百九十八条（下称本法条或者本条）是关于建设工程合同项下隐蔽工程隐蔽前检查的规范，属于强制性规范。其强制性表现在两个方面：其一，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人负有通知发包人检查的法定义务（前句）；其二，发包人在收到承包人的检查通知后，未及时检查的，可能承担顺延工期、赔偿停工、窝工等损失的民事责任，暗示了及时检查隐蔽工程属于发包人的法定义务（后句）。
尽管建设工程合同包含勘察、设计、施工合同等三个基本类型，但是由于勘察、设计合同承包人工作不涉及向发包人提供隐蔽工程成果，因而本法条实际上仅针对含有施工承包内容的建设工程合同。
然而，实务中涉及隐蔽工程检查的争议形态丰富，工程施工合同争议中常见的下列问题难以直接适用本法条：
第一， 承包人未履行隐蔽工程检查通知义务的法律后果。
第二，发包人未及时检查隐蔽工程的，承包人的权利救济内容除本法条后句列明的情形（顺延工期、要求发包人赔偿停工、窝工等损失）之外，还有无其他权利救济内容，特别是，承包人是否有权迳行覆盖隐蔽工程继续施工？
第三，未经发包人检查，承包人自行覆盖隐蔽工程的法律责任。
第四， 发包人逾期检查，视为隐蔽工程质量合格的约定是否有效？
本文从评述承包人通知发包人检查义务的法律性质出发，通过对本法条以及与其内容完全相同的现行《合同法》第二百七十八条的司法适用案例的综合分析，并结合建设工程施工合同履行的行业惯例，讨论上述问题。
一、 承包人通知发包人检查义务的法律性质
本条第一句规定，承包人在覆盖隐蔽工程前应当通知发包人检查。承包人的上述义务，从学理上讲，一方面它不是合同成立伊始就确定的，而是随着合同的履行而形成的，不能产生对待给付，因而无法成立同时履行抗辩；承包人不履行该义务，也不能构成发包人合同目的无法实现进而可以解除合同的情形，因此，它显然不是施工合同承包人的主给付义务，另一方面，它并非依附并辅助主给付义务（施工合同中承包人的主给付义务应为按约交付验收合格的建设工程）的履行，从而不会影响发包人作为债权人的利益的满足程度（特别是，发包人具有《民法典》第七百九十七条赋予的对承包人工作进度和质量的随时检查权[1]，承包人不事先通知发包人检查隐蔽工程，不直接影响或者阻碍发包人按约取得验收合格的建设工程），亦不能独立以诉讼方式请求承包人履行，因此，它也不属于施工合同承包人的从给付义务，其在性质上应当属于《民法典》第五百零九条第二款规定的承包人在施工合同履行过程中的附随义务[2]。
二、 承包人未尽通知义务的法律后果
承包人违反在覆盖隐蔽工程前通知发包人检查的施工合同附随义务应当承担相应的民事责任。根据《民法典》第一百七十六条的规定[3]民事主体承担民事责任的情形有两种：违反法律规定或者当事人约定。通常认为，当事人未履行法律规定的义务，承担侵权责任；未履行约定义务，承担违约责任。就承包人未尽上述通知的附随义务而言，如果该义务未被发包人与承包人在合同中约定，承包人承担的责任应不同于违约责任，而应属于广义的合同责任。广义的合同责任是指合同上的民事责任或者因合同而产生的民事责任，它既包括违约责任，又包括在合同的订立、合同的生效、合同的履行、合同的终止过程的缔约过失责任、合同无效或被撤消的民事责任和后契约责任等。违约责任属于狭义的合同责任。附随义务基于合同而存在，又往往并非当事人约定，而是依法产生的法定义务，因而属于因合同而产生的民事责任。此外，违约责任一般为无过错责任，然而，附随义务基于诚实信用原则而存在，诚实信用是隐含于内部的价值标准，因此对附随义务的违反必然包含着某种可归责性，义务人如无过错违反附随义务不能认为其违反诚实信用原则而对其追究责任，而应视为正常的风险负担。
我国立法对违反附随义务后应承担何种责任、归责原则如何等问题，均没有作出明确规定，造成了责任承担的不确定性。笔者检索到的三个涉及隐蔽工程检查的案例反映了上述不确定性。
案例一：（2018）最高法民终38号民事判决认为，承包人未能举证其已履行就隐蔽工程通知发包人检查的义务，对管线不通等隐蔽工程质量问题，应当承担主要责任；发包人没有及时检查隐蔽工程质量，也应承担相应的责任。一审法院以无法查明隐蔽工程质量原因为由，酌定双方当事人各承担一半责任，是非判断不准，缺乏充分的事实和法律依据。承包人上诉主张其不承担责任；发包人上诉主张此部分质量缺陷损失应由承包人全部承担，诉请理由均不充分。人民法院酌定，对管线不通的隐蔽工程部分的修复费用，由承包人承担90%的赔偿责任，剩余部分由发包人自行承担。
案例二：（2017）云01民终1244号民事判决认为，上诉人（承包人）并未举证证明发生事故的隐蔽工程在隐蔽以前，已经通过被上诉人（发包人）检查。该隐蔽工程一经隐蔽，即应由承包人对该工程材料和工程质量承担责任。
案例三：（2016）黔民申949号民事裁定认为，依照《合同法》第二百七十八条（内容同本条）的规定，承包人在防水工程完成后有通知发包人进行检查的法定义务。承包人不能证明其已履行了法定的检查通知义务的，且所提交的证据又未能达到法定的证明标准，应承担举证不能的不利后果。故承包人所提已按合同约定完成了防水工程施工的主张，法院不予采信。
从上述三个案例可以看出，承包人在隐蔽工程覆盖前未尽通知发包人检查义务的，最高院认为，承包人对隐蔽工程质量承担主要责任，发包人承担次要责任；昆明中院认为，承包人对工程质量应承担全部责任；贵州高院认为，不应支持承包人已按约完成隐蔽工程施工的主张，相当于对隐蔽工程质量和工程量均不予确认。
笔者认为，上述案例一的判决理由值得商榷。理由是，第一，在承包人未通知发包人检查隐蔽工程的前提下，发包人检查隐蔽工程质量是否“及时”可能无从判断；第二，发包人没有检查隐蔽工程质量，不是造成承包人隐蔽工程施工质量不合格的原因。即便发包人的检查不及时，其迟延履行义务的后果应当对应于迟延造成的承包人损失，即本条规定的顺延工期，赔偿承包人的停工、窝工等损失，而非承担隐蔽工程质量不合格的部分责任。第三，判决隐含了无论承包人是否通知，发包人均应主动及时检查隐蔽工程质量的义务前提，否则应部分承担该隐蔽工程质量缺陷责任，但是未阐述理由。事实上，在承包人未通知发包人的情形下，裁判者预设发包人负有主动检查的义务，并无法律依据。
笔者认为，上述案例二、三的判决理由是恰当的。除非存在法定或者有效约定的免责事由，施工承包人对其施工的建设工程（当然包含包括隐蔽工程）质量承担全部责任。发包人未检查覆盖前的隐蔽工程的消极不作为，不能被推定或者被默示为对隐蔽工程质量的认可或者部分认可，亦不能减免施工承包人就隐蔽工程质量应承担的任何责任。案例三还从举证责任的角度说明，承包人在未通知发包人检查隐蔽工程的情形下，擅自覆盖隐蔽工程的，隐蔽工程的工程量及其质量无法查明的责任归于承包人，承包人有关隐蔽工程的工程款主张将不被支持。
综上，笔者认为，除非另有特别约定，或者发包人对于隐蔽工程质量缺陷、剥露损失的产生或者扩大，或者工期延误存在过错的情形外，承包人未通知发包人检查隐蔽工程的法律后果应当是：第一，如果隐蔽工程尚未覆盖，发包人随时有权检查该隐蔽工程，承包人对隐蔽工程的质量缺陷承担责任；第二，如果隐蔽工程已经覆盖，发包人仍有权要求剥露重新检查，且剥露的损失、工期延误的责任，以及隐蔽工程的质量缺陷由承包人承担；第三，如果隐蔽工程已经覆盖且难以剥露重新检查，工程量和工程质量无法查明的，承包人应承担因举证不能而导致的工程价款无法确认的责任。
三、 发包人及时检查隐蔽工程的义务
本条第二句涉及发包人未及时检查隐蔽工程义务的合同责任。所谓发包人“及时检查”，应当广义理解为包括发包人“及时组织检查”和“及时出具验收意见”。由于检查参加人除承包人、发包人之外，某些重要隐蔽工程部位（如地基验槽）的检查还涉及工程质量监督机构、监理人，甚至勘察人、设计人。如果由于工程质量监督机构、监理人、勘察人、设计人未及时参加验收程序或者参加验收程序后未在验收记录上及时签署验收意见，一般应当视为因第三人原因导致发包人（建设单位）未能履行“及时检查”义务，对承包人构成违约。发包人需另行解决其与第三人的纠纷。特别地，如果合同约定[4]，监理人不能在承包人通知载明的验收时间对隐蔽工程进行验收，可以提交延期验收的书面要求的，可以依照约定顺延验收时间，但是，如果合同没有特别约定，监理人的延期验收应视同发包人延期组织验收。
四、 发包人未及时检查隐蔽工程的法律后果
（一） 后果之一：承包人可以顺延工期
发包人没有及时检查隐蔽工程，一般情形下可能发生顺延工期的后果。实务工作中，较为粗糙的争议处理方法是，直接将发包人迟延组织隐蔽工程验收的天数认定为工期顺延的天数。事实上，作为一项工期延误事件，发包人没有及时检查隐蔽工程是否会实际造成工期延误，仍需要结合施工进度计划，根据涉案工程的关键线路上的工作是否因该工期延误事件而被延误加以考察。
（二） 后果之二：承包人有权要求赔偿停工、窝工等损失
（三） 有争议的后果之三：视为隐蔽工程质量合格？
从本法条字面内容来看，发包人未履行及时检查隐蔽工程义务的后果仅明确为：工期顺延、赔偿停工、窝工等损失，并未规定对于隐蔽工程质量应如何认定或者推定。
然而，国内建设工程行业内普遍使用的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款“5.3 隐蔽工程检查”“5.3.2检查程序”载明：监理人未按时进行检查，也未提出延期要求的，视为隐蔽工程检查合格，承包人可自行完成覆盖工作，并作相应记录报送监理人，监理人应签字确认。孤立地看，上述内容的含义似可简单归纳为：发包人未及时履行检查义务的，隐蔽工程质量视为合格。
不过，进一步考察《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款“5.3 隐蔽工程检查”“5.3.2检查程序”的最后一句“监理人事后对检查记录有疑问的，可按第5.3.3项〔重新检查〕的约定重新检查”以及第5.3.3项〔重新检查〕的内容[5]，将发现，“隐蔽工程质量视为合格”可被重新检查的结果所推翻。因此，上述合同示范文本中的“视为隐蔽工程检查合格”的确切含义应为“推定隐蔽工程检查合格”，推定的事实可以被嗣后举证的相反事实所推翻。
实务中处理因使用上述施工合同示范文本所引发的争议时，裁判者应当避免简单化地以存在“5.3.2检查程序”的内容约定为由，直接认定承包人可免除隐蔽工程质量责任。
如当事人使用上述施工合同示范文本，当发生发包人未及时检查隐蔽工程的情形时，承包人将面临选择：是依据《民法典》本条规定，采取停工等待措施，并向发包人主张顺延工期和损失赔偿，还是依据合同文本上述约定，自行完成覆盖工作，继续施工？笔者的建议是：承包人在确信隐蔽工程质量合格的前提下，可以选择采取自行覆盖继续施工的措施；如果承包人不能确信隐蔽工程质量合格，宜采取停工等待措施，并事先做好工期和停窝工损失的索赔证据准备工作，反之，如果此时承包人贸然采取自行覆盖继续施工的措施，当发包人（监理人）要求重新剥露检查隐蔽工程质量时，承包人将可能因为质量检查不合格，不仅丧失主张顺延工期和损失赔偿的权利，还将对因重新检查增加的剥露、检查、重新覆盖以及恢复重新检查前已经继续施工的工作成果所发生的全部费用和（或）延误的工期承担责任；即便因发包人（监理人）未要求重新检查，未发生上述相关费用，因隐蔽工程存在的固有质量缺陷仍可能在未来工程竣工验收时显现，届时再行整改的技术难度和费用通常会更高，甚至造成无法整改合格、发包人拒付全部工程价款的严重后果。此外，因隐蔽工程存在的固有质量缺陷，即便在工程竣工验收时未能显现，还有可能在此后的工程保修期内显现，届时完成保修整改的技术难度和费用同样会高于隐蔽工程覆盖前的整改。
值得进一步讨论的是，如果合同仅约定“发包人未及时履行检查义务的，隐蔽工程质量视为合格”，不约定如上述施工合同示范文本“5.3.3重新检查”的内容，该约定是否有效？笔者认为，一方面，当事人民事责任的承担应当与其应履行的民事义务的程度相当。发包人未及时检查隐蔽工程，带来的直接后果是承包人无法及时进行隐蔽工程的覆盖和后续施工，造成工期迟延，且承包人可能因该工期迟延产生停窝工等损失，而通常不可能影响隐蔽工程的质量，因此，将发包人不及时检查的后果与其应为隐蔽工程质量不合格承担部分责任相联系，两者之间明显缺乏因果关系，因而，在当事人未有相关约定时，不应将发包人不及时履行检查义务的后果推定为隐蔽工程质量视为合格；另一方面，如果当事人对此存在特约，则特约本身效力如何，则需要根据具体情形分别讨论。鉴于工程的地基基础与主体结构质量事关建设工程的根本安全性，一般属于社会公共利益范畴，此等特约涉及的隐蔽工程属于地基基础、主体结构或者影响地基基础、主体结构安全的部分，因损害社会公共利益而应归于无效；此等特约涉及的隐蔽工程不属于地基基础或者主体结构，也不影响地基基础、主体结构安全的，除非存在其他依法无效事由，应当认定有效。不属于地基基础或者主体结构，但是影响地基基础、主体结构安全的情形并非罕见，比如：结构沉降缝本身不属于地基基础或者主体结构，但是如果设置不当，将可能影响结构安全；再比如楼面地面找平层本身不属于地基基础或者主体结构，但是如果多个楼面找平层厚度超过设计要求过大，将可能过分增大上部建筑物重量，影响建筑物地基基础安全。
五、 承包人未尽通知义务时发包人的应对
建设工程合同纠纷处理实务中，当承包人就隐蔽工程的检查未尽通知发包人义务时，发包人往往提出下列抗辩：隐蔽工程质量未经检查合格，拒绝支付隐蔽工程相应工程款，甚至以隐蔽工程未经验收，进而整个工程竣工验收无法进行为由，拒绝支付全部工程价款。发包人的上述抗辩是否成立？
笔者认为，判断发包人的上述抗辩是否成立，应当考虑发包人对隐蔽工程质量未被检查是否存在过错。发包人常见的过错情形是，发包人在知悉或者应当知悉承包人未尽通知义务时，未基于诚实信用原则，采取合理措施避免损失扩大，构成滥用权利。前已述及，隐蔽工程覆盖后重新剥露发现质量缺陷、采取整改措施所耗费的人力、物力和财力成本往往远大于隐蔽之前的正常整改。因此，发包人（或其委托的监理人）在知悉或者应当知悉承包人未尽通知义务时，应当积极采取下达停止覆盖指令、积极组织对隐蔽工程的检查等合理措施，避免隐蔽工程覆盖后再重新剥露，从而扩大损失。在发包人已经采取了上述合理措施，或者由于承包人擅自覆盖导致发包人无法采取合理措施的前提下，发包人的上述抗辩能够成立，否则，发包人不能就扩大的损失要求承包人承担赔偿责任，当然承包人的隐蔽工程质量缺陷责任以及因擅自覆盖导致的除上述扩大损失之外的其他损失责任不能减免。 （2017）最高法民申3347号民事裁定认为，案涉桩基工程属于隐蔽工程，应当在隐蔽之前验收而未验收，而发包人已组织对主体工程进行验收，因此发包人认为由于案涉桩基工程没有提交验收合格的书面材料，导致整体工程不可能进行竣工验收的理由不足采信。笔者认为，上述民事裁定的理由和结论值得商榷。首先，上述裁定对于承包人未履行隐蔽工程覆盖前通知发包人检查的法定义务，未认定过错责任；其次，以发包人已组织对主体工程进行验收为由，不支持发包人有关整体工程不能进行竣工验收的抗辩，缺乏理据。该案例中针对发包人上述抗辩的裁判理由可以进一步地阐述为，一方面，承包人未履行隐蔽工程覆盖前通知发包人检查的法定义务，存在过错，应当就因缺少桩基工程验收合格的书面材料而无法完成工程整体竣工验收程序承担责任；另一方面，发包人知道或者应当知道案涉桩基工程属于隐蔽工程，承包人在未经验收的情况下继续施工，将导致桩基工程质量认定和工程主体竣工验收程序障碍，未能采取下达停止后续施工指令、积极组织对桩基工程质量检查等合理措施，亦应对因缺少桩基工程验收合格的书面材料而无法完成工程整体竣工验收程序承担相应责任。
注释：
[1] 《民法典》第七百九十七条：发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
[2] 《民法典》第五百零九条：（第一款）当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
（第二款）当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
[3] 《民法典》第一百七十六条：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。
[4] 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款“5.3 隐蔽工程检查”“5.3.2检查程序”：除专用合同条款另有约定外，监理人不能按时进行检查的，应在检查前24小时向承包人提交书面延期要求，但延期不能超过48小时，由此导致工期延误的，工期应予以顺延。……。
[5]《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款“5.3 隐蔽工程检查”“5.3.3重新检查”：承包人覆盖工程隐蔽部位后，发包人或监理人对质量有疑问的，可要求承包人对已覆盖的部位进行钻孔探测或揭开重新检查，承包人应遵照执行，并在检查后重新覆盖恢复原状。经检查证明工程质量符合合同要求的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润；经检查证明工程质量不符合合同要求的，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。
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