程金华｜学问往事（三）——法律实证研究的“创业之路”

文 / 程金华

（上海交通大学凯原法学院教授）
*本文为《法律实证研究：古典的探索》“序”

这是一本关于法学研究如何“做实证”的书。1它集结了我对于量化实证研究方法在法学研究中应用的一些探索性成果。读者将会看到，本书各个章节的选题非常多元，实证依赖的数据纷繁复杂，量化分析的方法也是手段不一。从常规意义讲，它不是一本严谨的学术专著，更像一本拼凑的论文集。但在这些文章背后，事实上是有一根逻辑非常清晰的主线的。那就是，它书写着我从大学时期至今的二十多年里，与法律实证研究“相识、相知、相爱”道路上的纠结与彷徨，书写着一个有些想法但是天赋与资源有限的年轻学者如何在一个新兴学术领域中的求索、破局和成长。考虑到我自己遇到的问题和所做的努力，也往往能够在同领域研究者那里得到体现，所以在很大程度上，这本书也展现了法律实证研究在当代中国的“创业之路”。

在整理撰写本书过程中，我时常问自己：在法律实证研究这样的新兴学术领域里，像我这样的学子们是如何进行“学术创业”的？我自己从老师们那里习“渔”，并最后自己动手捕“鱼”，有哪些经验和教训值得向后来者叙说？以及，中国的法律实证研究在过去二十多年走过的路，对于将来的提升和扩大影响，有哪些借鉴意义？我想，虽然这些问题都是个人性的、领域性的，但又是始终贯彻人类学术研究和学科发展的根本性问题。无论法律实证研究会走向何方，学科的交融和学术的多样化必定是人类发展的趋势，也是数字化转型时代“新文科”建设绕不过去的问题。

针对这些问题，本书的意图是结合我自己的学习和研究经历，用真实的学者案例和学术案例，向读者展示我追寻上述问题答案的努力。非常幸运的是，我个人的学术道路，和法律实证研究在当代中国的创业之路大致相当。我自己又比较深入地观察、参与了这门学问的探索道路。在这个意义上讲，本书虽然展示的是法律的“量化”实证研究成果（这是一条学术明线），但又在同时却“深描”了一个学者在一门新兴学科里探索的丰满故事（这是另一条学术暗线）。所以，这本书也是“以自己为方法”的。2我希望读者在翻阅本书的时候，能够同时从这两条线索去理解本书的意图。为了更好达到本书的这个意图，在这个序言中，我就讲一下我的学问往事——探索“学”和“问”所走过的道路和感想。

回首往事，发现我的同辈人（以及前面好几代人）在追求学问的过程中，大多抱着一种质朴的想法：别人比我们好的，就去学；自己不懂的，就去问。这就是“做学问”。学者，就是求学问道的人。求学和问道，不能有太多框框，应抱着一种务实的态度。《论语》里说“三人行，必有我师焉。择其善者而从之，其不善者而改之”。这是中国人一直秉承的质朴学习理念。邓公鼓励中国人出去留学的时候，秉承的就是这种务实主义的态度。得益于改革开放以来的教育包容，像我这样的农村子弟才有机会去看西洋镜。

刚到耶鲁读书的时候，遇到一件事，令我毕生难忘。2006年底的一天，从斯坦福大学校长位置荣休的格哈德·卡斯帕尔（Gerhard Casper）教授到访法学院。卡斯帕尔是个传奇人物。他是德国人，主要的学术训练是在德国完成的，攻博期间在耶鲁法学院读了一年“老流氓”（‘62 LLM）。在德国获得博士学位之后，卡斯帕尔先在伯克利大学政治系任教，然后便去了芝加哥大学法学院，和波斯纳成为同事，并合作写了不少司法政治学的重要论著。他成为斯坦福大学第九任校长（1993-2000年在任）之前，先后担任芝加哥大学法学院院长（1979-1987年在任）和芝加哥大学教务长（1989-1992年在任）。

卡斯帕尔此行受邀回到法学院的主要目的是做“Kronman-Postol Lecture”系列讲座的首讲，期间也单独给我们这一届的LLM学生做了一个小范围的交流——我记得有位同学问他身为德国人如何在美国克服文化上的隔阂，他半开玩笑地说：“人在江湖，身不由己，比如我在担任斯坦福大学校长时，要经常给学校的球赛开球，就不得不假装喜欢美式足球。”卡斯帕尔此次演讲的题目是《民主政治中的凯撒主义：再思韦伯》（Caesarism in Democratic Politics: Reflections on Max Weber），内容主要是批评当时美国布什政府的霸道外交。当天，在耶鲁法学院最大的阶梯教室里，听众挤满了走道。除了学生以外，法学院的很多教授都聆听了讲座，包括时任院长高洪柱（Harold Koh），以及两位老院长卡拉布雷西（Guido Calabresi）和克罗曼（Anthony Kronman），还有享誉世界的宪法学者艾克曼（Bruce Ackerman）等等。我记忆最为深刻的是，在卡斯帕尔讲完之后，教室中间走道上的立式话筒前，等候提问的听众排成了一列长长的队伍。在诸多站着等候提问的听众中，有七十多岁的老院长、时任美国联邦上诉法院法官、法经济学的创始人之一的“贵多老爷爷”卡拉布雷西。

作者博士毕业时与耶鲁法学院前院长“贵多老爷爷”卡拉布雷西（Guido Calabresi）合影（2011年）

中国古话说，活到老，学到老。“贵多老爷爷”卡拉布雷西当天排队提问对这句话做了最好的诠释。在1985-1994年间担任过耶鲁法学院院长的卡拉布雷西此举不乏有意为之：这样既给足了卡斯帕尔面子，也显示了对其后任克罗曼教授（当天的讲座就是以其姓命名的）的尊重。不过，我更相信，卡拉布雷西也真的是想向卡斯帕尔提问讨教。虚怀若谷，是我们很多在耶鲁法学院学生对卡拉布雷西的认知。

我们褒奖一个政治人物时，常说“宰相肚里能撑船”。同样的道理，虚怀若谷也往往是一个大学问家的优秀品德。胸襟越是开阔，学得也就越多，问得也能不少，学问的格局自然不会小。学问，学问，就是要勤学、多问。《中庸》说：“博学之，审问之，慎思之，明辨之，笃行之。有弗学，学之弗能，弗措也；有弗问，问之弗知，弗措也；有弗思，思之弗得，弗措也；有弗辨，辨之弗明，弗措也；有弗行，行之弗笃，弗措也。”这些先贤都一再告诫我们要勤学多问。

在二十一世纪之交，我们出境、出国去留学，就是要去学、要去问，当然也会“慎思之”、“明辨之”。不过，可惜的是，对于当时大部分中国留学生而言，勤学少问却是个常态。无论是语言障碍，还是文化使然，中国留学生在欧美课堂上给老师们的印象往往是鲜言寡问。语言不利落应该是首要的原因。我自己便有这种体会。有时候，好不容易听明白老师讲什么，找到了一个——自己觉得——有趣的问题点，便开始组织语言，默念三遍，深呼吸，准备提问，突然发现老师已经讲到老远去了，便黯然作罢。几次试下来，便习惯了“不发言的自己”，在课堂上“躺平了”。不过，语言的障碍还只是技术性的，我们在国际课堂上鲜言寡问的深层原因是文化性的。我们对“问”的态度过于严肃，总是想要等到“有意义的”问题才发问，而放弃了另外一种可能：问了之后，我们便很快找到了有意义的信息。在这个意义上讲，“问”本身或许就是一种目的。进一步讲，对于被问者而言，提问本身就是一种感兴趣的姿态，一种沟通和交流的方式。

很多时候，在国际场合，我们就经常吃这种亏。一个最容易形成的反差就是我们的印度邻居。在我们的LLM班上，有一对印度的couple，英语说得溜快，但贼难听懂。每次看到他们（主要是“她”）在课堂上眉飞色舞地分享观点，听众似乎津津有味的时候，我就感到五味杂陈。现在中国留学生的英文技术水平已经突飞猛进。不知道他（她）们在外国留学时，是否还有文化上的“少问”或者“不问”现象？

勤学与多问，不仅仅是提升学问的一般性原则。对于法律实证研究而言，多问更是不二法门。实证研究，说到底，就是了解事实、说明事实并解释事实。或者，借用毛主席说的话，实证研究就是“实事求是”。事实从哪里来？无非是自己看到，或者听别人说，或者两者兼而有之。理想的情况是自己看到，俗话说，百闻不如一见。正因为如此，很多实证研究者“撸起袖子”做田野，力争了解事情的真相。当然，有些待研究的事件已经发生，研究者不可能穿越时空回去看，所以只能直接听别人说（访谈），或者间接听别人说（阅读文献）。

学了，问了，有了自己的想法，方可说出来。这个过程就是从“学问”到“学说”的升华。反过来，没有学过，没有问过，是不能乱说的。可惜的是，当前的中国学术界，没问过，便到处说的现象颇为盛行。到头来，专家就难免变成了“砖家”。多一点实证，或许可以降低学者变成“砖家”的概率，提升“专家”的成色。还是毛主席说的，没有调查，就没有发言权。我想，这也可能就是中央最近再提“大兴调查研究之风”的用意所在。

与二十年前我辈刚刚入门相比，当前实证研究在中国法学界已经有了突飞猛进的发展。正如左卫民教授所言，这是一场法学研究的范式革命。39正因为这场研究范式的革命，如今的中国法学研究者已经不再“言必称希腊”，也日益探索如何“把论文写在中国大地上”。但是，从学问的本质看，我们学得还不够，问得也还不太够——反之，说得有点太多。作为一名学者，我现在深深以为：学者，只有多多向优秀学习，尽量问清楚不知道的，或许才可以说出来。

简言之，法律实证研究在中国的学术创业虽然已经有了一个不错的开局，实证的技术或许日益被重视，但是实证的精神还有待深入人心。革命尚未成功，同志尚需努力。

我自己的求学历程与工作经历，是影响研究产出的主要“解释变量”。彷徨的心态和辗转的经历使得我自己在实证领域的研究主题非常杂乱，有“东敲一锤，西打一棒”的错乱感。但是在深层次，也大概也有学术创业道路上的诸多制约。

在本书中，我从三个角度——数据来源、统计方法和理论产出——归纳了我自己在实证研究创业中的心境与心态。它们分别是实证数据挖掘的“机会主义”、统计方法应用的“实用主义”和理论产出的“激进主义”。

所谓数据发掘的“机会主义”，大致意思是说，当定量研究缺乏完美数据的时候，就尽量找机会使用能够用上的数据，包括不同来源、不同品质的数据。只要数据不完全是垃圾，就尽量从中找到有价值的信息，所谓聊胜于无。相对于经济学、社会学甚至政治学等社会科学而言，法学的实证研究数据来源更是一个问题。在经济学研究中，各种公共和市场经济数据是个天然的宝藏。对于社会学而言，统计年鉴也有大量的社会人口数据，以及各种类型的问卷调查也相对成熟，甚至已经形成了世界范围内的通用问卷（比如General Social Survey系列问卷）。政治学的量化研究也有一定的天然优势，各种政治民意调研就是量化研究的最好资料。然而，对于法学研究者而言，长期以来关注的是法律条文和案件资料，数据是陌生的，也无需关注。

因此，在很长一段时间里，有志于从事法律实证研究的学者在数据采集和应用中，是伺机而动的。这种伺机而动可以称得上是“机会主义”行为，或者英文所谓的“Eat What You Kill”（只吃你能够捕获的东西）。在一定程度上，法律量化实证研究的论著是数据驱动的，而不是问题驱动的。换个通俗的说法，法律量化实证研究成果有可能是“先结婚”（有了数据）而“后恋爱”（确定问题意识）。在这本册子中，我用四个不同的研究成果展示了四种不同类型的数据来源。这四个研究成果是基于不同机会形成的，带有很大程度的“机会主义”。

统计方法应用的“实用主义”有类似的意思，是指对于百分比、频次或者标准方差这样的简单统计工具，或者回归分析和自然实验这样相对复杂的统计工具，采取实用的立场，哪个好用就用那个。事实发现才是检验统计工具价值的唯一标准。

人们对定量实证研究有种误解：没有复杂的回归模型，就不是真正的实证。但事实恰恰相反，只有当简单的事实分析成效不显著的时候，才会用到复杂的回归模型。人们凭经验能够看得出来的相关性或者因果性关系，就是实证的结果。比如，我们常说，“高富帅”和“白富美”通常在婚恋市场上更加受欢迎。这就是简单而有力的实证，也无需用到非常复杂的回归分析。再如，当前全球法律教育的一个很大变化就是法学院有了越来越多的女生，法院有了越来越多的女法官——这都是一目了然的比例变化，但是很能够说明问题。百分比也能够提炼出非常“高大上”的理论：比如，我们在日常生活中常用的“二八定律”。所以，当学者们挖空心思通过复杂的统计工具（比如工具变量）来控制内生性问题的时候，恰恰说明从中得到的实证结果可能是不实证的，甚至是假象。在这个意义上讲，在量化实证研究中，对统计方法的应用可能是实用主义的，哪个好用就用那个，哪个合适就用那个。

在操作难度上，量化实证研究方法会呈现一定的梯度，从非常简单的单变量百分比或者频次统计，到可以观察两个变量之间关联性的交互分析，再到可以进行推论的各种回归分析，以及更加先进前卫的“因果革命”。40统计分析是一个工具篮，里面有很多种精致程度不一的工具。作为实证分析的学者，首先会考虑的是百分比、平均数、频次等等这样的“简单统计”工具。然后当它们不够用的时候，再慢慢加大统计技术的精巧程度。我有个感觉，越是用复杂统计技术来讲述的道理，越难以说服别人。所以，只要能够把道理说清楚，尽量用更为简单的统计工具。这是统计工具使用的“实用主义”。

而理论产出的“激进主义”是指在当前中国法律实证研究的初创阶段，在从事实发现推导出理论成果方面，不妨胆子大一些，刺激一下读者的更多思考，以引发大家对法律实证研究的更多关注。

当我们基于特定的数据和某种统计工具进行实证研究，得出一些事实结论之后，是“有一说一”，还是“有一说二”甚至“有一说十”？这是一个很为难的选择。

理论上讲，实证研究就是有一说一，有二说二，不能多讲，也不能少讲。实事求是，是实证研究的最好品质。但是，要真正做到这一点很难。对于大部分研究者而言，都希望从事实中提炼出一些道理，来启示或者告诫世人。越是有抱负的研究者，这种想法也是明显。虽然实证研究通常从一个或者若干事实问题出发，但是事实问题背后通常都有理论、规范或者制度性的深意，否则不需要学者来做实证研究。当我们要从发现的事实——很多时候是局部、片面的事实——中提出了一些道理的时候，我们就不得不“有一说二”甚至“有一说十”。这可能是有抱负的实证研究者的两难选择：不从事实出发讲道理，感觉意犹未尽；从事实出发讲道理，又难免言多必失。

在本书中，我还是挑选了一个研究例子来展示“有一说二”的尝试，即以律师行业发展为例，试图通过实证研究来分别描绘当代中国法律体系运作和转型的宏观故事，并从中提炼中国自己的法治故事和法学理论。

从通过事实讲理论故事的角度看，解决规范问题、链接法教义学和社科法学的鸿沟、讲好中国法治故事、构建中国法治理论大概已经包含了当前中国法律实证研究学者的主要理论野心。但是，坦诚讲，无论是本书的例子还是在其他研究中，41我虽然小心翼翼的，尽量避免说大话，但是从结果上看，这些“有一说二”的理论努力，可能都难免有“激进主义”或者甚至“冒进主义”的倾向。

怎么办？我想，我们既不能裹足不前、放弃学术野心，也同样要坦诚面对潜在的问题和错误。在发表民间借贷“四倍利率规则”这个研究的论文中，我如此坦白：“如同大部分法律实证研究作品被诟病的一样，本文尽管已经非常努力地让实证研究的事实发现同规则建构之间建立起联系，我们也相信至少部分是成功的，但是在事实与规范之间，本文难免存在这样或者那样的含糊、跳跃、联想甚至臆断。导致事实与规范脱节的部分原因在于前述研究操作方法上的缺陷。另外还在于一个深层次的哲学问题：实然究竟可否成为应然的论据，或者，实然究竟如何才可以成为应然的论据？这是一个千古难题。如果一个关于事实问题的研究，可以无缝对接成为解决应然问题的证据，那么这个研究将会不朽。”42

在某种意义上，我们所有的研究者都是从零通往不朽路上的过客。有些人选择把已有的道路修补得更好一些，有些人选择前面开路。对于当下中国的法律实证研究而言，我们还只是刚刚开始探索，所以更需要一些披荆斩棘的工作。所以，来些“激进主义”之举大概也无妨。

从“机会主义”、“实用主义”和“激进主义”的字面理解可以看出，它们都是与理想、完美、成熟相反的词汇。从学科发展的规律看，这三种“主义”的行为也往往出现在一个学科或者一个研究领域的初始阶段，或者“创业阶段”。我把这个阶段称之为“古典的”阶段。说某种学问的探索是“古典的”，意思是它虽有明确的思想创新性，但是因为还在初创阶段，所以学术技术还不成熟，在实践中略显方法和技艺上的粗糙，因此有待于完善和升级。正因如此，我给本书起了一个很“高大上”的副标题：“古典的探索”。

我还不清楚中国乃至全球范围的法律实证研究是否会快速迈入“新古典时期”或者“黄金时代”。但是，有一点是非常清楚的：随着大数据和人工智能时代（尤其是最近火爆的GPT4）的到来，法学研究和法律体系一定会出现结构性的转型。43这个“大转型”将会转向何种具体的方向，未来将会在哪里停下脚步，我们还不得而知。但是，对海量的法律信息保持好奇、敬畏、求知的心境，并做好人类知识革命“过山车”的心理准备，总是没错。

在整理好行装，准备迈入法律实证研究的大数据与人工智能时代之际，我还是要衷心感谢多年来引领我进入这个新兴领域进行古典式探索的老师们，尤其是我的研究生导师们。他（她）们是北京大学法学院的白建军老师、吴志攀老师和陈瑞华老师，香港科技大学社会科学部的丁学良老师和吴晓刚老师，以及耶鲁大学法学院的苏珊·罗兹-艾克曼老师（Susan Rose-Ackerman）、蔡美儿老师（Amy Chua）、葛维宝老师（Paul Gewirtz）和贺诗礼老师（Jamie Horsley）。

本书从导论到结语的各章均以论文的方式发表过。在选编过程中，为了更加凸显本书主题和章节逻辑连贯性，我对这些论文都做了些许调整。在此，我对发表上述文章的所有杂志及编辑表示感谢，还当然要由衷感谢和我一起合作进行实证研究探索的老师、同事和同学们（除了本书入选论文还有其他合作论文的作者），按照发表文章时间顺序，他们分别是吴晓刚教授、李学尧教授、邹逸同学、叶乔同学、柯振兴博士、张永健教授、林新波同学、黄勇升同学、张豪律师和张新法官！

最后，感谢读者陪我一起回顾这段——对我来说——美妙的时光之旅！