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《上海政法学院学报》2022年第1期目录
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2022年第1期 （第37卷 总第211期）
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学术关注：聚焦《个人信息保护法》
侵害个人信息权益损害赔偿的规则与适用
——《个人信息保护法》第69条的关键词释评
杨立新 1
诉讼法专论
论“委托辩护应当优先法援辩护”原则
顾永忠 16
刑事附带民事公益诉讼研究
汤维建 28
行政行为主要证据不足研究
关保英 44
“化解行政纠纷主渠道”定位下的行政复议与行政诉讼之新型关系
黄学贤 60
国家安全法治
新时代反腐败刑事政策视野下的刑事司法论纲
赵秉志 詹奇玮 73
中国与国际投资规则制定中的法律话语权
蔡从燕 87
《刑法修正案（十一）》专论
袭警罪的立法评析与司法适用
李 翔 105
聚焦新《刑事诉讼法解释》
特约主持人：孙 远
论庭前会议环节对控方证据的实质审查
——以新《刑诉法解释》第232条为中心
孙 远 119
纠结的“查阅”同步录音录像：新《刑诉法解释》第54条述评
郭 烁 133
论事故调查报告证据能力问题
——以新《刑诉法解释》第101条为中心
冯俊伟 王玉荣 148
上海政法学院学报 （法治论丛）
学术关注：聚焦《个人信息保护法》
侵害个人信息权益损害赔偿的规则与适用
——《个人信息保护法》第 69 条的关键词释评
杨立新作者：杨立新，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民法学研究会副会长。
摘要：《个人信息保护法》第69条规定的侵害个人信息权益损害赔偿的规则，是确定个人信息处理者侵害个人信息权益造成损失赔偿责任的准则。准确解释其中的关键词，对于正确适用该规则具有重要意义。“个人信息处理者”，确定的是该规则只规范个人信息处理者侵害个人信息权益造成损失的侵权赔偿责任，不包括其他一般义务主体侵害个人信息的侵权责任；“个人信息处理者不能证明自己没有过错”，确定的是该种侵权责任适用过错推定原则；“造成的损失”和“获得的利益”，确定的是侵害个人信息权益以造成损失的赔偿为侧重点，保护好个人信息权益中的财产利益。确定个人信息处理者侵害个人信息造成精神利益严重损害、其他一般义务主体侵害个人信息的损害赔偿责任，应当适用《民法典》的相关规定。
关键词：个人信息权益；个人信息处理者；损害赔偿责任；归责原则；赔偿方法
诉讼法专论
论“委托辩护应当优先法援辩护”原则
顾永忠
作者：顾永忠，中国政法大学国家法律援助研究院教授、博士生导师。
摘要：委托辩护与法援辩护之关系，应当为委托辩护优先法援辩护。但是，近年来司法实践中出现了种种异常现象，被称为“占坑式法援”或“占坑式辩护”，即用法援辩护排挤委托辩护。因此，在国际刑事司法准则的相关要求、我国刑事诉讼法及司法解释以往的有关规定精神的背景下，以我国第一部《法律援助法》的最新规定为依据，提出并论证了“委托辩护应当优先法援辩护”的原则，包括该原则的含义及其法理依据。在此基础上，透过多起典型案例，重点对因当事人亲属的代为委托和办案机关的通知引起同一案件中委托辩护与法援辩护的冲突问题展开分析，并提出解决思路和方案。
关键词：委托辩护；法援辩护；辩护人；当事人
刑事附带民事公益诉讼研究
汤维建作者：汤维建，中国人民大学法学院教授、博士生导师。
摘要：刑事附带民事公益诉讼逐渐成为司法保护公益的常态性诉讼形式，是同时实现刑法目的和公益诉讼制度目的的最佳诉讼形式。但是迄今为止，刑事附带民事公益诉讼的立法规范尚属空白，司法实践和理论探讨中对此也缺乏重视。因此，应当修改《刑事诉讼法》将刑事附带民事公益诉讼上升到立法高度进行规范。刑事附带民事公益诉讼中无需规定诉前公告程序、被告主体不必保持绝对的一致性、案件管辖应当根据“就高不就低”的原则确定由中级人民法院管辖、审判组织不是非要采用7人合议庭制不可、审判顺序应当是刑事案件和公益诉讼案件并行交错而不是“先刑后民”等。
关键词：刑事附带民事公益诉讼；诉前公告程序；审判顺序；立法完善
行政行为主要证据不足研究
关保英作者：关保英，上海政法学院法律学院教授、博士生导师。
摘要：在我国《行政诉讼法》的历次修改中行政行为主要证据不足的概念都一直存在，而无论是相关的法律法规，还是司法解释都未对该概念及其类型、行为定性、法律后果等作出解释。行政行为主要证据不足的概念具有范围、内容和时间等方面的特定性；其类型包括无主要证据、证据相互冲突、证据分布不合理、证据仅有部分证明力、证据非以法定程序收集等；主要证据不足的行政行为是消极行政行为、瑕疵行政行为、违法行政行为和侵权行政行为。因此，主要证据不足的行政行为将产生所设定的义务无效，所赋予的权利无效，所免除的责任无效和事实认定无效的法律后果。
关键词：行政行为；证据；证据类型；行为定性；法律后果
“化解行政纠纷主渠道”定位下的行政复议与行政诉讼之新型关系
黄学贤作者：黄学贤，苏州大学王健法学院教授、博士生导师，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员，中国法治现代化研究院特邀研究员。
摘要：行政复议制度自建立以来没有发挥理想的功能，这是不争的事实。《行政复议法》修改正在加紧进行中，把行政复议打造成化解行政纠纷主渠道的定位已经十分明确。对一直延续至今的“当事人自由选择为原则，法定复议前置为例外”模式，学界的争论也一直未有停息。颠覆性地改变现有行政复议与行政诉讼之间的关系模式是不现实的。原封不动地保持现有模式也是不可取的。在保持当事人自由选择为原则，复议前置为例外总体模式不变的情形下，通过扩大行政复议的前置范围，来适当限制当事人的自由选择。由《行政复议法》设置统一的标准，并明列复议前置的基本事项，同时以“法律规定的其他事项”作为复议前置的兜底条款。复议前置范围之外的，当事人可以选择行政复议，除法律明确规定复议终局的，对行政复议决定不服的，可以再提起行政诉讼，也可以直接选择行政诉讼。尽可能减少复议终局情形，尤其要排除选择性复议终局的情形。以此来构建行政复议与行政诉讼之新型关系，同时推进行政复议自身制度的不断完善，以便有效发挥行政复议化解行政纠纷主渠道的功能。
关键词：行政复议；主渠道；行政诉讼；新型关系
国家安全法治
新时代反腐败刑事政策视野下的刑事司法论纲
赵秉志 詹奇玮作者：赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师；詹奇玮，中国政法大学刑事司法学院师资博士后。
摘要：我国新时代反腐败刑事政策既是对以往成功治腐经验的总结和升华，也是有效治理腐败犯罪的科学指引。党的十八大以来，反腐败刑事司法积极贯彻“注重预防、依法反腐、标本兼治、有腐必反”的政策内容及要求。但是，纪检监察机关与检察机关衔接不畅形成的“以罚代刑”，刑法司法解释为配合反腐形势作出的过度扩张，以及腐败犯罪刑罚适用标准及效果的宽严失当，表明刑事司法贯彻新时代反腐败刑事政策尚有偏差。为进一步提升刑事司法的治腐效能，要妥当处理好纪检监察与司法各自反腐的定位与相互关系，在追求政策目标实现的过程中尊重刑事司法特性，提升对腐败犯罪刑事制裁的规范化和精细化程度。
关键词：新时代；反腐败；刑事政策；刑事司法
中国与国际投资规则制定中的法律话语权
蔡从燕作者：蔡从燕，复旦大学法学院教授、博士生导师，2016年教育部青年长江学者。
摘要：20世纪60、70年代，发展中国家利用联合国平台努力推动建立国际投资新秩序，并在与发达国家间的激烈话语权争夺中取得重要的成果。作为应对，发达国家随后转向从双边、区域途径以及在多边贸易体制进行国际投资造法，从而确立了发达国家的话语权优势。晚近，发达国家和发展中国家对于变革国际投资法律秩序有了更多的共识。两类国家间的话语权竞争主要不是方向性的，而是技术性的；话语权竞争少了对抗性，而多了合作性。作为主要的发展中国家，中国始终是主要资本输出大国寻求缔结投资条约的重要对象。随着中国成为最重要的资本输入国和主要的资本输出国，提高在国际投资法律秩序中的话语权对于中国具有深远的影响。作为主要发展中国家，中国首先拥有抵制发达国家话语霸权的实力。中国坚持站在发展中国家的立场以及兼具资本输入国与资本输出国的两重身份，客观上有利于中国提高在国际投资法律秩序中的法律话语权。随着中国明确确立提高在国际法律事务中的话语权的战略，中国在投资条约谈判以及国际投资法律秩序变革讨论中更加主动作为，有意识地从平台、议程以及方法上寻求更有效地提高中国的法律话语权。
关键词：国际投资；规则制定；话语权
《刑法修正案（十一）》专论
袭警罪的立法评析与司法适用
李 翔作者：李翔，华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师。
摘要：《刑法修正案（十一）》增设的袭警罪，从刑事政策的角度来看，增强了条款的平衡性与协调性，有利于实现“轻轻重重”的刑事政策价值取向。应该在司法适用上对其作体系性的审视，其保护的法益是执法权，不应包括警察的人身权。并非暴力袭击警察的行为一律以袭警罪定罪处罚。袭警罪中的“暴力”“袭击”“正在依法执行职务”“人民警察”“严重危及其人身安全”等内涵和外延都需要作体系性的解释。在适用袭警罪时，还需要兼顾“两高一部”所颁布的《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》及妨害公务罪立法目的，并充分注意袭警罪与故意杀人罪、故意伤害罪等关系。特别是袭警罪与妨害公务罪之间并不是对立关系，而是一般法条与特殊法条的关系。
关键词：《刑法修正案（十一）》；袭警罪；妨害公务罪；司法适用
聚焦新《刑事诉讼法解释》
特约主持人：孙 远
主持人按语
论庭前会议环节对控方证据的实质审查
——以新《刑诉法解释》第232条为中心
孙 远作者：孙远，中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师。
摘要：新《刑诉法解释》第232条在庭前会议阶段增加了对指控证据予以实质审查的因素，有助于维系控审之间的有效制约关系以及防止滥诉。此种审查并不会造成法庭审判的形式化，反而有可能对以审判为中心的诉讼制度改革发挥促进作用。法院应在司法实务中充分挖掘该条的潜力，推进我国实质化的庭前审查程序之建立与完善。此外，在庭前对控方证据展开实质审查的前提下，亦可进一步杜绝检察院在审判过程中以证据不足为由撤回起诉这种传统“陋习”。
关键词：庭前会议；庭前审查；起诉条件；撤回起诉
纠结的“查阅”同步录音录像：新《刑诉法解释》第54条述评
郭 烁作者：郭烁，中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师。
摘要：最高人民法院新《刑诉法解释》第54条写明了律师“查阅”讯问录音录像的权利，但就文义解释而言，该规定一方面未能化解长期以来饱受争议的同步录音录像的证据属性问题，另一方面刻意回避了阅卷权下的“复制”权能；由于加设了限制条件，也可能造成在普通刑事侦查案件及监察委负责调查的案件中讯问录音录像的查阅困难。鉴于同步录音录像于当下兼及证明过程合法性以及证据真实性的重要证据地位，应扩大适用范围，保证作为证据的录音录像随案移送，开放多种方式的律师调阅途径，为转变侦查方式、规范办案行为、排除非法证据提供更多可能的空间。
关键词：同步录音录像；证据资格；阅卷权；非法证据排除
论事故调查报告证据能力问题
——以新《刑诉法解释》第101条为中心
冯俊伟 王玉荣作者：冯俊伟，山东大学法学院教授、博士生导师；王玉荣，山东大学法学院硕士研究生。
摘要：事故调查报告是对安全事故等发生的原因、经过、责任认定、处理建议等的综合性意见，在刑事诉讼中判断其证据能力时，面临事故调查主体缺乏刑事调查权、事故调查程序规范化不足和事故调查报告难以归入法定证据种类等争议。2021年最高人民法院新《刑诉法解释》第101条是事故调查报告的证据能力规范，对事故调查报告的规范运用有重要意义。应当对事故调查报告与其所附证据材料的证据能力问题作出区分。对事故调查报告证据能力应当严格审查，从事故调查主体中立性、调查人员专业性、调查程序正当性、调查结论可靠性等方面进行。
关键词：事故调查；刑事诉讼；证据能力；行政证据
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《上海政法学院学报》创刊于1986 年，原名《法治论丛》（2003年改名为《上海政法学院学报》），至今已走过35年的发展历程。《上海政法学院学报》是我国最早以“法治”命名的法学专业学术期刊之一，立足于弘扬法治精神与当代中国法治实践，坚持理论与实践相结合的特色办刊方向。本刊践行“以法为基，寻社会治理之策；以文为器，求兴国安邦之道”的办刊理念，体现学术性、专业性、知识性的办刊宗旨。坚持正确的政治方向，坚持以高水平、高层次、高质量的学术研究成果，推动社会法治进步。欢迎确立学术命题，实现学术创新，达到学术标准，有理论深度，有历史重感，有广阔视野的作品。
《上海政法学院学报》积极倡导学术民主，坚持特色化、专业化发展道路，在法学研究领域大胆探索，不断总结办刊经验，逐步成长壮大，在学界享有较高的知名度和影响力。2006年底，《上海政法学院学报》被南开大学科研评价系统认定为政治、法律类核心期刊；在2008年3月15日《光明日报》公布的中国人民大学书报资料中心“复印报刊资料”全文转载量的统计排名中，《上海政法学院学报》在所属的政治法律类1269种报刊中排名第25名；根据2011年北京大学“中文核心期刊目录”的分析统计，《上海政法学院学报》在全部法学期刊中位居第31位。本刊已连续六届成为上海市优秀学报、连续四届成为全国高校优秀社科期刊，2018年11月入选中国人文社会科学期刊AMI综合评价报告核心期刊（扩展版）。本刊为国家哲学社会科学学术期刊数据库，CNKI中国期刊全文数据库、北大法律信息网、万方数据-数字化期刊群、超星数据库、龙源期刊网和中国学术期刊（光盘版）全文收录期刊，上网即可查阅到本刊创刊以来的全部稿件。 近些年，以创建一流法学学术期刊为目标，在学校领导及学界、学术期刊界等各方的大力支持下，经过编辑部全体人员的共同努力，《上海政法学院学报》的学术质量及学术影响力都有了明显的提高。影响因子从2016年的0.237上升到2020年的1.97；刊文被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《人大复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等权威二次文献转载和摘编的篇次也明显提高；法学期刊学科排名从2016年的57名上升到第36名。 本刊以“问题意识”为导向，聚焦社会、学术前沿和热点问题，并以此为支撑进行选题策划和栏目、专题设置。2021年第1期在中国人民大学王利明教授、杨立新教授、郭锋副主任等学界大咖及实务界专家和中青年才俊的大力支持下，成功地出版了《民法典》专刊。现已（拟）开设主要特色栏目及专题有“学术关注”“上合组织法治”“新兴权利法律问题研究”“党内法规研究”“域外借鉴”及“<民法典>的解释和适用"“<民法典>背景下的公司法修改”“生物安全法治”“刑事合规研究”“刑法修正案十一专论”“网络法治”“大数据法治”“人工智能法治化”“区块链法治化”“电子商务法治”，等等。 35年来 , 我刊虽然取得了一些进步，但同全国许多优质兄弟期刊相比还存在着很大差距和不足。我们诚挚地欢迎广大海内外科研工作者关注和支持上政学报并惠赐大作，也欢迎各界朋友积极建言献策、批评指正，以期共同办好《上海政法学院学报（法治论丛）》。来稿请通过《上海政法学院学报》编辑部网站(http://www.shupl.edu.cn/xbbjb/)投审稿系统进行投稿。本刊对来稿严格遵守三审（二审外审）定稿制度，以确保稿件选用公开公平公正。 本刊刊稿版权包括纸质版与网络版版权，属于《上海政法学院学报》编辑部， 任何形式 、媒介的转载、摘登译或结集出版均须标明来源于本刊。刊稿仅反映作者个人的观点并不必然代表编辑部或主办单位的立场， 本刊不以任何形式收取版面费。
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