拜登政府执政一周年观察（一）：美国数字经济领域反托拉斯工作要点分析及趋势判断

为了判断美国接下来如何从竞争角度促进其数字经济的发展，有必要了解Khan和Wu这两位在美国数字经济领域竞争政策制定和执法行动中有着重要地位的人物所一贯秉持的态度和立场、在近期的执法行动中所展示出的观点，以及相关法案中规定的具体制度以及数字经济领域反托拉斯案件的总体情况。本文从关键人员任命、重要立法制定以及重大诉讼案件情况进行梳理分析。

2021年6月15日，哥伦比亚大学法学副教授Lina M. Khan正式宣誓就职联邦贸易委员会主席。在此之前，Khan曾担任美国众议院司法委员会反垄断、商业和行政法小组委员会的法律顾问、联邦贸易委员会委员Rohit Chopra的法律顾问以及开放市场研究所的法律主任。

Khan在反托拉斯法领域非常具有攻击性。她认为，在美国许多行业存在寡头企业，市场势力（market power，即我国《反垄断法》所称“市场支配地位”）成为一种强有力的机制，使得寡头间可以通过合谋、合并等形式排除竞争对手，将面向消费者的商品和服务价格提高到竞争价格之上，将面向供应商的价格压低到竞争价格之下，并使得财富从占多数人的劳动阶级和中产阶级转移到财富分布顶层的少数人。[1]同时，这类寡头企业利用其平台力量将支配地位辐射至其他新的业务领域扩大其经济实力，[2]经济实力的扩大又赋予其政治影响力，而市场结构是政治决策的产物，[3]在没有竞选资金约束，且政府和行业之间存在政治旋转门的体系中，寡头企业可以利用自己的政治影响力推动立法者和监管者制定对其有利的政策并进一步巩固其市场支配地位。[4]多个行业市场竞争的减少表明了过度集中和过度的市场势力不是一个孤立的问题，而是美国政治经济的一个系统性特征。[5]Khan认为，此前的反托拉斯审查未能有效遏制亚马逊等大型平台排除、限制竞争的行为，[6]美国当前的反托拉斯框架将竞争与“消费者福利”（定义为短期价格效应）挂钩，对市场竞争水平的评估主要着眼于消费者的短期利益，而不是着眼于整个市场的健康程度，不适合判断现代经济中的市场结构。[7]如果主要通过价格和结果来衡量竞争水平，而忽视对竞争过程本身的审查，就无法认识到此类大型平台的市场支配地位对竞争秩序造成的潜在危害。[8]Khan认为，当前的理论低估了掠夺性定价的风险，也低估了不同业务线整合所具备的破坏竞争的可能性，并且，以下两个原因使得这个问题更为突出：一是平台经济的特性激励公司以牺牲利润为代价追求扩张；[9]二是平台作为交易撮合的关键中介机构，跨业务线的整合使得平台能够控制竞争对手所依赖的基础设施。[10]针对这些问题，Khan认为，可以通过以保护竞争秩序和良性市场结构为导向的方法来取代消费者福利框架，[11]应当恢复传统的反垄断原则，重新认识掠夺性定价的危害，禁止具备市场支配地位的平台的垂直整合。如果接受具备市场支配地位的平台为自然垄断或者寡头垄断，那么应当适用公共事业制度和基本设施义务保持规模效益，同时限制平台滥用市场支配地位的能力。[12]

近期，Khan代表FTC发表的两份声明更体现了其反托拉斯和维护竞争的决心。2022年1月14日，美国地方法院对Martin Shkreli在2015年滥用垄断地位将Daraprim药物价格提高5000%的行为处以6460万美元的罚款，并终身禁止其从事制药行业。[13]Khan认为，这一决定是美国消费者的胜利，也是对各企业高管的警告，企业高管要为自己领导或者控制的反竞争行为承担个人责任。[14]2021年12月22日，在针对美国消费者金融保护局调查大型科技支付平台提交的意见中，Khan认为，有三个值得关注的领域：第一，大型科技公司进入到支付和金融服务领域使其可以以潜在的反竞争和剥削的方式巩固和扩大其市场地位和访问数据以及人工智能技术的特权；第二，大型科技公司在金融服务中使用算法决策放大了对歧视、偏见和不透明性的担忧；第三，大型科技公司作为支付服务提供商和身份验证提供商的身份混同可能会导致风险集中。[15]

2021年早些时候，拜登任命有着“网络中立之父”之称的哥伦比亚大学法学教授Tim Wu为国家经济委员会成员，担任技术和竞争政策特别助理。Wu曾担任美国最高法院大法官Stephen Breyer和美国第七巡回上诉法院法官Richard Posner的法律助理，还曾任白宫国家经济委员会特别顾问、联邦贸易委员会高级顾问。

Wu是拜登于2021年7月9日发布的《关于在美国经济中促进竞争的行政命令》（以下简称“《行政命令》”）的主要设计者。[16]《行政命令》中提到，近几十年来，美国企业整合一直在加速，与20年前相比，在超过75%的美国行业中，少数大公司现在控制了更多的业务，在医疗保健、金融服务、农业等领域都是如此。竞争的缺失推高了商品价格、压低了工人工资、阻碍了经济增长和创新。[17]《行政命令》鼓励主要的反托拉斯执法机构（即司法部和联邦贸易委员会）将执法力度集中在关键市场（劳动力市场、农业市场、医疗市场和科技领域），大力执行反托拉斯法，并认为反托拉斯法允许对已完成但可能存在问题的企业合并重新进行审查。

针对互联网服务领域的竞争，《行政命令》关注四个问题：第一，部分地区的互联网服务提供商（ISP）之间缺乏竞争。部分地区的居民可选择的ISP只有一两家，ISP通过与房东进行排他性交易或者串通安排，排除或者限制竞争，使得租户没有选择ISP的余地，导致此类市场的价格相较于正常竞争秩序的市场价格高出五倍。《行政命令》鼓励FCC防止ISP与限制租户选择的房东进行交易；[18]第二，互联网服务缺乏价格透明度。因为价格透明度的缺失，即使消费者有选择权，对服务进行比较也很困难。根据FCC的说法，宽带服务的实际支付价格可能比广告宣传的价格高40%。《行政命令》鼓励FCC恢复“宽带营养标签”，向消费者提供有关互联网服务的基本信息，并要求ISP向FCC报告价格和费率；[19]第三，过高的提前终止服务费限制了消费者转换服务的可能。ISP收取的提前终止服务费高达平均200美元，即使消费者找到了更适合自己的互联网服务，也通常迫于此费用而无法转换服务。《行政命令》鼓励FCC限制过高的提前终止服务费用；[20]第四，大型ISP提供商利用其支配地位歧视性地减慢某些在线服务的访问速度。应当平等对待所有的互联网服务。《行政命令》鼓励FCC恢复上届政府撤销的“网络中立性”规则。[21]

针对科技领域的竞争，《行政命令》关注四个问题：第一，大型科技平台通过收购潜在竞争对手来破坏竞争，而联邦机构没有阻止、限制或有效审查这些交易。[22]为此，应当对并购行为进行更严格地审查，重点关注主要互联网平台的合并、对新兴竞争对手的收购、连续合并、数据合并、“免费”产品的竞争以及对用户隐私的影响；第二，大型科技平台收集过多的个人信息。许多大型平台的商业模式依赖于大量敏感个人信息和相关数据的积累，因此，FTC应当制定有关监控行为和数据合并的规则；第三，大型科技平台以不公平的方式开展与小型企业的竞争。例如，具备市场支配地位的电子商务平台经营者可以了解平台内经营者的产品销售情况，然后使用这些数据推出自己的竞争产品并进行自我优待。因此，FTC应当制定规则，禁止在互联网市场上采用不公平的竞争方式；第四，限制独立第三方维修服务。科技公司对其产品的维修施加限制，不允许消费者选择独立第三方的维修服务，通过限制零配件、检测结果和维修工具的分发，使得维修成本更高、更耗时。因此，FTC应当针对限制产品独立维修服务或用户DIY维修的反竞争限制制定规则。

2020年10月6日，美国众议院司法委员会（以下简称“委员会”）发布了一份篇幅长达449页的《数字市场竞争状况调查报告》（Investigation of Competition in Digital Markets，以下简称“《调查报告》”）。[23]自2019年6月起，委员会启动了对四大科技巨头——脸书、谷歌、亚马逊和苹果的调查。整个调查历时16个月，搜集了130万份内部文件，听取了38位反垄断专家的意见，对240多位市场参与者、被调查企业的前雇员进行了访谈，进行了7次国会听证。在此基础上，《调查报告》对目前美国数字市场竞争的基本特征进行了总结，指出了美国数字市场竞争中存在的一些问题，并重点对四大科技巨头滥用市场势力，利用排他性协议、自我优待等手段排除、限制竞争的问题进行了分析。

基于《调查报告》，美国参议院议员提出了《2021竞争与反托拉斯执法改革法案》，降低非法收购行为的判断标准、部分反竞争行为举证责任倒置、推定某些排他性行为的违法性、增加对违法行为的罚款，被誉为是“近半个世纪以来最具雄心的反托拉斯改革”，[24]但立法进展缓慢，目前尚未通过参议院司法委员会的投票。美国众议院议员提出了《终止平台垄断法案》《美国选择与创新在线法案》《2021年平台竞争与机会法案》《通过支持服务切换增强兼容性和竞争性法案》《合并申报费现代化法案》等一系列与竞争法相关的法案，分别针对具备支配地位的互联网平台（dominant online platforms）的拆分、并购、自我优待、服务切换等问题进行规定。为加快立法进程，《美国选择与创新在线法案》《2021年平台竞争与机会法案》《合并申报费现代化法案》均在参议院提出了伴随法案（Companion Bills）以供两院同时审查。[25]从“具备支配的地位互联网平台”的认定来看，各法案从平台月活跃用户、实际控制人的年净销售额或市值等因素出发，以简明的、契合互联网平台经济领域的方式避开了传统反托拉斯法中证明“市场势力”的困难，并将举证责任倒置，由受管辖平台证明“其行为不会损害竞争”，降低了反托拉斯法执法机构的执法难度。截至撰稿时，这五项具有代表性的法案均以微弱的优势经众议院司法委员会投票通过，将提交众议院全体议员审议。《美国创新与选择在线法案》（S 2992）也于2022年1月20日经参议院司法委员会投票通过，将提交参议院全体议员审议。具体说来：[26]

2021年2月4日，美国参议院议员提出《2021竞争与反托拉斯执法改革法案》，S 225法案旨在通过修订《克莱顿法》中非法收购的判定标准、部分合并行为的举证责任倒置、推定某些排他性行为的违法性、增加对违反反托拉斯法行为的罚款以及增加对反托拉斯执法机构的财政拨款来保护美国经济中的竞争。[27]具体说来：

《克莱顿法》第7条禁止在效果上“可能实质性减少竞争”或“造成垄断”的收购，并不要求收购已经产生了竞争性损害。由于产品质量下降、消费者选择减少和创新的可能性降低等非价格因素使得反托拉斯执法机构难以证明行为人行为的违法性，S 225法案增加“产生实质性减少竞争的明显风险”作为判断标准，并规定“实质性”指的是“超过最低限度”（这一最低限度在本次法案文本中被设置为50%），使得证明难度进一步降低。

即使对判断标准进行调整，根据现行法律，司法部和联邦贸易委员会仍需承担证明并购交易会损害竞争秩序的责任。为此，S 225法案规定在五种情况下，证明并购交易并不会损害竞争秩序的责任由收购方承担：（1）该项收购将导致任何相关市场的市场集中度显著提高；（2）拥有至少50%市场份额的“支配地位”的公司收购竞争对手或新兴的竞争对手；（3）杀手级收购；（4）该项收购会导致收购人很可能单方面地且有利可图地行使其市场势力的能力或实质性增加相关市场竞争者之间达成协同行为的可能性；（5）大型收购：超过50亿美元的交易，以及资产、年销售额或市值超过1000亿美元收购方至少为5000万美元的交易。

S 225法案将排他性行为定义为“实质性地使得一个或多个实际或潜在的竞争对手处于不利地位”或“倾向于阻止或限制一个或多个实际或潜在的竞争对手的竞争能力或动机”，并规定了两类行为主体，一是行为人在相关市场中拥有50%的市场份额，二是行为人在相关市场的具备明显的市场支配能力。S 225法案假定此类主体的排他性行为具备明显的损害竞争的风险，因而推定此类行为违法，除非行为人能够证明：（1）其排他性行为在相关市场上明显促进竞争所带来的利益消除了损害竞争的风险；（2）未参与排他性行为的其他竞争者进入或扩大市场，消除了排他性行为造成的损害竞争的风险；或（3）排他性行为不存在明显的损害竞争的风险。实际上也产生了举证责任倒置的效果。

S 225法案增加了对违反《谢尔曼法》第1条和第2条的违法行为的处罚，将罚款金额提高至（1）上一年度在美国总收入（revenues）的15%；或（2）在非法行为期间，与非法行为相关或作为非法行为目标的个人、合伙组织或公司在美国相关业务总收入的30%。

即使美国民主党和共和党在促进竞争、提高反托拉斯法执法力度等观点上取得了一致，由于S 225法案过于激进，仍然受到了很大的阻力。目前，S 225法案尚未通过参议院司法委员会的投票。

2021年6月11日，美国众议院议员提出《终止平台垄断法案》，HR 3825法案旨在通过消除具备支配地位的互联网平台同时拥有或控制互联网平台本身以及某些相关业务而产生的利益冲突，促进数字市场的竞争和经济机会。[28]

HR 3825法案规定，受管辖平台运营者拥有、控制或享有受管辖平台之外的相关业务利益的，不得：（1）利用受管辖平台销售产品或提供服务；（2）要求平台内经营者购买其提供的产品或服务，作为接入受管辖平台的条件，或作为平台内经营者产品或服务在受管辖平台上的优选状态或位置的条件；或（3）引起利益冲突。

HR 3825法案所称“利益冲突”，指的是：（1）受管辖平台运营者拥有或控制除受管辖平台之外的相关业务；并且（2）其对该相关业务的所有权或控制能力使得其可以利用受管辖平台使其自己的产品、服务或相关业务相较其他初步或潜在竞争者而言获得不当优势，或将与其竞争的或对其构成初步或潜在竞争的受管辖平台上的产品、服务或相关业务排除在市场外或使其处于竞争劣势。

HR 3825法案规定，如果受管辖平台违反法案的相关规定，应当在切实可行的情况下尽快终止此类服务，在任何情况下均不得晚于从互联网平台被指定为受管辖平台之日起的60日。为此，如果法案生效，违法公司需要将符合法案规定的产品或服务从自身剥离。

2021年6月11日，美国众议院议员提出《美国选择与创新在线法案》。HR 3816法案目的在于规制受管辖平台的某些歧视性行为。[29]

除了对一般性的歧视行为作出规定外，HR 3816法案还特别规定了10种具体的歧视行为，分别是：（1）对接入或互操作的不当限制。限制或阻碍平台内经营者接入或互操作受管辖平台经营者自身产品、服务或相关业务可用的相同平台、操作系统、硬件和软件功能的能力；（2）设置不合理的准入或促销条件。以购买、使用受管辖平台经营者提供的其他产品或者服务为条件，设定进入受管辖平台的条件或者在受管辖平台获得优先、配售等条件；（3）利用平台内经营者在平台内的非公开数据。利用平台内经营者或其消费者通过与平台内经营者的产品或服务交互而在平台上获取或产生的非公开数据，提供或支持提供自有产品或服务；（4）限制平台内经营者获取、转移其在平台内产生的数据。限制或阻碍平台内经营者通过与其产品或服务的交互获取其自身或其与消费者在平台上的活动产生的数据，如阻止平台内经营者将该等数据移植到其他系统或应用的合同或技术限制；（5）限制或阻碍平台内经营者对预装软件和默认设置的选择。限制、阻碍平台内经营者卸载受管辖平台上预装的软件应用程序，或者改变指引或引导平台内经营者使用本平台经营者提供的产品或者服务的默认设置；（6）限制平台内经营者与消费者的信息交流。限制或者阻碍平台内经营者与消费者为促成商业交易进行的信息交流或者链接跳转；（7）自我优待。在用户交互界面（包括受管辖平台提供的搜索或排名功能）中将平台经营者自己的产品、服务或相关服务给予优于其他平台内经营者的产品、服务或相关服务的待遇；（8）干预平台内经营者定价。干预或者限制平台内经营者对其商品或者服务的定价行为；（9）限制或阻止平台内经营者或其消费者进行互操作或连接到任何产品或服务；及（10）不当惩罚。报复任何对执法机构提出实际或潜在的违反国家或联邦法律的问题的平台内经营者或消费者。

2021年6月11日，美国众议院议员提出《2021年平台竞争与机会法案》，HR 3826法案旨在通过确定具备支配地位的互联网平台某些收购行为的非法性，来促进数字市场的竞争和经济机会。[30]

HR 3826法案规定，禁止受管辖平台运营者直接或间接获得：（1）从事商业或任何活动或影响商业的其他人的全部或部分股票或其他股份；或（2）从事商业或影响商业的任何活动的另一人的全部或任何部分资产。除非受管辖平台运营者通过明确或者令人信服的证据表明：（1）该等收购行为是《克莱顿法》第7A（c）条所述的交易；（2）所购买资产或所购买股票的发行人：（A）不与受管辖平台或受管辖平台经营者就任何产品或服务的销售或提供构成竞争；（B）不与受管辖平台或受管辖平台经营者就任何产品或服务的销售或提供构成初步或潜在的竞争；（C）并未提高或增加受管辖平台或受管辖平台经营者在受管辖平台上销售或提供与受管辖平台直接相关的任何产品或服务的市场地位；或（D）并未提高或增加受管辖平台或受管辖平台经营者维持其在受管辖平台上销售或提供的或与受管辖平台直接相关的任何产品或服务的市场地位的能力。

2021年6月11日，美国众议院议员提出《通过支持服务切换增强兼容性和竞争性法案》，HR 3849法案旨在通过降低市场准入门槛、降低消费者和企业切换在线服务的成本来促进竞争。[31]

HR 3849法案就可携带性、互操作性作出明确规定。可携带性要求一般情况下，受管辖平台必须维持一组透明的、可由第三方访问的接口（包括应用程序编程接口），以符合依据HR 3849法案标准之结构化、通用及机器可读之格式，安全地传输数据给使用者，或经使用者明确同意后，在使用者指示下，传送数据给商业使用者。互操作性要求一般情况下，受管辖平台必须维持一组透明的、可由第三方访问的接口（包括应用程序编程接口），以促进并维持与符合HR 3849法案标准的竞争业务或潜在竞争业务的互操作性。除此之外，法案对实现可携带性和互操作性过程中的数据安全、隐私保护、数据最小化和接口修改的程序等作出了规定。

2021年6月11日，美国众议院议员提出《合并申报费现代化法案》，HR 3843法案旨在通过提高企业合并申报的费用，调整对美国司法部反托拉斯司和联邦贸易委员会的财政拨款，增加反托拉斯执法资源，促进反托拉斯执法活动，以保护竞争。[32]

除了提交一揽子法案，美国商务部、联邦贸易委员会和各州司法部长等组织也在近两年积极地提起对大型科技公司的反托拉斯诉讼。

《调查报告》发布后，2020年10月20日，美国司法部及十二州司法部长（2021年1月15日，加利福尼亚州和密歇根州亦加入诉讼，并向法院提交了修正后的起诉状，以下统称为“原告”）对谷歌（以下统称“被告”或“谷歌”）提起诉讼。[33]

原告认为，曾经以创新为发展之本的谷歌已不复存在，今日之谷歌是互联网领域的垄断守门人。多年来，谷歌一直使用反竞争的策略来维持或扩大其在通用搜索服务、搜索广告和通用搜索文本广告市场上的垄断地位。具体表现在：

第一，通用搜索服务市场中的垄断地位。多年来，谷歌通过与包括苹果、LG、摩托罗拉、三星在内的设备制造商，AT&T、T-Mobile和Verizon在内的无线运营商，以及Mozilla、Opera和UCWeb在内的浏览器开发商签订排他性协议、搭售协议等限制竞争的手段，保持其搜索引擎在相关设备和应用中为默认设置，并在许多情况下明确禁止谷歌的交易相对方与谷歌的竞争对手进行交易。其中一些协议还要求前述分销商在其设备中预装谷歌开发的应用程序。谷歌的排他性协议覆盖了约60%的通用搜索查询，剩下一半查询行为是由谷歌拥有和运营的资产完成的（例如Chrome浏览器）。由谷歌直接或者通过排他性协议所控制的搜索查询约占美国通用搜索查询的80%，占通用搜索引擎查询的90%，移动设备查询的95%。

第二，搜索广告中和通用搜索文本广告市场中的垄断地位。谷歌使用消费者搜索查询和其他相关的消费者信息来销售广告。在美国，广告商每年支付约400亿美元用作在谷歌搜索页面的广告投放。谷歌与广告商分享这类搜索广告带来的垄断收入，以换取有利于谷歌的安排。同时，高昂的价格使得广告商切换广告展示服务的成本，高额的回报还提高了的竞争对手的进入壁垒，尤其是对无力支付数十亿美元入场费用的小规模却具有创新性的搜索公司而言。通过这些排他性安排，谷歌在多个市场上创造了持续的、可自我强化的垄断。

第三，新兴搜索服务市场的垄断。谷歌已经开始将自己的在传统搜索领域的垄断地位向新型搜索服务市场进行辐射。例如语音助理、智能家居、车联网等物联网服务市场，正在被谷歌以同样的竞争策略所覆盖。

原告认为，谷歌的反竞争策略将会减少消费者选择、扼杀创新。谷歌事实上成为了全球数十亿消费者的搜索工具，广告商必须为谷歌的搜索广告服务支付垄断费用，消费者被迫接受谷歌的政策、隐私保护实践及个人数据的使用方式，拥有创新模式的新公司也无法摆脱谷歌的阴影。因此，为了美国消费者、广告商和所有依赖互联网经济的公司，美国司法部结合十四州司法部长对谷歌提起诉讼。截至撰稿时，本案仍在证据开示阶段。

除了最具代表性的美国及十四州诉谷歌案，包括Facebook、Amazon和Apple在内的大型公司均面临着来自不同州或组织的反托拉斯诉讼。[34]限于篇幅，本文不逐一分析，笔者将有关情况简要整理，如下表所示： 

综上，目前美国反托拉斯执法机构倾向于加大打击大型互联网平台垄断行为的力度。但从立法情况来看，可能由于大型资本政治影响力的干涉，几项针对互联网平台施加更严格限制的法案尚未在立法进程上取得有效进展。即便如此，美国司法部、联邦贸易委员和各州司法部长等各个组织，已经开始以更加积极和严格的态度开展反托拉斯调查行动，并针对可能存在的问题提起诉讼。可以预见，未来大型科技公司的扩张与业务发展将会受到更严格的限制。