刑事犯罪丨输入型脑机行为犯的正犯认定

从马斯克的“三只小猪”将脑电信息投射到电脑屏幕，到猴子用意念玩电子游戏，再到瘫痪病人控制机械臂喝可乐，这一系列脑机接口技术的成功，让我们看到了人类行动能力的增强和无限放大的可能性，颠覆了人们对行为的认知。这些成功的实验都属于信息输出型的脑机接口，即将大脑的信息提取并传输给人造设备；另一种脑机接口技术是信息输入型的脑机接口技术，是为被测试的大脑输入外部信息（信息来源包括外部设备或其他人的大脑）。输入型脑机接口的成功应用就是人工耳蜗，这种技术的意义在于增强人类感知世界的能力。当人类运用这种技术感知他人的大脑和隐私或者与他人合作实施犯罪的时候，法律应当如何界定和规制这种行为，这也是法学界应当破解的新题。神经科学与机器人技术融合的开创性工作还只是触及冰山一角，重大挑战仍在前方。[1]

输入型脑机行为概述

（一）输入型脑机行为研究现状

脑电刺激实验是输入型脑机接口（Brain-Computer Interface,BCI）的起源。1969年，西班牙神经科学家何塞·戴尔嘎多创设了一种实验，将脑电波记录电极植入猴子大脑的杏仁核部位，收集神经元电活动样本。然后，规律的向杏仁核发送电刺激信号，导致猴子变得安静、孤僻，终止刺激后猴子的状态又恢复到正常水平。戴尔嘎多还用类似的实验成功让一头公牛停止了进攻行为。如今脑电刺激技术已经成功应用到了对帕金森病人的治疗上，抑制颤抖症状，让病人回归正常生活。

“解码鼠”与“探索鼠”构建了第一个脑对脑界面。米格尔·尼科莱利斯将两只老鼠分别放在两个箱体中，两只老鼠的大脑神经元电活动通过无线方式进行连接，其中“探索鼠”能够分辨箱内左右两个孔洞的宽窄，而“解码鼠”的箱体内没有孔洞。当“探索鼠”成功判断左侧孔洞窄，并将信息传输给“解码鼠”，“解码鼠”如果也向左移动就可以获得奖励。实验结果显示“探索鼠”可以成功的将信息传输给“解码鼠”，从而“解码鼠”可以自主的决定左右移动来获取奖励[2]。这个实验第一次证明了两个大脑能够进行功能连接。

人类的脑脑连接（Brain-Brain Interface，BBI）。2013年8月12日，华盛顿大学研究员拉杰什·拉奥与另一位研究员斯托科均佩戴上非侵入式大脑接口设备，完成了这一开创性的实验。拉杰什·拉奥看着电脑屏幕，用脑子玩了一个简单的电子游戏，斯托科的设备直接放在左运动皮层上，控制手部运动。当拉杰什·拉奥应该向目标发射大炮时，他想象移动右手（但故意不移动右手）用光标点击“开火”按钮。几乎是瞬间，戴着降噪耳塞不看电脑屏幕的斯托科不由自主地动了动右手食指，按下了面前键盘上的空格键。这可能是人类第一次，直接由一个大脑向另一个大脑发送信号并完成了行动。[3]

脑脊连接（brain-spine interface ,BSI）已经被验证成功。脑控制的神经调节被证明能够促进运动障碍患者功能恢复。大脑接口利用这种神经调节技术，可用于恢复下肢的自主控制。这项工作需要建立非侵入性脑-脊柱界面（BSI），用来处理脑电图（EEG）活动，以电压控制经脊髓磁刺激（ts-MS），作为下肢神经康复的一种方法。这个新的平台允许通过ts-MS将腿部运动想象过程中的运动皮层激活与腿部肌肉的激活偶然地连接起来。[4]也就是说通过电信号直接控制肌肉的收缩，实现肢体的运动。

从脑电刺激到脑脑连接，再到脑脊连接，输入型脑机接口技术在不断进步并逐渐的得到应用，瘫痪病人已经接受到了相应的治疗。但是这项技术的应用不可避免的颠覆了人们对传统的行为的认知，也引发了相应的伦理争议。

（二）脑机行为的哲学理论基础

刑法学上有着“思想犯不处罚的”原则，这是法律文明的标志。然而脑机接口行为显然已经不存在物理上的支配者的肢体的行动，那么驱动外接设备的思想是否应当被处罚？如果不突破思想犯不处罚原则，犯罪行为的内涵和外延应当如何囊括脑机行为犯？我们首先从哲学角度进行探讨。

中国传统思想中对思想与行为的界定，从独立说发展为统一说。《论语·述而》中孔子曰：盖有不知而作之者，我无是也。意思是有些人做事前不先思考，我不是这样的人。说明孔子认为行为有两种，一种是有知之行，一种是无知之行，行是不包含知的独立存在。又比如《荀子·劝学》中讲“君子博学而日参省乎己，则知明而行无过矣。”荀子认为行为也有两种：一种是知明之行，一种是知不明之行。荀子的行为论也认为行为是独立于知的单独存在。直到明朝王守仁的“知行合一”说，将思想与行为统一到了一起。王守仁在《传习录》中讲“今人却就将知行分作两件去做，以为必先知了，然后能行，我如今且去讲习讨论做知的工夫，待知得真了，方去做行的工夫：故遂终身不知”[5]。“求理于吾心，此圣门知行合一之教”[6]意思是等知晓一切再去实践，一切都晚了，在我心中寻求理，才是知行合一。王阳明认为思想活动和行为动作是合一的，不可分割，注重对思想和行为造成的结果用理的价值尺度进行评价，而不是机械的割裂二者。所以，中国传统哲学形成了思想和行为的统一论，这与犯罪学中的社会行为论的思想近似。

西方行动哲学认为：动作并不局限于身体或四肢的身体运动领域。代理人在采取态度、形成判断、幻想、记忆、希望、渴望、反思、计算等方面，也可能采取一种心理行为。维特根斯坦特别指出，精神意愿本身就是行动，意志的行为不是行为的原因，而是行动本身。[7]

知行合一理论和行动哲学认为思想就是一种行为，脑机行为并未突破行为的哲学边界。因此，脑机行为犯只是一种当罚的行为，而不是思想犯，惩罚脑机行为犯并没有突破“思想犯不处罚原则”。那么刑法学理论关于犯罪行为的认定如果仍然局限于人的举止，便是落后于科技和时代了。脑机接口技术本质上是科技改变了人的行为方式，所以拓展犯罪行为的内涵和外延才是规制脑机行为犯罪的理论突破点。

（三）输入型脑机行为犯的概念

脑机行为是基于脑机接口技术产生的人类行为的新样式。脑机接口（Brain-Computer Interface，BCI）分为输出型脑机接口和输入型脑机接口，输入型脑机接口又称为脑脑接口（Brain-Brain Interface，BBI）是为输入者大脑提供描述执行器或执行者表现的反馈信息的脑机接口技术。[8]能够实现脑脑连接的技术指的就是输入型脑机接口技术，如果说输出型脑机接口是为了增强人的行为能力，那么输入型脑机接口实现的是人的思维能力的增强。

把输入型脑机接口技术用于犯罪的人就是输入型脑机行为犯，即利用输入型脑机接口技术实施犯罪的人。那么输入型脑机行为犯是否有必要单独定义？与传统犯罪是否有着本质的不同呢？我们用五个假设来说明，医生A在手术时想杀死病人，但是未实施犯罪行为，顺利做完了手术；医生B想杀死病人，故意切断了病人的动脉；医生C使用脑机接口技术控制手术机械臂杀死了病人；与其他医生建立了脑脑连接的医生D1在手术时想杀死病人，医生D2通过脑脑连接向D1传递信息，切割动脉就可以杀死病人，D1照做；医生D3正在手术，通过脑脑连接的医生D4想杀死病人，向D3发出切割动脉的指令，D3的手在D4指令的控制下切断了病人的动脉。其中应该只有D1构成输入型脑机行为犯，D2是思想犯不构成犯罪，D3是工具行为不构成犯罪，D4虽然构成犯罪，但属于输出型脑机行为犯。通过这五个假设可以看出，在脑机行为时代，刑罚的实质是惩罚了一个造成了严重后果的犯意，当这个犯意和实施者恰巧是同一人时就是传统意义上的犯罪。当这个犯意和实施者是通过脑脑连接实施的时候，被连接的两个或多个人便有可能形成共犯关系，其犯罪地位应当依据发挥作用的不同予以区别。脑机行为犯主体具备隐蔽性、多元性和转换性，输入型脑机行为犯是犯罪行为的实施者，以犯罪行为实施者为切入点便可以将多元主体的犯罪地位、共犯关系等问题梳理清楚，最终进行公平的归责。

输入型脑机行为犯的特征

（一）主体的多元交互性

输入型脑机行为犯是实现脑联网的人实施的犯罪，在脑联网建立后每个人都可以共享信息，在大量的连接者中寻找犯意的发出者实属困难。因此，犯意的输出者和实施者便是归责的核心。但是在连接网络中任何一个个体都可能随时转化成实施者，这导致网络中的犯罪行为实施者和犯意发出者可以交互变换，产生归责难题。输入型脑机行为犯作为脑机行为犯的一种类型，兼具主体多元和交互变换的特性，这为犯罪行为归责带来了困难。埃德蒙与莉莉·萨夫拉国际纳塔尔神经科学研究所联合创始人尼科莱利斯曾说：“如今，我愿意把大脑比作特殊的海洋，一个永不停歇的海洋。它被很多同时发生的神经元时间波汇聚在一起……如果想了解整个神经元海洋的行为，只关注单个神经元的特征只会分散注意力。”那么在脑联网中每个个体都是一个神经元汇聚的浪花，只关注某一朵泛起的浪花对了解整个海洋同样没有意义。所以，评价输入型脑机行为犯应当以整个脑脑连接网络为对象，遵循整体评价、区别责任的原则，才能发现那个有害的犯意并给予惩罚。

（二）犯意的外源性

如果说多元性和交互性是脑机行为犯的共性的话，那么犯意的外源性就是输入型脑机行为犯独有的特征。顾名思义输入型脑机行为犯就是利用输入的信息实施犯罪的人。犯意的外源性是相对于输入者而言的，输入者是犯罪行为的实施者，而不是犯意的发出者。社会行为论认为：刑法上的行为是由人的意志所控制或者可以控制的社会影响上重大的举止。[9]那么输入的信息是否具备控制力，能否作为评价输入者构成犯罪的主观方面呢？回答这个问题我们首先要确定输入了什么？脑机接口是收集并发送神经元电信号的装置，所以输入者接收的是神经元电信号，然而这些神经元电信号是否可以作为为刑法上可评价的犯意，不能一概而论。

人类的第一个多人非侵入性直接脑-脑界面（BBIs）结合神经成像和神经刺激方法的接口，以提取和在大脑之间传递信息的方式，允许脑间的直接通信。BBI从“输出者”大脑的神经信号中提取特定的内容，将其数字化，并将其传递到“输入者”大脑。“输入者”根据“输出者”传递的信息决定如何玩俄罗斯方块游戏。[10]这项实验可以看出“输入者”接收的是信息，因此这种模式下的“输入者”若要实施犯罪行为应当由“输入者”再产生犯意。上文提到的拉杰什·拉奥与斯托科的实验却完全不同于这项实验，拉杰什·拉奥发出的信号直接引起了斯托科手指的动作，该动作不受斯托科的控制。这项实验说明“输入者”完全可以作为他人犯意的执行者。因此，当“输入者”接收电信号后另起犯意的，“输入者”单独成立输入型脑机行为犯。当“输入者”接收的是犯意时，“输出者”与“输入者”应当根据共犯关系认定犯罪地位（如图一）。然而当输入犯意者的行为完全受犯意支配时，此时“输入者”作为执行者称为行为媒介或犯罪工具，不具备完整的犯罪性。[11]当“输入者”不完全受“输出者”的犯意支配时，二者便形成了共犯关系。

图一

（三）行为的被动性

输入型脑机行为犯是建立脑脑连接的每个个体亲自或通过他人实施犯罪的人。如果个体既是犯意发出者又是行为实施者那么这与普通犯罪的犯罪构成是相同的没有特殊性。因此有必要评价狭义的输入型脑机行为犯，也就是通过脑机接口输入了犯意后被动实施犯罪行为的人。拉杰什·拉奥的实验和D3就是这种类型的输入型行为，这种行为是被他人或脑机接口控制和支配的行为，“输入者”对该行为没有控制力甚至没有意识到行为的实施。当这种行为发生时，外在表现的是“输入者”作出了某个危害动作，比如点击鼠标、扣动扳机、用刀切断动脉等，但实际上“输入者”是无意识的。因此，这种被动的甚至被强制的行为的归责主体不应当是“输入者”，而应当是操控“输入者”的犯意的“输出者”。可见输入型脑机行为是被动的，被操控的，这种事件在脑机行为时代将是极容易发生的，但是我们绝不能因为脑机行为带来的风险而阻挡科技的进步，因此我们必须对那个发出犯意的人给予否定评价。被动的输入型脑机行为在犯罪构成中应当在违法性阶层中予以排除。

（四）行为与犯意的主体不一致性

在脑联网中，犯意的来源可能有两个，要么是“输出者”，要么是“输入者”。当犯意来源于“输入者”时，那么行为的实施者与犯意的发出主体是一致的，此时可以按照普通犯罪构成评价犯罪行为。当犯意来源于“输出者”时，那么“输入者”的行为不具备犯罪构成的主观构成要件，“输入者”不构成犯罪。那么如果“输入者”与“输出者”在建立脑机连接之前便产生杀死第三者的共谋，建立脑机连接之后“输入者”在“输出者”的支配下无意识的实施了某个举动，而这个举动造成了第三者的死亡。这种情况下“输入者”对这个杀死第三人的举动没有故意，而杀死第三人又不违背“输入者”的意志，从犯罪构成上“输入者”缺乏主观构成要件。那么这种行为是否会规避刑罚的制裁？如果“输入者”成功了，那么这就是犯罪的胜利，更是刑罚的失败。这种行为是利用脑机接口刻意造成行为与犯意主体不一致的后果，逃避刑罚的行为。那么这种行为与犯意相分离的脑机行为犯罪如何进行归责呢？

原因自由行为可以界定该种犯罪。A蓄意杀死B，大量饮酒后驾车载B行驶，造成事故导致B死亡，当时A已经醉至无刑事责任能力状态。根据原因自由行为理论A不应逃避故意杀人的罪责。同理，如果A与同样想杀死B的“输出者”连接，“输出者”控制A的双手让车坠入山底，造成B死亡，A的行为也应当评价为原因自由行为，区别只是脑机接口的无意识替代了醉酒状态的无意识而已。

支配者具有正犯性

通过输入型脑机行为犯的特征可以看出输入型脑机行为犯在犯罪时很容易与其他连接者形成犯意联络，又因为“输出者”对“输入者”的行为可以具有操控性，这为确认责任主体或者区分正犯与间接犯造成了困难。那么犯意的发出者、犯意的接受者和犯意的实施者谁是犯罪主体，谁是正犯，谁是参与者的问题，不仅需要科学原理来确定，还需要从法学原理上予以释明。

（一）正犯划分的学说概述

输入型脑机行为犯的正犯认定是犯罪归责的关键。现今区分正犯和参与主要有两大理论学说，本质上是两个方向。一种是主观说，认为在划分正犯与参与的问题上采取的做法是连接意志方向和参加者对于行为的内心态度：谁带着正犯人意志实施行为就是正犯人。谁带着参与人意志实施行为和把行为当做“他人的”是参与人。[12]另一种是客观说，主张对行为事实的支配作为决定性标准，又称犯罪行为支配说，认为对于现实构成要件的决策和形态的支配区分正犯和参与的标准。[13]依据主观说理论，如果输入型脑机行为犯认为是为了他人的目的实施的杀人，那么上述例子中的D1就应当认定为参与而不是正犯，这种归责结果显然低于D1的社会危害性。所以，主观说的局限性是明显的。而客观说可以避开“输出者”和“输入者”犯意和共谋的不断的信息交换导致的主体交互变换的复杂性，将具有策划和指挥作用的对行为有支配力的“中心人物”作为正犯，准确定位了危害行为的责任主体。所以，输入型脑机行为犯的意志如果可以阻止或促成犯罪构成要件的实现便是正犯人。

（二）以共谋为切入点确定支配者

脑科学研究领域关于智能存在于何处的问题，存在局部论和分布论之争。局部论认为大脑是分区的，有视觉、听觉、触觉、运动、嗅觉及味觉中枢，进而神经元被分为视觉神经元、镜像神经元、面目神经元等。但这无法解释一些实验现象，例如非运动脑区参与运动控制等。分布论认为，人类通过广泛分布的神经回路的集体努力来进行思考，融合在一起的轴突或广泛分布的神经网络才是脑组织的主要构成要素。在社会科学领域分布论能够解释面对新冠疫情人类不可能分区域各自为战的原因，只有全人类通力合作才能最终战胜病毒。因此在分析脑脑连接的犯意构成时，应当从脑脑连接网络的整体进行分析，即通过“输出者”和“输入者”的具备犯意性质的神经元电信号的交互确定犯意的载体。

脑联网中，判断“输入者”与“输出者”是否有共谋及对犯意如何反应可以确定支配者（详见图二）。首先，双方有共谋时构成共犯关系。因为虽然“输入者”单独实施了犯罪行为，但是具备了《刑法典》第二十五条规定的情形，构成了共同故意，所以成立共同犯罪。

其次，“输入者”感知到“输出者”的犯意时。“输入者”本没有犯意，但是通过脑脑连接感知到了“输出者”的犯意，可以有三种选择。第一种选择是断开连接，这样“输出者”便没有了支配力或传递犯意和犯罪信息的能力，此时“输入者”对以后的行为独立承担责任，“输出者”最多承担教唆责任。第二种选择，“输入者”有意阻止犯意的实施，成功阻止的不承担责任，如果不能阻止则由“输出者”承担责任。第三种选择，积极追求或放任犯罪行为的实施。此种情况下“输入者”构成共犯，甚至是正犯。

第三，“输入者”完全没有感知到犯意时。像拉杰什·拉奥的实验中斯托科不由自主的点击鼠标的动作，就是一种被支配的行为，对该行为的目的和后果是不知的，更谈不上有犯意。这种被支配的行为是工具行为，因此“输出者”是犯意的发出者也是支配者，构成正犯，“输入者”不应当被评价为犯罪。

（三）以犯意的发出者确定正犯

“输入者”实施了危害法益的行为的情况下，在脑联网中犯意的发出者往往在犯罪过程中起着决定作用，可能会是支配者。事实上人类的许多行为是不受大脑控制的无意识的行为，例如踏步反射现象，当婴儿用脚踩在跑步机上时，婴儿可以做踏步运动，这是因为存在于脊髓中的神经元网络启动了脊髓反射模式，使大脑自由处理更重要的事情，也就是说脊髓反射运动不受大脑控制，是无意识的。[14]脑机接口技术更是让这种无意识行为变成了可控的行为。例如脑脊连接技术的成功实现了直接向脊髓神经发送电信号控制肢体肌肉收缩，实现肢体运动。那么如果像脑脊接口输入具备犯意的一组电信号，控制“输入者”的肢体动作，而这个动作又是导致犯罪后果的犯罪行为时，此时责任主体显然不应当是“输入者”。因此，犯意的发出者是确定输入型脑机行为犯是否具有正犯性的关键因素。那么我们可以以“输入者”和“输出者”为坐标，结合是否有犯意，分为四个象限，对正犯性进行分析（如图三）。

图三

象限图中x轴正轴代表“输入者”有犯意，负轴代表无犯意，y轴正轴代表“输出者”有犯意，负轴代表无犯意。第一象限中，“输入者”和“输出者”均有犯意，因此输入型脑机行为犯与“输出者”构成了共犯。第二象限中，“输入者”无犯意，“输出者”有犯意，那么“输出者”是正犯，输入型脑机行为作为工具行为，其实施主体也就是“输入者”不具备有责性。第三象限中，二者均无犯意，不具备犯罪构成的主观要件，均不应当评价为犯罪行为。第四象限中，“输出者”不存在犯意，但是如果为“输入者”提供了实施犯罪的关键性信息等情况也有可能根据主观的过失等状态，成为犯罪的参与者，而输入型脑机行为犯在此时主客观犯罪构成要件均具备，应被评价为直接正犯。结论是只要“输入者”有犯意那么输入型脑机行为犯就构成正犯，因为行为实施者是“输入者”，其行为符合在犯罪构成的主客观全部要件。

结语

脑机接口技术对人类的行为方式有着颠覆性的改造。输入型脑机行为建立起的脑联网在未来也将会走入普通人的生活中，它实现了人类思想和行为的割裂，这为法律上确定犯罪行为的实施者带来了难题。法律在科技改造生活的进程中不应当因为天然的滞后性而发挥消极作用。博登海默说：“法律对社会的有益影响，在相当大的程度上基于这样一个事实，即它在某些基本的生活条件方面为个人创制并维续了一个安全领域”[15]为了迎接脑机行为时代的到来，法律人的使命始终是让错误的利用科技的人付出代价，进而放弃恶念。

【注释】

2.〔巴西〕米格尔·尼科莱利斯:《脑机穿越:脑机接口改变人类未来》,黄珏苹、郑悠然译,杭州:浙江人民出版社,2015年,第220页.

4.Ainhoa Insausti-Delgado, Eduardo López-Larraz, Yukio Nishimura6, Ulf Ziemann and Ander Ramos-Murguialday,2022.Non-invasive brain-spine interface: Continuous control of trans-spinal magnetic stimulation using EEG, [J]. Frontiers in Bioengineering and Biotechnology,

http://www.frontiersin.org/articles/10.3389/fbioe.2022.975037/full

5.王阳明著.叶圣陶点校.传习录[M].北京:北京时代华文书局,2014:8-9.

6.王阳明著.叶圣陶点校.传习录[M].北京:北京时代华文书局,2014:106.

7.Michael J. Young (2020) Brain-Computer Interfaces and the Philosophy of Action, AJOB Neuroscience, 11:1, 4-6, DOI: 10.1080/21507740.2019.1704309,

https://doi.org/10.1080/21507740.2019.1704309

8.[巴西]米格尔·尼科莱利斯:《脑机穿越:脑机接口改变人类未来》,黄珏苹、郑悠然译,杭州:浙江人民出版社,2015年,第203页.

9.[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,北京:法律出版社,2008年,第48页.

10.Linxing Jiang, Andrea Stocco, Darby M. Losey, JustinA.Abernethy, Chantel S. Prat , Rajesh P. N. Rao, (2019) BrainNet: A Multi-Person Brain-to-Brain Interface for Direct Collaboration Between Brains, [J],Scientific Reports,Published online,(2019) 9:6115,

https://doi.org/10.1038/s41598-019-41895-7

11. [德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京:北京大学出版社,2015年,第410页.

12.[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,北京:法律出版社,2008年,第287页.

13.[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京:北京大学出版社,2015年,第398页.

14.[美]鲍勃·加特勒,杰拉尔德·霍夫:《大脑与行为》,濮阳蓁译,北京:北京科学技术出版社,2021年.第328页.

15.[美]E·博登海默:《法理学》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2017年,第408页.