Vol.684 陈坤：概念涵摄与规则适用：一个概念与逻辑的分析 | 涵摄模式

法律思想 2022-03-20

概念涵摄与规则适用：一个概念与逻辑的分析

作者：陈坤

南京大学法学院副教授

原文发表于《法制与社会发展》2017年第5期

为便于阅读略去本文脚注

感谢陈坤老师授权“法律思想”推送本文

摘要

在理论探讨与裁判实务中，人们经常会不自觉地将概念涵摄与规则适用在概念或逻辑上等同起来。这既不利于清晰地阐明司法推理的不同环节及其逻辑顺序，也会给本就在质疑司法推理客观性的人们留下口实。本文旨在表明，概念涵摄与规则适用在概念上是有区别的、在逻辑上是不等值的；它们之间存在规范性的联系，即概念涵摄的成立给规则适用提供了推定的理由，这种理由在性质上既不同于初显的理由，也不同于终局的理由。对概念涵摄与规则适用之间的区别与联系的澄清，有助于我们思考相关的法理学问题；特别是，它能够使我们在足够清晰的概念基础上谈论法律难题与司法推理的客观性。

关键词

概念涵摄规则适用推定的理由法律难题司法推理的客观性

一

问题的引出

在谈到法律的开放结构时，哈特指出，现代社会往往通过各种一般性的规则来调整与规范社会生活，而这之所以行得通，是因为人们通常都“具有判断特定行为、事物和情况是否是法律所做出的一般分类的实例（instances）的能力”；或者说，至少在多数情况下，人们能够判断特定的对象能否被规则所采用的一般概念所涵摄（subsumption）。如果人们在这一判断上具有高度的一致性（特定对象处于相关概念的核心区），那么相关的规则就可以自动地适用到手头案例中来；而如果人们在这一判断上具有实质性的争议（特定对象处于相关概念的阴影区），那么规则能否适用也就是不确定的。由于自然语言不可避免地存在着开放结构（open texture），从而采用自然语言中的相关概念来传达行为标准的法律规则实际上无法在任何情况下都为人们提供确定性的指引。换句话说，有些时候，我们必须“权衡不同的利益关系，选择最令我们满意的结果；……而这同时也就是解决了一般概念的意义问题”。

概括说来，哈特旨在通过开放结构论题来为简单案件与疑难案件之间的区分以及疑难案件中不存在正确答案等主张提供支持。本文所关心的，并不是这一结论是否正确，而是这样一种现象：在论证的过程中，哈特不自觉地将概念涵摄（concept-subsumption）与规则适用（rule-application）当成一回事了。这不仅表现在，在哈特的论证过程中，某个规则能否适用于特定的案例完全取决于该规则中的相关一般概念能否涵摄该案例中的特定对象。比如，“禁止车辆进入公园”这一规则能否适用于某辆电动车或救护车视图进行公园的案例，完全取决于电动车或救护车是否属于“车辆”。更表现在，哈特认为，解决了规则适用的问题，同时也就解决了一般概念的意义问题。如果这是真的，只能是由于：规则适用问题与一般概念的意义问题（包括概念能否涵摄特定对象的问题）实际并不是两个独立的问题，而是同一个问题的两种不同表述。

虽然很少有人明确地将概念涵摄与规则适用等同起来，但在理论探讨与裁判实务中，经常有人预设了它们之间的逻辑等值。比如，在曾经引起巨大争议的许霆案中，许多学者为避免由于适用刑法中关于“盗窃金融机构、数额特别巨大”的相关规定而造成的量刑过重的后果，想方设法否定许霆的行为属于盗窃或者ATM机属于金融机构；其背后隐含的假定是：如果许霆的行为的确属于盗窃并且ATM机的确属于金融机构的话，那么法官就只能适用上述规定，哪怕这意味着将得出难以接受的后果。再比如，在泸州“二奶”继承案中，人们同样假定了，“能否对该案适用《继承法》的相关规定”（规则适用问题）与“该案中的遗嘱是否为‘有效遗嘱’”（概念涵摄问题）是俱荣俱损的关系；而二审法院的主审法官更是直白地承认，这两个问题的答案在很大程度上都取决于对裁判可能引发的社会后果的考虑。他说：“如果按照《继承法》的规定，支持原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。”为了避免这一结果的发生，法院认定《继承法》的相关规定不能在该案中适用、该案中的遗嘱不属于有效遗嘱。

通过上面这两个案例可以看出，将概念涵摄与规则适用在概念或逻辑上等同起来不仅会打破正常的司法推理（judicial reasoning）的逻辑顺序——先进行概念判断，并在此基础上进行规则适用，虽然（正如下文将要指出的那样）前者既不是后者的必要条件，也不是后者的充分条件；但一方面，对规则适用问题的回答不能不考虑概念涵摄问题，另一方面，规则能否适用不能作为概念涵摄问题的有效论据——从而不利于清晰阐明它的不同环节并在此基础上提供不同的法律方法，而且会给本就在质疑司法推理之客观性的人们留下口实。在许多人看来，如果概念涵摄与规则适用都取决于后果权衡的话，那么司法推理不过是在为基于实质性道德观、政治意识形态甚或个人偏好与利益的判决披上合法性的外衣而已，从而谈论判决的正确或错误也就是无的放矢。实际上，后果权衡并不一定意味着客观性的丧失，而只意味着裁判结论无法由先在的法律素材完全决定；就此而论，这种看法混淆了司法推理的客观性与法律素材的决定性。但本文并不打算从这个角度对这一看法进行回应，而是试图通过揭示概念涵摄与规则适用之间的逻辑分别与规范联系来表明：即便后果权衡的确是缺乏客观性的，也并不意味着每当出现法律难题的时候，司法推理都是缺乏客观性的，因为不是所有的法律难题都要通过后果权衡来加以解决。

【英】H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版

二

概念涵摄与规则适用的逻辑分别

概念涵摄与规则适用之间的概念或逻辑混同，在很大程度上根源于，人们在很长一段时间以来，将司法推理理解为一个简单的规范三段论的过程。

规范三段论可用一阶谓词逻辑的形式刻画如下：

（1）∀(x)[M(x) → OG(x)]

（2）M(a)

（3）OG(a)

其中，（1）对是规则内容的表述。可以看出，规则被理解为一种带有全称量词与应当算子（“O”）的条件式：对于任意的x（x可能是一个事物、状态、行为或主体，这取决于规则的内容，下面统一称为“对象”）来说，如果x是谓词M的一个实例，那么应对其赋予法律后果G。（2）是对事实小前提的表述，a是一个特定的对象；M(a)表示对象a是M的一个实例。（3）是将规则（1）适用到事实（2）上所得出的结论；OG(a)表示应当对a赋予法律后果G。

比如，《刑法》第二百三十四条第一款规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”现有肖某因对某医院美容科所做的胡须移植手术效果不满意，持所携带菜刀朝参与过其手术的护士彭芬以及附近的冯苗苗、李海兰身上砍击，致3名受害人先后到底。经鉴定，3名受害人均受轻伤。由于肖某的行为是“故意伤害他人身体”的一个实例，按照该规定，应对肖某判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。这一司法推理的过程可用规范三段论表示如下：

（4）∀(x)[故意伤害他人身体(x) →（应当）判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制(x)]

（5）故意伤害他人身体(肖某)

（6）（应当）判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制(肖某)

所谓概念涵摄问题，是指某个案例c中的对象a是否为相关规则R中的一般概念M的一个实例；或者说，a是否在M的外延之内——上述案例中的概念涵摄问题是：肖某的行为是否为“故意伤害他人身体”的一个实例。规则适用问题则是指，规则R应否适用到个案c上——上述案例中的规则适用问题是：《刑法》第二百三十四条第一款的规定应否适用到肖某故意伤害案中。定义概念涵摄成立与规则适用成立如下：

（7）当且仅当a的确是M的一个实例（即a∈M为真），概念涵摄成立；

（8）当且仅当R的确应当适用到c上，规则适用成立。

由于司法推理被理解为一个简单的规范三段论的过程，当概念涵摄成立时，规则R的前件（antecedent）被满足；那么，作为规范条件式，R的后件（ consequent）也自然成立。这意味着，当概念涵摄成立时，规则自动适用到相关的案例上。正因为此，虽然概念涵摄与规则适用是两个不同的概念，但它们在逻辑上是等值的——当且仅当概念涵摄成立时，规则应当适用——从而可以被视为同一个问题的不同表述。

然而，在司法实践中，存在这样两种案例。一种是，虽然概念涵摄是成立的，但人们有理由主张规则适用并不成立。比如，在李某抢劫案中，虽然在火车厕所上抢劫是“在交通工具上抢劫”的一个实例，但人们有理由主张“在公共交通工具上抢劫应加重处罚”这一规则不应当适用到该案中。另一种是，虽然概念涵摄并不成立，但人们有理由主张规则适用成立。比如，刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，主动如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”现有一位被处于治安拘留的违法人员，在拘留期间，主动如实地供述了司法机关还未掌握的本人其他罪行。虽然该违法人员并不是“犯罪嫌疑人”、“被告人”与“正在服刑的罪犯”中任何一个的实例，但人们仍然有理由主张将该条规定适用到该案例中。如果概念涵摄与规则适用在逻辑上是等值的，那么所有支持这种结论——当概念涵摄成立时主张规则不适用，或在概念涵摄不成立时主张规则适用——的理由都是虚妄的。这在直觉上是令人难以接受的，因为它会使所有那些在真实的司法实践中建立在这些理由上的判决都成为错误的。

当然，一个主张在直觉上难以接受并不意味着这个主张就是错误的——“地球是圆的”这一主张在很长时间内也是在直觉上难以接受的——但的确意味着：如果没有强有力的证据支持这一主张，那么可以合理地假定它是错误的。换句话说，反直觉的主张的支持者负有证明责任。现在我们就来看，在概念涵摄与规则适用之间存在逻辑等值关系这一主张的支持者是否令人满意地履行了他们的证明责任。

概念涵摄问题所问的是对象a“是否”为概念M的实例，可以假定这是一个描述性的问题（第四节在讨论法律解释时将对这一假定进行证明，但即便它是一个规范性的问题，也不会影响此处的论证的有效性）。但规则适用问题问题所问的是规则R“应否”适用到案例c上，这显然是一个规范性的问题；从而“在概念涵摄与规则适用之间存在等值关系”这一主张无疑是规范性的。它可以被表示为：

（9）对于任意的案例c、规则R与主体s来说，当且仅当c中的相关对象a为R中的相关一般概念M的一个实例，s应当将R适用到c上。

它实际上是如下两个主张的合取：

（10）对于任意的案例c、规则R与主体s来说，只要c中的相关对象a为R中的相关一般概念M的一个实例，s就应当将R适用到c上。

（11）对于任意的案例c、规则R与主体s来说，只有c中的相关对象a为R中的相关一般概念M的一个实例，s才应当将R适用到c上。

对（11）的讨论将放在下节进行，这里只讨论（10）。由于当且仅当（10）与（11）均成立时（9）才成立；因此，如果这里揭示了（10）是错的，那么（9）也就是错的。

为讨论方便，我们不用一阶谓词逻辑的形式将规则刻画为(x) [M(x) → OG(x)]，而是将它刻画为一个有序的二元对：<an(R), cn(R)>。其中，an(R)表示R的前件，cn(R)表示规则的后件；规则内部的逻辑结构同样为一个规范条件式。对于任意的规则R与任意的案例c来说，“c中的相关对象a为R中的相关一般概念M的实例”与“规则的前件即an(R)在c中被满足”在分析的意义上是等值的，因此（10）可以改写为：

（10.1）对于任意的案例c、规则R与主体s来说，只要an(R)在c中被满足，那么s就应当将R适用到c上。

又由于“将R适用到c上”蕴含“赋予c中的相关对象a以规则的后件即cn(R)所规定的法律后果Gcn(R)”，后者可以简单地描述为“对a做Gcn(R)”。因此，（10.1）蕴含：

（10.2）对于任意的案例c、规则R与主体s来说，只要an(R)在c中被满足，那么s就应当对c中的相关对象a做Gcn(R)。

比如，对于朱建勇故意毁坏财物案、刑法第二百七十五条与任意的法官j来说，只要该条规定的前件在朱建勇案中被满足的话（或者说朱建勇的行为是“故意毁坏财物”的一个实例的话），那么j就应当判处朱建勇该条规定的后件所要求的“三年以下有期徒刑……”。

下文将要表明，规范性主张（10.2）是不成立的，这意味着蕴含（10.2）的（10.1）以及与（10.1）在分析上等值的（10）都是不成立的；从而最终，（9）是不成立的。让我们从一个据说可以支持（10.2）的论证——拉兹（Joseph Raz）所提出的规则作为排它性理由这一论题，在法理学中，这一论题为许多学者所赞许——开始讨论。

拉兹接受实践推理的一般分析框架，从行动理由出发来考察“应当”。我们知道，行动理由不同于行动原因。行动原因是解释性与预测性的，它和那些没有主体所参与的事件的原因在性质上并无区别，均是人们用来解释行动（事件）为什么会发生、并在此基础上预测当特定条件满足时什么样的行动（事件）会发生的工具。行动理由则是证立性的，它为主体的行动提供了正当化的根据。

行动理由具有黑尔（Richard M. Hare）所说的可普遍化（universalisable）的特征。如果某个事实是某个行动的理由，那么所有该类事实都是该类行动的理由。比如，如果张三承诺在某时某地等待李四这一事实是张三应当在某时某地等待李四的理由，那么对于任意的主体s与任意的事项A来说，s承诺做A都是s应当做A的理由。这意味着，对于任一成立的行动理由来说，人们都可以构造一个有效的原则（principle）；比如，上例中相应的原则就是“应当信守承诺”。实际上，这是由于，只有在存在某个相应原则的前提下，某个事件或行动才有可能成为具有证立意义的行动理由，否则它就只是没有任何规范性的“朴素”事实（brute facts）。从这个意义上说，是原则使事实成为理由。更加确切一点的说法是：

（12）原则P使事实f（包括行动）成为主体s应当采取某一行动A的理由r。

值得注意的是，（12）并不意味着：

（13）只要存在原则p与事实f时，主体s就应当做A。

“s有应当做A的理由”并不意味着“s应当做A”；原因很简单，s可能在有应当做A的理由的同时也有不应做A的理由。此时，s应否做A便取决于不同理由之间的权衡。使事实成为理由的原则是多种多样的，在许多时候它们所提出的具体要求可能相互冲突或至少不能同时得到满足；这使原则与理由具有分量这一面向（the dimension of weight）。换句话说，原则为行动所提供的理由只是初显性的理由（prima facie reasons），而不是终局性的理由（conclusive reasons）。一般地说，s应当做A的终局性理由是：A的支持性（初显）理由的集合胜过（outweighed）A的反对性（初显）理由的集合。因此，当我们要决定是否采取某个行动时，需要做的就是去权衡所支持与反对采取这一行动的初显理由。对于（10.2）来说，这意味着：s应当通过权衡各种相关的理由来决定是否对c中的相关对象a做Gcn(R)。

在拉兹看来，上述分析忽略了规则这一排它性的理由。基于如下两种考虑，人们可能需要用规则来取代自己对于各种初显理由的权衡。一是出于效率的考虑。每次决定应当怎么做时都去权衡相关的理由显然是费时费力的，直接依据规则行事则可以“节省大量的时间和劳动”。当然，规则可能并没有反映正确的权衡结果，此时依据规则而行动则可能是错误的。但在拉兹看来，“即便自己的权衡总是得出正确的结果，为了正确行动而每次都进行权衡所耗费的成本也要大于其产生的边际收益。”

二是出于权威的考虑。在拉兹看来，如果比起自己去权衡相关的理由而行动，接受某个人的指示更有可能使我们做出符合正确的权衡结果的行动，那么该人对于我们具有实践权威；我们应该按照他的指令而非自己的权衡结果而行动。比如，当我决定要做一笔投资时，如果比起自己去权衡需要考虑的各种因素，直接听从某个理财顾问的建议更有可能达到最佳的投资回报率；那么我应当做的就是听从他的建议。

当具有实践权威的立法者制定出规则之后，规则就成为一种新的行动理由了；并且，由于规则本身是建立在对各种基于原则的初显理由进行权衡的基础之上的，从而它不用再次和这些理由放在一块进行比较——否则就犯了将同一个理由计算两次的错误了——而是直接排除并取代这些理由。正是在这个意义上说，规则不仅和基于原则的各种理由一样是一阶的行动理由，而且是一种二阶的排它性理由（exclusive reasons）。因此，当存在相关的规则时，s应当做A的终局性理由就不再是A的支持性（初显）理由的集合胜过A的反对性（初显）理由的集合；而是规则中的前件被满足。这就是从规则作为排它性理由这一论题为（10.2）所做的辩护。

关于立法者究竟是否具有实践权威，或者说，立法者所制定的规则究竟是不是在多数时候反映了正确权衡的结果，是有争议的。人们一般以立法者具有更为丰富的专业知识或民主、审慎的决策程序等理由来为这一主张辩护。这些辩护远非结论性的。但即便这一主张是成立的，也不意味着规则在任何时候都是排它性的理由。这是因为，作为实践权威的立法者在制定规则时不太可能将所有的理由都考虑在内。回到理财顾问的例子，如果我明确地知道他在提供建议时没有注意到相关的金融法规已经进行了修订的话，那么仍然以他的建议来替代自己的权衡就是非理性的了。对于规则来说，情况同样如此，如果我们明确地知道某个理由没有被制定规则的立法者所考虑到的话，那么我们应该做的，就不再是直接依据规则而行事，而是仍然返回去权衡（包括该理由在内的）各种理由。由于规则在先、对规则的适用在后，立法者的预见性又是有限的，这一可能性总是存在的。

基于效率的论证同样没有理由反对这种情况下的权衡，即便拉兹关于“每次都进行权衡的成本大于边际收益”的主张是正确的。原因在于，除了“每次都权衡”和“每次都不权衡”这两个选项之外，还有另外一个选项：“在常规案件中不权衡，在疑难案件中权衡”。出现了立法者没有考虑到的但在规范意义上可能具有重要性的事实，无疑是使案件变得疑难的一种方式。

上述讨论意味着，规则作为排它性理由这一论题为并不能为（10.2）提供有效辩护。实际上，正是由于立法者在制定规则时不太可能考虑到所有可能相关的理由，从而在有些情况下，虽然规则的前件即an(R)在c中被满足，s可能仍然有不对c中的相关对象a做Gcn(R)的理由。换句话说，概念涵摄成立并不是规则适用成立的充分条件。就此而论，概念涵摄与规则适用不可能是逻辑等值的。

【德】罗伯特·阿列克西：《法、理性、商谈：法哲学研究》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版。

三

概念涵摄与规则适用的规范联系

在大多数案例中，情况是这样的：如果概念涵摄是成立的，那么规则被适用；如果概念涵摄不成立，那么规则不被适用。对于这一现象，尽管可能有多种解释，但最简洁的一个解释是：

（14）概念涵摄成立为法官应当适用相关规则提供了某种理由；

（15）概念涵摄不成立为法官不应当适用相关规则提供了某些理由。

问题是，所谓的“某种理由”究竟是一种什么样的理由？是终局的理由（c-r），还是初显的理由（pf-r）？实际上，（14）与（15）中所说的理由既不是终局的理由，也不是初显的理由，而是推定的（presumptive）理由（p-r）。

对于（14），上文已述，由于立法者在制定规则时无法考虑到所有可能相关的理由，概念涵摄成立无法为法官应当适用相关规则提供终局的理由。但概念涵摄成立为法官应当适用相关规则所提供的理由也不是通常的原则所提供的初显的理由，而是一种推定的理由。

推定的理由可定义如下：

（16）对于任意主体s与任意行动A来说，如果s有某个推性的理由p-r1做A，那么s应当做A，除非[存在其它理由r1，且r1胜过p-r1]。

对比初显的理由的定义：

（17）对于任意主体s与任意行动A来说，如果s有某个初显的理由pf-r1做A，并且并非[存在其它理由r1，且r1胜过pf-r1]，那么s应当做A。

推定的理由与初显的理由之间的区别在于证明责任的分配不同。举个例子来说，假设s1有理由r3做A1、理由r4不做A1，并且r4胜过r3；但s1并不知道r4的存在，或者误以为r4弱于r3，从而决定做A1。此时，如果r3是初显的理由的话，那么s1应当为此错误决定承担责任；但如果r3是推定的理由的话，s1的决定便不应被描述为错误的。

回到对（14）的讨论中来。如果概念涵摄成立是初显的理由的话，那么在概念涵摄成立时，法官仍然有责任去探究是否存在反对规则适用的理由并进行权衡。如果概念涵摄成立是推定的理由的话，那么在概念涵摄成立时，法官便可以直接推定规则应当被适用。除非他已经明确地意识到（或被告知）存在某个（些）反对规则适用的理由，并且这个（些）理由具有足够强的分量。现在的问题是，当概念涵摄成立时，法官有责任去探究是否存在反对规则适用的理由吗？答案显然是否定的。因为它不仅会严重地贬损制定规则的意义，而且还会使规则适用成为一件不可能完成的任务。在所有的案例中，人们都无法绝对肯定地说：不存在具有足够分量的反对规则适用的理由。如果法官应当承担这一责任的话，那么在缺乏关于是否存在具有足够分量的反对规则适用的理由的相关信息的情况下，他就无法做出任何决定。

基于同样的原因，当概念涵摄不成立时，法官也没有责任去探究是否存在支持规则适用的理由，而是可以直接推定不应当适用规则；除非他已经明确意识到（或被告知）存在某个（些）支持规则适用并具有足够分量的理由。就此而论，（15）中的概念涵摄不成立所提供的理由同样不是初显的理由。然而，对于（15）来说，情况稍微复杂一点。概念涵摄成立之所以能够成为支持规则适用的推定的理由，是因为规则被推定反映了正确的权衡结果。那么概念涵摄不成立何以能够成为反对规则适用的推定的理由呢？它又为何不能成为反对规则适用的终局的理由呢——或者说，（11）为什么是错的？为了回答这些问题，需要探究的是从一开始概念涵摄不成立何以能够为不应当适用规则提供理由。

虽然上节说过，“将规则R适用到案例c上”蕴含“赋予c中的相关对象a以R的后件所规定的法律后果Gcn(R)（或者简单地说，对a做Gcn(R)）”；但这两者并不是一回事。一个明显的例子是，如果两个不同的规则R与R’规定了相同的法律后果（或者说Gcn(R)与Gcn(R’)是相同的），案例c满足R’而非R的前件，那么说“法官具有推定的理由对a做Gcn(R’)”是对的，由于Gcn(R)与Gcn(R’)是相同的，从而说“法官具有推定的理由对a做Gcn(R)”也就是对的；但说“法官应当适用R到c上”显然是不对的。这意味着，“将R适用到c上”，并不是简单地“对a做Gcn(R)”，而是“以R做出了相关的规定为理由a做Gcn(R)”。如果概念涵摄不成立，那么R的前件an(R)就不能被满足，R做出了相关的规定可以被推定为无关的（并因此不能成为对a做Gcn(R)的理由）；因此，概念涵摄不成立是不应当适用规则的推定的理由。而（11）之所以是错的，是因为这一无关性的推定在特定情况下是可以被废止（defeated）的——正是在这个意义上它是一个推定。比如，如果人们根据R做出了相应的规定以及其它事实推论出R背后的原则与理由，并在此基础上决定案例c应当如何被处理的话，R做出了相关的规定就不再是无关的了。

根据上面的讨论，现在可以将概念涵摄与规则适用之间的规范联系表述为：

（18）概念涵摄成立为法官应当适用相关规则提供了推定的理由；

（19）概念涵摄不成立为法官不应当适用相关规则提供了推定的理由。

正因为概念涵摄是否成立为法官是否应当适用相关规则提供了推定的理由，当概念涵摄成立（不成立）时，法官可以直接推定规则应当（不应当）被适用。然而，如果法官明确地意识到（或被告知）存在反对（支持）规则适用的理由，就应当在权衡之后再做出决定；应被纳入权衡的理由不仅包括规则所赖以建立的（实质的）初显的理由，还包括由法律应当具有安定性等在内的（形式的）初显的理由。

现在来看在概念涵摄与规则适用之间存在如（18）、（19）所说的这样一种规范性联系的一个辅证。我们知道，在真实的司法实践中，存在如下四种类型的案例：

首先，在概念涵摄与规则适用之间所存在的这种规范性联系能够解释，为什么在这四种案例当中，甲型案例与丁型案例最为常见。虽然对于任何规则来说，在概念涵摄成立（不成立）时，都可能面临反对（支持）规则适用的理由；但在多数案例中，这种理由并未被实际地提出。正是这种规范联系，使法官能够在缺乏是否存在这些理由的信息的条件下做出适用（不适用）规则的决定。

其次，它也能够解释为什么至少部分的乙型与丙型案例具有直觉上的合理性。比如，在上述泸州“二奶”继承案中，虽然对于《继承法》第五条所规定的“有遗嘱的，按照遗嘱继承或遗赠办理”来说，概念涵摄显然是成立的，但法官不适用这一规则的决定仍然具有直觉上的合理性。再比如，有学者曾提到过这样一个案例：某青年同时与两位女青年在其家乡举行婚礼。该青年的行为显然并不是《刑法》第二百五十八条所说的“有配偶而重婚”的一个实例，但应当适用这一规则的主张仍然具有直觉上的合理性。

此外，它还能够解释，为什么丁型案例通常涉及的反向适用（e contrario application of a rule）在直觉上是有效的。所谓反向适用，是指以：

（20）案例c中的相关对象a不是相关规则R中的一般概念M的一个实例

为前提（之一），得出结论：

（21）不应赋予a以R的后件cn(R)所规定的法律后果。

比如，在第24号指导性案例中，法官以“被侵权人宋某因为体质状况在一定程度上影响了损害结果这一事实并不属于《侵权责任法》第二十六条——‘被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任’——所采用的一般概念被侵权人对损害的发生也有过错的一个实例”为前提（之一），得出“不可以减轻侵权人的责任”这一结论。

在形式逻辑的框架下，这一推论过程通常被重构为：

（22）如果[被侵权人对损害的发生也有过错]，那么[侵权人的责任可以减轻]；

（23）并非[被侵权人对损害的发生也有过错]；

因此，（24）并非[侵权人的责任可以减轻]。

但这显然犯了否定前件的逻辑谬误。不过，这并不意味着在所有的丁型案例中，人们都不能从（20）中推出（21）；而只意味着，从（20）到（21）的推理过程并不像规则适用的推理过程那样，能够刻画为一个以规则作为大前提的规范三段论。实际上，人们之所以能够在有些丁型案例中，从（20）中推出（21）来，仍然部分地依赖于概念涵摄与规则适用之间所存在的规范联系。概括说来，正由于概念涵摄不成立为规则适用不成立提供了推定的理由，从而使“R做出了相关的规定”无法成为（21）的互补主张

（~21）应当赋予a以R的后件所规定的法律后果

的理由。

此时，如果不存在支持（~21）的其它理由，而在特定的法律语境下又有推定

（26）任何肯定性法律后果的赋予都必须以明确的法律规则为理由

的话，就可以得出（21）了。

如果概念涵摄与规则适用之间不存在任何规范性的联系的话，那么很难解释像第24号指导性案例中这样的反向论证为什么具有直觉上的有效性。

最后，它还能够解释，为什么在乙型与丙型案例中，人们经常对是否应当适用规则意见不一；甚至在一些人看来，在这一问题上并没有正确答案，或者说什么是正确答案从根本上说取决于法官的选择。因为在这些案例中，人们关于是否应当适用规则的主张取决于他们对各种理由的权衡；而人们对理由的权衡又通常受到他们所具有的各种不同的实质性道德观念的影响。然而，需要再次强调的是，这并不一定意味着司法推理是缺乏客观性的，而只意味着裁判结论并不是由先在的法律素材所完全决定的。在接下来的一节中，这一问题将得到更多的讨论。

张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民的大学出版社2004年版

四

一个运用：法律难题的类型与司法推理的客观性

上面两节澄清了概念涵摄与规则适用之间的逻辑分别与规范联系；本节旨在揭示这一澄清是如何有助于我们思考一些相关的法理学问题的。

上文已述，概念涵摄与规则适用之间的概念或逻辑混同，在很大程度上根源于长期以来将法律推理理解为一个简单的规范三段论的过程。虽然在概念法学破产之后，很少有人仍然严肃地认为法官仅仅是“立法者的传声筒”，但这一混同并未得到彻底的反思。一个突出的表现是：在一些学者看来，法律推理之所以不是一个简单的演绎推理的过程，主要是因为规则所采用的一般概念不能自动地涵摄（或排除）特定案例中的相关对象。换句话说，“世界并不是贴着标签出现的”，因此我们必须得判断相关对象是否在规则所采用的一般概念的外延之内。虽然这一判断在许多时候是简单易行的，但也有一些时候是充满争议的；比如电动车或救护车究竟是否属于“禁止车辆进入公园”这一规则所说的“车辆”。此时，法官应该根据后果权衡来做出判断并决定是否适用规则。而一旦做出了判断，就只剩下一个简单的演绎推理的逻辑操作了。

上面这段对法律推理的简单描述中，存在两个核心的主张：一是，法官（或其他从事法律推理的主体）在裁判的过程中，所面临的主要难题是判断相关对象的归属；二是，这一难题应当根据后果权衡来解决。如果我们厘清了概念涵摄与规则适用之间的逻辑分别与规范联系——或者说认识到：概念涵摄与规则适用在概念与逻辑上并不是一回事，概念涵摄成立为规则适用成立提供了推定的理由——就会意识到：这两个主张都是错误的。

首先，法律推理之所以不是一个简单的演绎推理的过程，不光是因为人们需要去判断相关对象是否在规则所采用的一般概念的外延之内：有些时候，即便这一判断并无疑难，或者说相关对象明确地属于（或不属于）规则所采用的一般概念，人们仍然不确定是否应当适用规则。以“禁止车辆进入公园”这一规则为例。对于一辆普通的卡车来说，人们很容易就能够判断它属于车辆并适用该规则；但对于一辆电动车或救护车来说，人们可能很难决定是否适用该规则。然而，值得注意的是，虽然在电动车与救护车这两种情况下，人们都很难决定是否适用该规则；但难以决定的原因并不相同。在电动车的情况下，是因为电动车是否属于车辆是不明确的；在救护车的情况下，则不是因为救护车是否属于车辆是不明确的——救护车显然属于车辆，而是因为存在着让救护车进入公园的实质理由。

正是在这个意义上说，在法律推理的过程中，可能存在两个难题：一个难题是关于概念涵摄的，即在判断相关对象是否在规则所采用的概念的外延之内时遇到的所困难；另一个难题则是关于规则适用的，即在（做出相关对象之归属这一判断之后）决定是否应当适用规则时所碰到的困难。因此可以分别被称为概念涵摄难题与规则适用难题。解决了概念涵摄难题并不意味着同时也就解决了规则适用难题。虽然概念涵摄成立为规则适用成立提供了推定的理由，因此人们可以在判断概念涵摄成立之后直接推定规则适用成立，但这一推定可以被废止——实际上，正是这一可废止性（defeasibility）使规则适用难题的出现成为可能。因此，情况并不像上面有些学者所想的那样：一旦做出了相关对象的归属判断，剩下的就只是一个简单的逻辑操作了。

其次，这两个难题具有不同的根源，并因此具有不同的解决方案。概念涵摄难题根源于一般概念所固有的不完备性（incomplete）。一般概念是在对外部事物的特征进行描述的基础上形成的，而外部事物具有无穷多的特征——一般来说，随着认识的深化，人们会不断发现事物的新特征——因此不可能对任何事物做穷尽的描述（exhaustivedescription）。“不管我给出一个事物多少特征，也不管我表明了该事物与其它事物之间存在多少联系，或对它的生命历程作出多少描述，永远都不可能达到严格详尽的地步。……没有最大化的描述。”因此，日常生活与法律领域中的一般概念不太可能具有完全明确的意义，以使人们能够据之判断任何对象的归属。正因为概念涵摄难题是由意义的不明确所造成的，它的解决方案是旨在明确意义的法律解释；这意味着，如果法律解释从根本上说是一个事实发现的活动——稍后将会给出论证——那么在概念涵摄问题上就并没有后果权衡的空间。

规则适用难题的根源是：社会生活是复杂多变的，而立法者的理性则是有限的，因此总有可能考虑欠周。这至少有如下几种可能的情况，一种是：

（27）立法者在权衡了相关的理由之后对M类对象做出了相关的规定，但没有注意到N类对象与M类对象在某个重要的方面是相似的。

比如，立法者在权衡了个人的婚姻自由与一夫一妻的社会伦理之后，决定禁止“有配偶而重婚”这类行为，但没有注意到“同时与多人举办婚礼”这类行为同样与一夫一妻的社会伦理相冲突；因此，如果前者应被禁止，后者同样应被禁止。

与此相对应的另外一种可能的情况是：

（28）立法者对M类对象做出了相关的规定，但没有注意到：在由M类对象所构成的集合中，存在一个由M1类对象所构成的特殊子集，M1类对象与M类对象中（除了M1类对象）的其它对象在某个重要的方面有所不同。

比如，为了保护后人的孝思忆念，立法者决定赋予死者的“直系亲属”以起诉死者的诽谤者的自诉权，但没有注意到，并不是所有的直系亲属都对死者具有忆念孝思；特别是，若干代之后（比如四代）的直系亲属不太可能具有这种孝思忆念。

在上述两种情况下，当手头案例事实中的相关对象属于N类或M1类时，人们就有理由回过头来反思（依据概念涵摄是否成立而做出的是否应当适用规则的）相关推定是否仍应维持；从而造成规则适用难题。此外，还有一种可能的情况：

（29）立法者对M类对象做出了一般性的规定，但在某种特殊的情况下，赋予属于M类对象的m1以规则所要求的法律后果将有损某个重要的道德价值或社会目标。

德沃金曾举过这样一个案例。立法者出于保护环境的社会需要规定：政府应当采取必要的行动，保证由政府审批、资助或执行的行动不会危及到“濒危物种”的保全。田纳西水利部门为增加水力发电修建了一个水坝，投资超一亿美元，即将完工。后环保人士发现，该水坝的建成将会使一种叫做蜗牛镖（snail darter）的濒危物种灭绝；于是起诉要求停止继续修建该水坝。在该案中，如果严格适用相关规则，将会造成公共资金的巨大浪费。

我国也有类似的案例。某地房地产规划部门批准一个房地产开发公司建造一座50层的大楼。在建到40多层时，附近4层楼房的居民发现这座大楼的规划违反国家有关楼高及间距的规定，提起行政诉讼，要求撤销房地产规划部门的批准决定。法院经过审查，认为该行政决定违法，依据《行政诉讼法（1989）》第五十四条第二款之规定，应予撤销。但判决撤销这一批准决定，将会造成数亿元的经济损失，于是法院进退两难。

与此相对应的另外一种可能的情况是：

（30）立法者在权衡了相关的理由之后规定只对M类对象赋予特定的法律后果G，但在某种特殊的情况下，如果不赋予不属于M类对象的n1以G的话，将有损某个重要的道德价值或社会目标。

下面这一案例就属于这种情况。2005年，被告王某、吕某在江苏高淳县境内交通肇事致一名无名男子死亡；王某、吕某对此次事故负同等责任，被害无名男子不负事故责任。经确认，该无名男子为无法确定身份的外来流浪汉。该县民政局以其系社会流浪人员救助机构为由，对王某、吕某及相关保险公司提起民事诉讼，请求赔偿损失18万余元。依据《民事诉讼法》第一百零八条第一款的规定，只有那些“与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织”具有提起民事诉讼的原告资格；在该案中，该县民政局显然并不属于此类对象。基于此，该案一、二审法院均认为该县民政局不具有原告资格，无权主张损害赔偿。虽然此案二审判决被《最高人民法院公报》刊载，但在之后的多起类似案例中，并未被各地法院所遵循；不少学者、法官认为：从维护良好的公平正义观念以及保障受害人亲属的合法权益等角度来看，应该赋予民政局主张损害赔偿的权利。

在上述四种情况下的相关案例中，人们既有严格遵循规则——当规则的前件满足时适用规则，否则不适用规则——进行裁判的理由，也有突破规则进行裁判的理由；生效的判决也彼此各异。值得注意的是，无论是严格遵循规则的理由，还是突破规则的理由，都不是由规则本身所提供的。就此而论，规则适用难题并不能通过对规则的解释来解决，而是要通过通常所说的后果权衡来解决。

上文区别了两种不同的法律难题，一种是概念涵摄难题，它根源于一般概念所固有的不完善性，解决方案是法律解释；另一种是规则适用难题，它根源于立法者的考虑欠周，解决方案是后果权衡。正是由于混淆了这两种难题，在哈特等学者看来，当某个案例事实处于规则所采用的一般概念的“开放结构”（open texture）中时，后果权衡是不可避免的；而这又意味着（在这些案例中）司法推理的客观性的丧失。实际上，即便后果权衡本身是缺乏客观性的，也并不意味着，只要出现了法律难题，司法推理都是缺乏客观性的；因为不是所有的法律疑难都要通过后果权衡来加以解决。

当然，如果能够证明，用以解决概念涵摄难题的法律解释从根本上说一个事实发现活动的话，那么从这一角度出发的反驳就更加彻底了。下面试图提供一个简略的证明——值得注意的是，即便这一证明是不成立的，或者甚至法律解释其实是缺乏客观性的，也不影响上述反驳的有效性；因为它反驳的不是司法推理缺乏客观性这一主张本身，而是推出司法推理缺乏客观性的那一论证过程。

首先应当明确的是，法律解释作为一种法律方法，所要解决的问题是，某个案例c中的相关对象a究竟是否在规则R所采用的一般概念C的外延之下，而不是a是否“应当”在一般概念C的外延之下。前一个问题只在概念涵摄判断遇到难题时出现，而后一个问题则可能在这一判断并未遇到难题时出现。比如，在上文提到的同时娶二女案中，虽然同时娶二女并不属于“有配偶而重婚”（概念涵摄判断并未遇到难题），但人们仍然可能问：它是否“应当”属于“有配偶而重婚”？这实际上是在问，是否应当把它“算作”（count as）“有配偶而重婚”？正是由于混淆了概念涵摄与规则适用，人们有时将第二个问题当成是第一个问题，并主张通过法律解释来解决。这不仅使法律解释的活动范围无所助益地扩大了，以解释之名行权衡之实；而且容易带来对解释的作用与客观性的质疑。

其次，为了判断a是否在C的外延之下，我们需要知道，什么决定了a是否在C的外延之下。现有的法律解释理论提供了三种可能的标准，分别为：内涵标准、本质属性标准与立法意图标准。限于篇幅、主题，这里无法对这三种标准及其合理性展开详细的讨论。但无论是语言惯习所决定的一般概念的内涵，还是对象所固有的本质属性，或者立法者的适用意图（application intentions）或抽象意图（abstract intentions），都是人们要去揭示而非创造的事实。这意味着，无论哪一种标准是正确的，都为判断a是否在C的外延之下这一问题提供了事实性的判定依据。就此而论，法律解释是一种事实发现的活动。

最后，我想简单谈谈后果权衡的客观性问题。上文对引起规则适用难题的几种情况的总结，能够使我们认识到，后果权衡是否具有客观性取决于哪些因素。在（27）、（28）这两种情况下，规则适用难题表现为规则的文本或者说清晰文义（clear meaning）与规则的目标或者说立法意图之间的冲突。一般说来，规则的清晰文义之所以是重要的，一个重要的原因正是它是立法意图的直接证据。因此，在概念涵摄成立（不成立）时，如果人们要论证不应当（应当）适用规则，首先要有充分、确凿的证据表明在相关的情况下，立法意图并不是规则的清晰文义所暗示的那样。此外，由于人们是按照清晰的文义来理解规则的，而基于规则的预期在原则上说是值得保护的；因此，反对（支持）适用规则的人们还必须得证明，为什么在这一情况下，没有值得保护的预期，或者实质正义的要求超出了保护预期的需要。如果在这些问题上有正确的答案，那么（27）、（28）这两种情况下的后果权衡是有客观性的；否则则无。

在（29）、（30）这两种情况下，规则的清晰文义并不与立法意图相冲突，而是与在特定情况下出现的其它实质性理由相冲突。由于规则本身是对某些理由进行权衡的结果，因此当概念涵摄成立（不成立）时，规则适用的反对（支持）者首先必须得证明，在特定情况下所出现的实质性理由的确没有被立法者考虑到。此外，由于“规则是如此规定的”本身构成了做出相应行为的一个（形式）理由，因此还要证明：这一实质性理由强于规则赖以成立的理由与遵循规则的形式理由之和；或者，如果特殊情况下的一些事实切断了规则赖以成立的理由（或遵循规则的形式理由）的话，那么相关的实质理由要强于遵循规则的形式理由（或规则赖以成立的理由）。（29）、（30）这两种情况下的后果权衡有无客观性，取决于在这些理由的权衡问题上是否存在正确答案。

五

结语

本文并不旨在为司法推理具有客观性这一主张辩护，而只试图通过澄清概念涵摄与规则适用之间的逻辑分别与规范联系，为探讨这一问题提供一个清晰的概念与逻辑基础。正是由于混淆了概念涵摄与规则适用，人们往往将法律推理过程中所遇到的规则适用难题视为概念涵摄难题，并希望通过法律解释的方法解决它们。因为规则本身并不能告诉我们它是否应当被适用，规则适用难题的解决最终要依赖于法官（或其他从事法律推理的主体）所进行的后果权衡；对于那些认为后果权衡缺乏客观性的人们来说，这意味着法律解释同样是缺乏客观性的。通过区分概念涵摄难题与规则适用难题这两种不同的法律难题，我们能够认识到：法律解释或许是缺乏客观性的，或许不是；但可以明确的是，这并不能从后果权衡缺乏客观性中推出。此外，通过分别考察这两种法律难题的根源，我们还能够认识到，司法推理是否具有客观性究竟取决于哪些因素。

本文系#涵摄模式#专题第4期

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