中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（三十） | 宾德诉捷克仲裁案

编者按

      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

     为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：梅冰，中国政法大学2018级国际法学院博士生，电子邮箱：405584178@qq.com

书面评析报告正文

案件事实

一

（一）投资事实

       1990年11月16日，申请人宾德在捷克斯洛伐克注册了一家CARGO国际快运公司（以下简称GARGO公司），注册地为利贝雷茨，主营业务在布拉格展开。CARGO公司主要从事的是作为国际承运人，为货物所有人承担运输业务。1993年1月1日，捷克斯洛伐克联盟解散，捷克共和国和斯洛伐克共和国分立，CARGO公司成为捷克共和国的有限责任公司。

（二）被诉行为

       在1994年6月到1995年，大量精炼的石油产品从斯洛伐克共和国被出口到捷克共和国，通过Breclav-dalnice边境站。根据捷克的法律，这些产品需要向内国海关申报并得到清关许可，才能在边境站被海关部门准许放行。为了保证这种申报，被授权的报关代理人需要出具一个保证函来担保货物不存在关税未报的情形。CARGO公司作为有资格的报关代理人，为大量运载的货物出具了保证函。

       1995年，捷克海关查获了一起重大的关税欺诈案——柴油案（Diesel案），其中涉案的1245件运输的货物（柴油）没有在该国海关机构进行货物税和增值税的申报，因此要求CARGO公司（作为这批柴油的报关代理人）根据它出具的保函来承担关税责任（Custom Debt），支付总额3.7亿捷克克朗的消费税和增值税费。CARGO公司被强制执行了总额约45,000,000捷克克朗（接近1,500,000欧元）。2003年3月19日，CARGO 公司宣布破产。申请人Binder认为捷克政府的行为违反了1990年签订的《捷克斯洛伐克共和国-德国关于促进和相互保护投资的协议》（以下简称“捷克-德国BIT”），根据捷克-德国BIT第10条第2款，[1]在6个月内无法达成争端和解的，可以提起仲裁。申请人由此提起仲裁，主张捷克违反了捷克-德国BIT中第2条第1、2、3款、第3条第1、2款、第4条第1款以及第7条第1款。[2]

（三）程序时间轴

● 2005年3月29日，申请人Binder根据捷克-德国BIT第10条通知捷克共和国启动救济程序，就其投资所遭受的损害以及损害赔偿进行和解协商。由于6个月内没有达成和解，宾德随后针对捷克共和国提起了仲裁程序。临时仲裁庭成立，确定布拉格作为仲裁地。

● 2006年10月29号，仲裁庭决定单独对被申请人在程序第一阶段提出的管辖权异议进行处理。

● 2007年6月6日，仲裁庭裁定驳回了被申请人的管辖权异议。

● 2009年8月20日，被申请人通知仲裁庭，其2007年6月6日的裁决被布拉格地方法院撤销。被申请人要求终止随后的仲裁程序。

● 2009年8月20日，被申请人通知仲裁庭，由于布拉格地方法院发现申请人是捷克共和国永久居住公民，不能根据捷克德国BIT提起仲裁程序，因此法院撤销了仲裁庭于2007年6月6日作出的裁决。被申请人要求终止随后的仲裁程序。

● 2009年8月28日，申请人通知仲裁庭他已经对布拉格地方法院的判决提起了反对上诉。

● 2009年9月1日，仲裁庭根据双方当事人意愿，决定取消11月份的庭审。

● 2010年2月3日，仲裁庭决定暂停本仲裁程序。

● 2010年7月2日，布拉格地区法院裁定撤销2009年6月22日作出的法院裁定。

● 2010年10月19日、11月9日，申请人通过信函通知仲裁庭重启仲裁程序。

● 2011年5月23-27日，最终庭审在布拉格举行。

（四）仲裁请求

   1. 申请人的仲裁请求

（1）确认捷克共和国违反了捷克-德国BIT第2条第1款的公平公正待遇义务， 违反第2条第2款、第3条第1款和第3条第2款规定的不得以武断的或其歧视性的措施使投资遭受损失的义务，违反第2条第3款和第4条第1款下的充分保护与安全义务，违反第4条第2款规定的不得剥夺投资的义务，违反第7条第1款规定的至少按照国际法对待投资的义务。

（2）裁定被申请人对其违反条约行为作出适当赔偿。

（3）裁定捷克共和国承担在本次仲裁费用及仲裁期间产生的法律和其他费用。

   2. 被申请人的答辩意见

（1）不予考虑申请人的请求。

（2）要求申请人全额承担本次仲裁费用，以及被申请人代理人的费用。

（3）并在适当情况下要求申请人承担一些其他费用。

（五）仲裁庭结论

（1）驳回申请人请求，裁定捷克共和国没有违反捷克-德国BIT项下的义务。

（2）裁定双方当事人，各自承担一半的仲裁费用支出。

主要法律争议

二

（一）有关时效的法律争议以及本案与“关税欺诈”案的关系

     1.申请人的主张

     根据捷克当时的关税法，对关税责任（Custom Debt）的评估计算没有时间限制，但可以借鉴其他法律中有关税费计算时限的规定。《税收和税费的行政管理法》第47部分（Section 47）和《税务系统法案》第4部分（Section 4）“三年期限”的规定可以适用。由此发生在1994-1995年之间的关税责任务，捷克海关部门没有在1997年12月31日前提起索赔，超过了三年的索赔时效，无权对CARGO公司提起索赔，捷克海关部门提起的索赔是无依据的、非法的。

     CARGO公司出具担保的1245件柴油，正是1995年捷克海关查获的一个大规模偷逃税的关税欺诈案件。申请人认为，在柴油案中涉及的被非法转移的柴油数量之多，根本不可能是私人凭借一己之力就可以完成的。此外，如此庞大数额的柴油走私在此之前一直没有引起海关部门的注意，这本身就值得怀疑。由此，申请人提出捷克海关工作人员对柴油案，至少要承担疏忽大意的责任，并认为很可能存在海关工作人员的参与才致使1245件柴油被成功转移。申请人坚持，根据最终的调查结果看，海关工作人员肯定有参与逃税案件。捷克海关部门的违法犯罪结果不应该由申请人投资设立的CARGO公司来承担。

     2.被申请人的主张

     申请人提出的时效问题，是申请人利用了混淆手段，引用不相关的法院判决，歪曲解读捷克法律，对仲裁庭进行了误导。被申请人指出，《关税法》并没有对关税责任设定时间限制，申请人所援引的《税收和税费的行政管理法》第47部分（Section 47）和《税务系统法》第4部分（Section 4）在《关税法》第320部分（Section 320）中是明确限制适用的，因此本案的情况根本不在适用范围之内，捷克海关机构提起保证索赔在当时并不受时效限制。

     被申请人否认了海关工作人员参与柴油案的论断。检察院对所有的涉案人员都进行了讯问和调查，没有发现海关工作人员参与欺诈案。同时，根据涉案司机的口供，在CWA仓库转出柴油和柴油转交对象都是CWA的工作人员，现场并没有看到海关工作人员。司机的口供不仅可以证明1245件柴油是非法被转移的，更可以证明海关工作人员没有在现场参与。此外，如果有海关工作人员参与，那么就更不会使用已经被注销的章来伪造通关手续。

     3.仲裁庭的裁定

     有关时效问题属于捷克法适用问题，申请人本可在捷克法院提起诉讼，但是申请人并没有就时效问题在法院提起申诉。仲裁庭并不能就捷克法律如何适用作出决定，并且在本仲裁程序中，申请人并没有就时效问题提出强有力的证据。

     至于柴油案，仲裁庭并不是刑事法庭，没有权限和能力对捷克境内的刑事案件进行调查。而仲裁庭注意到在柴油案中，并没有海关工作人员因为犯罪而被判刑的事实，因此做出如下裁定，“没有直接的证据可以证明海关工作人员参与柴油案”。

（二）捷克共和国的行为是否构成捷克-德国BIT项下的征收

     1.申请人的主张

     捷克-德国BIT第4条第2款对“征收”的定义，作出了大而宽泛的规定，对直接的征收以及间接的、或是具有征收效力的行为也一并禁止。虽然被申请人的行为并不能直接认定为征收，但是被申请人提出的保函索赔具有和征收一样的效力。

     首先，根据1994-1995年捷克《关税法》，关税责任代表着缴纳进口关税的义务，而根据当时关税同盟，从斯洛伐克进口的商品不需要缴纳关税，不存在关税责任。其次，法律规定商品进口时同样需要承担货物税和增值税，而本案不存在根据《货物税法案》《增值税法案》规定的“进口”，显然被申请人提起的保函索赔金额远远超出了关税责任的数额。此外，保函索赔本身就是没有法律依据的。

     被申请人的行为，是将没能在欺诈案中挽救本国的利益损失，转嫁到了CARGO 公司和司机身上。被申请人的这一行为构成了对条约义务的违反，试图通过收取申请人以及其他人的货物税和增值税来弥补捷克共和国在税收欺诈案中遭受的损失。

     2.被申请人的主张

     被申请人认为，不存在强制征收。保证索赔的收取依据是当时施行的《关税法》。首先，申请人对捷克法律的解读是明显错误的。1245件柴油是典型的非法转移，即由于清关程序是由事后被证实的“伪造章”盖戳完成的，因此清关程序没有完成。而担保人的担保责任是指司机和承运人要连带承担清关程序没有完成的“关税责任”。捷克法院判定在1245件商品通过非法清关程序转移时，CARGO公司根据捷克法律要连带承担关税责任。至于“关税同盟”规定的是，进口商品享有关税特惠，与一般的进口商品只是“评估关税”方式不同。从斯洛伐克进口的商品当然存在“关税责任”。捷克海关机构提起的担保责任数额是直接根据是CARGO公司出具的担保函确定的，并不需要争论关税责任是否包含货物税和增值税。CARGO公司的担保数额在担保函上有明确规定。

     其次，申请人作为投资人所遭受的商业损失不能被认定为征收，尤其是在申请人对其投资领域有丰富经验的情况下。申请人在整个欧洲领域内长期从事报关代理人业务，对报关代理人所承担的商业风险可谓是非常熟悉。并且在1990-1995期间，在类似于捷克共和国这样新分立出来的国家为运输货物做担保的报关代理人业务是出了名的高风险。申请人在被申请人捷克共和国的投资失败是疏忽或者失误造成的。

     最后，CARGO公司破产与被申请人毫无关系。破产程序不是由捷克政府启动的，而是由CARGO公司的前工作人员启动的。其次，在破产程序中，是破产基金对CARGO公司的负债和资产进行评估，并作出CARGO公司已经资不抵债的结论。并且，除了应向被申请人缴纳金钱，CAROG公司欠第三方的金钱数额已经超出其本身的资产，CARGO公司的破产已是不可避免的事实。而针对柴油案，在刑事调查期间，所有的工作人员以及参与人员都已经被询问或讯问，不存在申请人所说的缺乏调查。

     3.仲裁庭的裁决

     仲裁庭认为，CARGO公司最终因为资不抵债而破产，并不能认同将CARGO公司破产等同于征收的说法。在柴油案事实认定中，1245件商品通过伪造印章被非法转移，由此触发了CARGO公司的保证责任，捷克海关发起的保证索赔是合理合法的，并不能视为征收措施。

（三）捷克是否违反捷克-德国BIT项下公平公正待遇

     1.申请人的主张

     捷克-德国BIT第2条第1款进一步规定投资需要给予公平公正待遇。本条涉及对公平公正待遇的理解，而公平公正待遇概念十分广泛，甚至于比诚实信用原则的含义更为深远。本案中，被申请人远没有达到捷克-德国BIT所约定待遇水平。CARGO公司发布的保函被非法执行，并且针对CARGO公司的法律救济并不充分，显然CARGO公司没有获得公平公正待遇。

     2.被申请人的主张

     被申请人指出，首先在欺诈案中，司机和CWA作为非法转移运输货物的人，当然要承担责任。在向CARGO公司索赔之前或者在索赔进行的同时，被申请人已经竭尽全力向CWA索赔。不存在申请人所谓的，捷克共和国因为没有办法从税收欺诈案的欺诈犯身上收取关税，由此反过来向司机和担保人CARGO公司索赔。被申请人提出，申请人至今没有办法提供证据证明被申请人的行为是不恰当的、任意的、残暴的或者是违法的。

     3.仲裁庭的裁决

     仲裁庭首先对公平公正待遇进行了澄清。公平公正待遇在BITs中十分常见，虽然不容易明确其定义，但是它暗含至少要提供国际习惯法所承认的最低待遇标准的意思。仲裁庭认为当外国投资在东道国遭受不公平的司法或者违法行政对待时，应当被认为遭受了非公平公正待遇。

     申请人提出“从斯洛伐克进口的商品由于关税同盟的存在并不需要缴纳关税”的说法是难以理解的，按照申请人的论断，如果不存在关税责任，那么更不需要CARGO公司出具担保函。而申请人解释保证函的存在只是为了更好的计算进口商品的数量，显然不能提供直接有力的证据支持，难以令人信服。

     根据其中的一份担保函可以明确报关代理人担保的数额，由此不难推测CARGO公司在出具这些担保函时，对担保函中的内容以及担保函所带来的商业风险一定是知晓的。捷克海关机构是根据担保函提起的索赔，与担保函规定的担保金额相符，因此不需要另外澄清关税责任务是否包含货物税和增值税。

     在本案中，申请人诉称的没有法律依据的索赔申请是可以从捷克法律中找到依据的，并且在索赔申请被启动时，申请人通过捷克法院发起了大量诉讼，从诉讼结果来看也并不能得出申请人在捷克受到不公平公正待遇。由此仲裁庭不予支持申请人诉称捷克违反公平公正待遇的论断。

（四）捷克是否存在捷克-德国BIT项下武断或者歧视性破坏投资的措施

     1.申请人的主张

     申请人认为，被申请人实施武断或者歧视性破坏投资的措施。捷克-德国BIT第2条第2款中有关武断和歧视性措施的规定，实际与公平公正保护待遇是紧密联系的。本案中，由于捷克检方的失误，没有调查清楚税收欺诈案，在总数2054件中，至少有1861件的运输货物没有得到海关当局的清算。这个行为同时存在歧视性，体现在捷克检方并没有追究到税收欺诈案最原始的责任人CWA和它的持有者，而是将责任转嫁给无辜的旁观者。

     2.被申请人的主张

     被申请人认为，不存在恣意和歧视性做法。被申请人同时否认存在歧视性行为，认为这毫无根据。因为CARGO公司和CWA以及其他收货人在柴油案中角色完全不同，所以法律责任肯定不同。申请人在柴油案中是唯一一个报关代理人，所以歧视性对待并无从说起。被申请人已经用尽一切救济手段向CWA来收取没有被支付的关税、货物税和增值税。

     3.仲裁庭的裁决

     仲裁庭并没有发现捷克检察机构的刑事调查存在漏洞和缺漏。正如仲裁庭所坚持的，CARGO公司作为担保人的责任范围就是在商品税收没有缴纳时承担缴税责任。申请人也并没有实质证据证明CARGO公司在边境的经营受到了捷克的歧视性待遇。因此，裁定捷克方并不存在任意和歧视性措施。

（五）捷克是否按照捷克-德国BIT提供充分保护与安全待遇

     1.申请人的主张

     捷克-德国BIT第2条第3款和第4条第4款中规定了东道国要为境内的投资提供充分保护与安全。在这些条款项下，东道国需要采取必要措施来保护外国投资，而不论本国法律是否对此有要求。被申请人组织本国国家机构对外国投资提起非法索赔，显然违背了该项义务。

     2.被申请人的主张

     被申请人反对申请人将“充分保护与安全待遇”的范围扩充至法律环境，众多仲裁案已经说明，充分保护与安全待遇限制在人身伤害范畴，即使一些仲裁庭被要求扩张解释这个标准，但最终这样的请求都被拒绝。

     3.仲裁庭的裁决

     仲裁庭引用了Saluka v. The Czech Republic案关于充分保护与安全是指人身上的保护，保护外国投资不受到刑事干扰和直接人身干扰影响的观点。同时引用了Azurix v. Argentina案对这条原则的适用，明确了本原则的含义延伸至全方位投资环境的保护。而在本案中，不论是在人身暴力干扰上还是更深层次的投资环境（例如法律待遇）上，申请人都受到了充分的保护与安全的待遇。因此仲裁庭认为捷克方没有违反提供充分保护和安全的义务。

简要评析

三

       从本案的程序进展不难看出，即使在证据充分，事实较为清晰，并有利于东道国捷克的情况下，本案的东道国对国际投资仲裁的态度也是有一定抵触的。2009年捷克方提出，布拉格地方法院作出裁定，本案申请人作为捷克公民没有资格提起仲裁程序，并因此申请终止仲裁程序。正因为这一程序异议，仲裁程序中止达一年多时间，最终于2010年11月继续开展。本案的主要法律争议并不复杂，事实也比较清楚，但这种消极的态度，加剧了外国投资者的时间和金钱成本的消耗，实际上也增加了东道国的负担。“程序异议”确实也是尽快解决争端的一种选择，但在本案这种事实清楚证据充分的情况下，积极应对或许是东道国更好的选择。

      在提交国际仲裁前，申请人宾德已经多次通过捷克国内司法渠道对争议进行解决，但其对结果并不满意，最终选择国际投资仲裁的方式。多渠道的争端解决方式所呈现的保护力度更有利于吸引外国投资。但东道国也需要进一步考虑如何改进争端解决方式，以避免司法资源的浪费，并减少累诉的情况。

      表面上看，本案法律解释繁多，事实复杂。但实际上，是申请人多次将不同时期施行的捷克法律混淆适用，并存在一定程度的曲解，主客观上增加了仲裁庭审理的负担。而拨开这些具有混淆性的法律解读和额外增添的事实，与争议具有关联性的事实则是比较清晰、明了，适用的法律也较为确定，并不复杂。

      仲裁庭在“充分保护与安全待遇”的审理上，首先对“待遇”的法律概念进行了澄清。肯定了被申请人捷克提出的一般观点，“充分保护与安全代待遇”主要是指“避免刑事的以及直接人身干扰”。同时结合了 Azurix v. Argentina案，指出该原则可以延伸至“投资环境”，进一步对申请人的观点表示了肯定，确定了“充分保护与安全待遇”的内涵不仅局限于“避免刑事的以及直接人身干扰”，同样适用于“投资环境”的维护，对该原则的外沿进行了扩展解释。其次从事实来看，申请人多次在捷克法院提起的诉讼可以看出，已经得到东道国国内的多渠道司法救助。仲裁庭认为这种司法救济渠道的设定已经符合了“充分保护与安全待遇”所要求的“投资环境的维护”。

[1] 捷克-德国BIT第10条：

（2）如果争议在提出之日起六个月内仍不能得到解决，则应缔约另一国投资者的要求，将争议提交仲裁。...

[2] 捷克-德国BIT第2条：

（1）缔约各方应在其领土内尽可能促进缔约另一国投资者的投资，并根据其立法承认这种投资。在任何情况下，它都应公正和公平地对待这种投资。

（2）缔约任何一方均不应以任意或歧视性措施损害缔约另一国投资者在其领土内管理、维护、使用或享有投资的权利。

（3）本条约所产生的投资和收入，如果再投资，这些收入应享受本条约的充分保护。

第3条：

（1）任何缔约一方不得对在其领土内由缔约另一国投资者拥有或控制的投资给予低于其对本国投资者的投资或对任何第三国投资者的投资给予的待遇。

（2）任何缔约一方不得对缔约另一国投资者在其领土内进行的投资活动，给予低于其对本国投资者或任何第三国投资者所给予的优惠待遇。

第4条：

（1）缔约一国投资者的投资在缔约另一国境内享有充分保护和安全待遇。

第7条

（1）除本条约外，缔约一方的立法或目前存在的或今后在缔约双方之间确立的国际法项下的义务有规定的，不论是概括性的还是具体的，可以使得另一国投资者比本协定享有更为优厚的待遇，则这样的规定优先适用。

本文经上海对外经贸大学法学院院长张庆麟教授审核

注1：本栏目所有案例分析文章之著作权归编者及中国贸促会所有，转载引用请务必注明出处。如对上述案例评析有任何疑问或建议，敬请联系武汉大学海外投资法律研究中心，邮箱:  tongwinxp@163.com。

注2：本栏目所有案例将同时由武汉大学海外投资法律研究中心、中国仲裁法学研究会等网站，中国贸易报、中国贸促会培训中心等公众号对外发布。

中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登

（二十九） | 尤里·博格达诺夫诉摩尔多瓦共和国仲裁案

（二十八） | OIEG诉委内瑞拉仲裁案

（二十七） | 国家燃气S.A.E.诉埃及仲裁案

（二十六） | 特提斯铜业有限公司诉巴基斯坦仲裁案

（二十五） | 阿卡特等诉阿根廷仲裁案

（二十四） | KT亚洲投资集团诉哈萨克斯坦共和国仲裁案

（二十三） | 马里昂·翁格劳布与赖因哈德·翁格劳布诉哥斯达黎加共和国仲裁案

（二十二） | 阿尔卑斯金融贸易公司诉斯洛伐克共和国仲裁案

（二十一） | 奥尼斯·卡达索普洛斯与罗恩 ·福奇诉格鲁吉亚共和国仲裁案

本案编者 / 梅 冰

【长按关注公众号】

这是一个有干货的公众号