杨明：关于盗版书鉴定的“老生常谈” ——重温《关于盗版制品鉴定问题的复函》的几点体会

Original 杨明网舆勘策院

2024-09-14

作者：杨明副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队

摘要

在版权行政执法过程中，证明未经著作权人许可通常需要出版社出具“盗版鉴定意见”。但“盗版鉴定意见”仅是出版社作为与著作权有关的主体主张权利的适格举证，并非司法意义的鉴定意见。以不符合鉴定意见的实体要件和程序要件彻底否定“盗版鉴定意见”，继而认定行政处罚事实不清，证据不足，实质是对“盗版鉴定意见”的证据性质的认识含糊不清。版权案件“未经著作权人许可”不是出版社鉴定出来的，而是执法人员综合包括“盗版鉴定意见”在内的所有证据，运用逻辑思维通过推理来认定的。

一、背景与问题的提出

2018年1月26日，甘肃省通渭县文广局作出行政处罚决定，对文渊书店未经著作权人许可发行其作品予以行政处罚。文渊书店不服，提起行政诉讼。定西市安定区人民法院一审判决行政机关败诉。通渭县文广局提起上诉。2019年4月4日，定西市中级人民法院对通渭县文化广播影视局与通渭县文渊书店文化行政管理(文化)案做出二审判决（判决书附后），驳回通渭县文化广播影视局的上诉，维持原判。

原判认为，“通渭县文广局作出案涉行政处罚决定所依据的鉴定报告，系甘肃省新闻出版广电局委托本案利害关系人法宣科技公司、民主法制出版社作出的，该鉴定结论明显缺乏公正性，鉴定程序违反公平、公正原则，不能作为作出案涉行政处罚决定的合法依据，因此，案涉行政处罚决定主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项规定，判决：撤销通渭县文广局作出的(通)文罚字〔2018〕第001号行政处罚决定。”

二审法院认为：本案的焦点是，由投诉方民主法制出版社与北京法宣公司派其工作人员共同作出的《鉴定报告》能否作为通渭县文广局行政处罚的依据。关于此问题，本院评判如下：

1、《著作权行政处罚实施办法》第二十四条规定：“对查处案件中的专业性问题，著作权行政管理部门可以委托专门机构或者聘请专业人员进行鉴定”，本案中，案涉图书为盗版的鉴定报告是由投诉方派其工作人员共同作出的，投诉方是案件的利害关系人，其作为鉴定人有失公正，且二投诉单位是否为盗版书籍的专业鉴定机构，所派人员是否具有鉴定盗版书籍的专业技能，无据证实。

2、根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条：“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程”，本案投诉方所派工作人员出具的鉴定报告没有载明鉴定使用的科学技术手段，只是通过现场比对，认定案涉图书在印刷墨色及用纸方面均与正版图书不符，图片清晰度低，后勒口处作者照片颜色失真，印刷质量差，较正版书缺少正文后书目内容等。但对案涉书籍的防伪标志、封面色泽参数、用纸型号等专门性问题没有进行鉴定。鉴定报告中也没有鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，该鉴定报告不符合行政诉讼证据鉴定结论的要求。

因此，通渭县文广局处罚所依据的《鉴定报告》系利害关系人作出，且不符合行政诉讼证据的要求不能作为行政处罚的依据。本案中，被诉行政处罚决定认定案涉图书为盗版图书的证据不足。一审法院以案涉行政处罚决定主要证据不足为由判决撤销该处罚决定并无不当应予维持。上诉人通渭县文广局的上诉请求及理由不能成立不予支持。

综合上述判决书的表达，可以梳理出法官的几个观点。一是出版社的鉴定意见是司法意义的鉴定结论；二是作出鉴定结论的主体不适格；三是鉴定结论未对专门性问题作出鉴定；四是鉴定结论不符合法定程序性要求。

此判决一出，在文化执法界产生一定影响。时隔一年余，笔者重温判决书，重温国家版权局《关于盗版制品鉴定问题的复函》（以下简称《复函》，附后），不由得联想起2005年天津市发生的一起案件，该案争议的焦点也是关于盗版书的鉴定问题，与本案如出一辙。为了解决争议问题，当时国家版权局还专门出具了《复函》，就盗版鉴定的资质、《著作权行政处罚实施办法》第24条规定的专门性问题等等做了阐述。时隔多年，同样的问题再度成为焦点，让人不由得感叹，问题并未随时间解决，盗版还在因鉴定争论，同志还应为真理求索。

二、关于盗版书的内涵和外延

关于盗版，百度百科说“盗版是指在未经版权所有人同意或授权的情况下，对其复制的作品、出版物等进行由新制造商制造跟源代码完全一致的复制品、再分发的行为。”笔者以为还是有道理的，特别是“由新制造商制造跟源代码完全一致的复制品”更有意义，这样就大致讲清了侵权复制品和盗版书的联系与区别。笔者理解，所谓盗版书就是专指把出版社已经出版的图书原封不动的复制一遍的书。最常见的就是，甲某看到乙出版社A书好卖，按照A书的样子重新扫描、制版、印刷、发行。从这个意义上讲，《复函》中所讲的出版社的鉴定意见才有价值，《复函》中的盗版制品也应限定在此范围。本文讨论的盗版书也限定在此类。

盗版书肯定是侵权复制品，但侵权复制品外延要大于盗版书。侵权复制品总体指未经著作权人许可而复制的图书。其中一类例如，甲出版社看到乙出版社出版的《亮剑》有市场，未经作者的许可，以甲出版社的名义也另行出版发行。封面、版式、装帧与甲不同。对这类侵权复制品，不是本文讨论的盗版书。再如盗印、非法加印的图书，习惯上也成为盗版，但这种盗版书所用的版完全是出版社的“原版”。所印出的书恐怕连出版社也难辨真伪，只能在认定了盗印、非法加印事实后，对盗印和加印部分的图书认定为侵权。这种情况不是本文所讨论的盗版书。再如，抄袭原作出版的图书，也称为侵权复制品，这也不是本文说的盗版书。

三，出版社鉴定意见应属于当事人陈述

本文前面谈到的两起案件出版社出具的所谓鉴定意见，两审法院都以《行政诉讼法》鉴定结论的标准对其进行证据审查。但出版社鉴定意见不是司法意义的鉴定意见。对此，国家版权局《复函》指出，出版社的所谓“鉴定”，“类似于通常著作权人以及出版部门到(民事和刑事)司法、行政部门投诉时履行的原告适格之举证。”

理解上述《复函》的表述，涉及到两个方面。一是出版社必须是著作权人或者是与著作权有关的主体，其有资格主张权利。一般来讲，出版社与作者签订协议，获得了出版权乃至专有出版权，其是适格原告。二是出版社出具鉴定意见的行为是举证行为。按照最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”的规定，作为出版权的被授权者，出版社出具合法出版物（样书）、取得权利的合同，在鉴定书中指出盗版书与原版书的若干明显不同，证明原版书是“李逵”，盗版书是“李鬼”，这一切都是出版社的举证行为。从这个意义讲，鉴定意见与样书、权利证明等共同构成出版社的举证内容。

关于鉴定意见的证据类型，笔者主张属于当事人陈述。《行政诉讼法》第三十三条列举了八类证据形式。书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录和现场笔录。按照上述分析，肯定不算鉴定意见。有人认为是证人证言。但也有人说，证人证言是指“证人就自己所知道的与案件有关的情况向司法机关所作的陈述。”“一般应当是证人亲自看到或听到的情况，也可以是别人看到听到而转告他知道的事实。”所以，无论是证言的主体——人，还是证言的客体——情况，出版社作为单位都不可能证明。笔者以为，出版社鉴定意见应认定为当事人陈述。一般的行政案件，案件的当事人只有违法者这一类主体。但版权案件不同，成立违法行为首先要确定侵权事实，因此侵权者与被侵权者就成为版权案件的当事双方。出版社作为被侵权者，其盗版鉴定意见就是其对权利的主张和对侵权事实的陈述。

既然不是司法意义的鉴定意见，就无需遵守鉴定意见特定的程序和形式要求。

四，出版社鉴定意见是证明“李逵”或“李鬼”

盗版书的认定，前提是有一个原版，也就是出版社得到著作权人授权后出版的图书。盗版者制造了“跟源代码完全一致的复制品”。出版社的鉴定意见就是说明自己出版的书是正版的，是“李逵”，盗版者的书仿造了自己的书，是“李鬼”。关于盗版的书是否“翻版”，出版社当然最有发言权。正如《复函》所言，“出于常理，出版社对本社出版物的了解，犹如企业对自己产品的了解，这是任何一般局外人，甚至作者都做不到的；其证据力和可信度也胜于一般任何局外人的鉴定。”

通常情况下，出版社的专业人员通过对正版原书和盗版书在用纸、装帧、印刷质量、防伪标识或者暗记等方面进行比对，完全可以得出“李逵”或“李鬼”的结论。正如本案，投诉方所派工作人员“通过现场比对，认定案涉图书在印刷墨色及用纸方面均与正版图书不符，图片清晰度低，后勒口处作者照片颜色失真，印刷质量差，较正版书缺少正文后书目内容等”基本可以得出“李鬼”结论。法官质疑“对案涉书籍的防伪标志、封面色泽参数、用纸型号等专门性问题没有进行鉴定，”未免苛求。法官的坚持恐怕还是上文所提到的，是用行政诉讼中鉴定结论的标准来审查的。

笔者特别想指出的是，版权行政执法方面，目前没有对书籍是否为盗版的专门鉴定部门，这一点《复函》非常明确。现实情况是，著作权行政管理部门应行政执法部门和刑事司法部门的要求，开具了认定意见。首先著作权行政管理部门并无此权力。其次这份认定意见也是基于出版社的鉴定意见作出的。从证据方面，算是对出版社鉴定意见的补强吧。

五，未经著作权人许可是综合证据推定的结论

无论是行政案件，还是刑事案件，对复制发行盗版书的处罚都需要认定“未经著作权人许可”。在证明“未经著作权人许可”过程中，出版社盗版鉴定意见无疑是一份重要证据，但还不足以单独证明“未经著作权人许可”。换言之，“未经著作权人许可”不是出版社鉴定出来的，而是执法人员综合包括出版社盗版鉴定意见在内的所有证据，运用逻辑思维通过推理来认定的。这一点，是笔者特别想强调的。试想一下，是否获得了著作权人的许可，这怎么是鉴定能解决的问题呢？比如，甲是否经过乙许可的问题，问问乙就知道了。因为，是否经过著作权人许可，这仅仅是个事实问题。无需鉴定，也无法鉴定。

正如上面分析，“未经著作权人许可”应该调查著作权人，由著作权人出具证据，证明是否获得其许可。但，目前，从行政执法和刑事司法的实践来看，判定“未经著作权人许可”基本思路是：

1.著作权是授权使用。是否经过授权由当事双方（出版社、涉嫌侵权者）举证。举证不能原则上承担举证不能的责任。（依据《著作权法》第五十三条）

2.双方举证

A．出版社举证。出版社出具了鉴定意见、授权证明、样书，主要证明四点。一是其获得了授权，二是其出版了作者的作品，也即存在原版书，三是涉嫌盗版书不是其出版的原版书。四是盗版书使用了出版社的名称，使用了原版书的版式设计。

B.涉嫌盗版者举证。事实上，绝大多数都不能举证不侵权。

从执法实践看，侵权者主要有三类主体。一是书商（委托印刷并组织发行者），二是印刷厂，三是下游发行商（包括终端书店）。这三类主体举证的能力是不同的。作为书商，其是涉案盗版书的委印者、组织发行者，如果其不能举证有合法授权，可以直接判定“未经著作权人许可”。作为印刷厂和下游发行者或者书店，原则上其无法举证涉案书是否获得授权，但应该也完全可以说明涉案书的委印者或者合法来源。这样通过追溯到书商来确定是否经过许可。但如果其无法说明委印者或者无法说明来源，更无法说明获得授权，则推定其是委印者，同时推定涉案书无合法授权。

3.结合其他证据推定“未经著作权人许可”。

对于“翻版式”盗版书，由于出版社已经证明自己获得授权，虽然理论上存在著作权人还可能违约，“一女嫁二夫”，将作品再委托他人出版，但不可能以“翻版式”复制发行。因为如果取得许可，谁傻到以别的出版社的名义出版！从这个意义上说，一旦出版社举证充分有力，则涉嫌盗版一方极大概率情况“未经著作权人许可”是确定的。但是，仅有鉴定意见，无授权证明和样书，则出版社一方的证据不够有力充分，还需结合其他证据来判定。

另外，如果出版社获得的是专有出版权，出版社可以侵犯专有出版权主张权利，无需再证明“未经著作权人许可”。

附1：关于盗版制品鉴定问题的复函

关于盗版制品鉴定问题的复函

权司（2005）70号

天津市第二中级人民法院行政审判庭：

　　你庭2005年7月28日关于盗版制品鉴定问题的函收悉。经研究，答复如下：

　　一、本案涉及的盗版书鉴定问题是否属于《著作权行政处罚实施办法》第24条规定的专门性问题，是否应由著作权行政管理部门委托专门机构或者聘请专业人员进行鉴定？

　　根据来函所述，被告委托西苑出版社进行的所谓“鉴定”，类似于通常著作权人以及出版部门(以下简称被侵权人)到(民事和刑事)司法、行政部门投诉时履行的原告适格之举证。众所周知，著作权自作品完成起自动产生，无须履行任何手续。故一旦发生权属纠纷，特别是涉案作品是否真伪，执法部门，尤其是著作权管理部门往往不易辨别。在这种情况下，需要被侵权人指认。另一方当事人对此有异议的，须另外举证；不举证，或者虽举证但无证据力的，法院和行政执法部门将依据被侵权人之言做出决定。另一方面，出于常理，出版社对本社出版物的了解，犹如企业对自己产品的了解，这是任何一般局外人，甚至作者都做不到的；其证据力和可信度也胜于一般任何局外人的鉴定。因此，从这个意义讲，虽然本案被告对西苑出版社的委托名为“鉴定”，但是不属于《著作权行政处罚实施办法》第24条规定的专门问题的鉴定。《著作权行政处罚实施办法》第24条规定的专门性问题，指由于专业或者技术原因，执法部门无法判断，且不宜由当事人一方认定的问题，例如对光盘物理特征(也称光盘DNA)的鉴别、对两件计算机程序的对比、对两幅美术作品之间是否存在复制或者抄袭关系的认定等。

　　二、目前是否有对书籍是否为盗版的法定鉴定部门，原出版社作出的书籍为盗版的结论是否具有法律效力？

　　在新闻出版(版权)行政执法方面，目前没有对书籍是否为盗版的专门鉴定部门。如上所述，新闻出版(版权)管理部门在主动或者依投诉查处案件时，需要被侵权人指认的，按以上方式进行；对于《著作权行政处罚实施办法》第24条规定的专门问题，则依据实际情况，请不同的专门机构或者专业人员进行鉴定。这是多年来各地新闻出版(版权)管理部门的习惯做法，也是其工作特点所决定的。虽然理论上讲，被处罚人对原出版社做出的涉案图书是其出版物还是盗版产品的结论有权提出异议并有义务举证，但是实践中未见到这样的案例。因此，新闻出版(版权)管理部门(甚至包括很多法院的民庭、刑庭)一直以原出版社做出的结论作为行政处罚决定(甚至包括很多的民事、刑事判决)的依据。

因工作繁忙，未能及时回复，望谅解。以上答复，请考虑。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

二00五年八月十九日

国家版权局版权管理司

附2：通渭县文化广播影视局、通渭县文渊书店文化行政管理(文化)二审行政判决书

甘肃省定西市中级人民法院

行政判决书

(2019)甘11行终10号

上诉人(原审被告)：通渭县文化广播影视局，现更名为通渭县文体广电和旅游局(以下简称“通渭县文广局”)，住所地通渭县平襄镇文化街**。

法定代表人刘锦辉，该局局长。

委托代理人孟宏民，通渭县文化市场综合行政执法队副队长。

委托代理人苟芸，通渭县文化市场综合行政执法队工作人员。

被上诉人(原审原告)：通渭县文渊书店(以下简称“文渊书店”)，住所地甘肃省通渭县平襄镇南街(永岗市场)。

经营者李国林，男，1958年11月15日出生，汉族，住通渭县。

上诉人通渭县文广局与被上诉人文渊书店著作权行政处罚一案，不服定西市安定区人民法院(2018)甘1102行初21号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院认定的事实：2016年12月6日，通渭县司法局委托甘肃宏达招标代理有限公司对通渭县司法局“七五”普法统编教材采购项目进行公开招标。

2016年12月27日，文渊书店成为中标供应商，中标采购《公务员学法用法读本》5041册、《领导干部学法用法读本》3000册、《事业单位人员学法用法读本》6959册(该三种图书每册定价均为38元)、《农民工学法用法读本》24515册(每册定价24元)，共计39515册，总价款49.81万元。期间，文渊书店于2016年12月6日向通渭县四通打字复印部支付“打印招标资料、装订”费用5880元，于2016年12月13日向甘肃宏达招标代理有限公司支付保证金1000元。

2016年12月7日，文渊书店的经营者李国林通过电话联系、网上采购的方式，从张红恩处以定价的3.1折采购书籍37件，共计1454册，并为此向甘肃祥林物流有限公司支付托运费8000元。2016年12月29日，李国林通过通渭县农村信用合作联社向张红恩指定的账号(收款人向明春，账号62×××76)转账支付货款20000元，并为此支出手续费15元。

2017年2月13日，李国林以相同的方式和价格从张红恩处采购书籍321件，共计16000册，并为此向公铁物流(兰州中路物流有限公司)支付托运费4200元。2017年3月10日，李国林再次通过通渭县农村信用合作联社向张红恩指定的前述账号转账支付货款151000元，并为此支出手续费、工本费50元。

2017年5月5日，国家新闻出版广电总局版权管理局向甘肃省版权局发出移转函(权司案移【2017】8号)，载明“近日，笔者司接到民主法制出版社、北京法宣公司投诉材料……称甘肃省通渭县司法局、文渊书店涉嫌侵犯其著作权……现将有关材料转去，请你局调查核实相关情况，符合著作权行政处罚立案标准的，要按时立案查处并通知投诉人……在案件查处过程中出现的重大问题和进展要及时报告”。2017年5月22日，甘肃省新闻出版广电局向定西市文广新局、通渭县文广局发出协助调查函，要求协助调查。

2017年5月24日，通渭县文广局工作人员对通渭县司法局存书库房进行了现场检查，《现场检查(勘验)笔录》载明“接甘肃省新闻出版广电局关于通渭县司法局、通渭文渊书店涉嫌侵犯其著作权协助调查函后，2017年5月24日09时27分至09时42分，甘肃省新闻出版广电局执法人员范祥国，定西市文化广播影视新闻出版局执法人员张宽、高瑞明，通渭县文化广播影视局执法人员雷军成在出示执法证后，对通渭县司法局堆放书籍库房进行执法检查，检查发现：库房存有《公务员学法用法读本》800余册、《农民工学法用法读本》4800余册、《事业单位学法用法读本》120余册、《领导干部学法用法读本》40余册，通渭县司法局副局长赵华杰、办公室主任许胜全程陪同检查，对现场检查情况进行了拍照和现场取证，并对部分存书进行了证据先行登记保存，并对存书库房进行了现场查封……”，当日，通渭县文广局作出并向通渭县司法局送达了《证据先行登记保存通知书》(附《证据先行登记保存物品清单》)、《查封(扣押)决定书》[附《查封(扣押)物品清单》。

2017年5月26日，甘肃省新闻出版广电局向民主法制出版社、法宣科技公司发出《样书鉴定函》，载明“……现需你单位派相关负责人员，并携带4种正版书籍样书赴笔者省对登记保存样书进行现场鉴定，并作出鉴定报告。”，甘肃省新闻出版广电局制作的《样书现场鉴定记录》载明“2017年6月6日，由省新闻出版广电局版权管理处处长夏玲，主任科员范祥国，省公安厅治安管理局主任科员宗志敏现场对省市县三级版权行政管理部门在通渭县司法局仓库中提取存放在省新闻出版广电局版权管理处办公室的样书4包(涉嫌侵权盗版4种书籍各1包，4包书籍均在通渭县司法局存放涉嫌盗版涉及仓库现场封存时，加封了通渭县文化广播影视局封条)进行了现场开封鉴定，4种涉嫌侵权盗版书籍现场开封时，进行了拍照留证，现场执法人员对抽取的4本样书进行签字确认，签字确认后的4本涉嫌盗版图书现场交由投诉方：民主法制出版社授权委托的姜婷……北京法宣公司授权委托的胡开磊……二人进行了现场鉴定，并由投诉方受托人员现场出具鉴定报告，鉴定报告需加盖投诉单位公章予以确认”，当天，民主法制出版社、法宣科技公司共同作出了《鉴定报告》，载明“6月6日笔者单位两名工作人员胡开磊、姜婷代表笔者单位对涉嫌盗版的四款图书进行了现场开封鉴定……经鉴定以上四款样书均为盗版图书……”

2017年7月14日，甘肃省新闻出版广电局向通渭县公安局控告文渊书店销售侵权复制品。通渭县公安局调查后作出通公(治)不立字〔2017〕17号不予立案通知，以不够刑事立案标准为由决定不予立案。甘肃省新闻出版广电局不服，向通渭县公安局申请行政复议，该局于2017年9月25日作出通公(治)复字〔2017〕1号复议决定，维持原不予立案决定。

2017年12月5日，甘肃省版权局向定西市文广新局发出《移转函》，将通渭县司法局、文渊书店涉嫌侵犯著作权一案移转至定西市文广新局。2017年12月8日，定西市文广新局将前述《移转函》转发至通渭县文广局，要求其按照文件要求逐项办理。2017年12月12日通渭县公安局将其侦查材料移送至通渭县文广局，该局于当日立案。立案后，通渭县文广局于当日作出并向通渭县司法局送达了《查封(扣押)决定书》[附《查封(扣押)物品清单》。2017年12月13日，通渭县文广局向通渭县文渊书店送达《调查询问通知书》后，询问了李国林。

2018年1月9日，通渭县文广局负责人及办案人员进行了集体讨论。2018年1月10日，通渭县文广局向文渊书店送达了《行政处罚事先告知书》。2018年1月12日，文渊书店向通渭县文广局提交《行政处罚听证申请书》。2018年1月16日，通渭县文广局向文渊书店送达了《行政处罚听证通知书》，后于当月24日组织听证。2018年1月26日，通渭县文广局作出(通)文罚字〔2018〕第001号行政处罚决定，并于当日将处罚决定书送达于文渊书店。

另查明，包括案涉书籍在内的《全国“七五”普法统编教材》(以案释法版)(共25册)系中国社会科学院法学研究所法制宣传教育与公法研究中心与法宣科技公司共同组织编写，其于2016年7月20日授权民主法制出版社在全球范围内以图书形式出版发行。

同时查明，通渭县人民政府办公室于2010年11月24日印发《通渭县文化广播影视局(通渭县旅游局)主要职责内设机构和人员编制规定》，载明“……设立通渭县文化广播影视局(挂通渭县旅游局牌子)，为县政府工作部门。”其中规定的通渭县文广局的主要职责中包括“负责全县出版物市场，制定出版物市场规划和管理规定;查处非法出版活动和违反规定的行为”。

一审法院认为，根据《著作权法实施条例》第三十七条及《著作权行政处罚实施办法》第二条的规定，通渭县文广局作为通渭县著作权行政管理部门，具有实施相关著作权行政处罚的法定职权。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第一、二款规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，《著作权行政处罚实施办法》第二十四条规定：“对查处案件中的专业性问题，著作权行政管理部门可以委托专门机构或者聘请专业人员进行鉴定。”

本案中，通渭县文广局作出案涉行政处罚决定所依据的鉴定报告，系甘肃省新闻出版广电局委托本案利害关系人法宣科技公司、民主法制出版社作出的，该鉴定结论明显缺乏公正性，鉴定程序违反公平、公正原则，不能作为作出案涉行政处罚决定的合法依据，因此，案涉行政处罚决定主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项规定，判决：撤销通渭县文广局作出的(通)文罚字〔2018〕第001号行政处罚决定。案件受理费50元，由通渭县文广局负担。

通渭县文广局的上诉请求：

一、依法撤销定西市安定区人民法院(2018)甘1102行初21号行政判决并改判维持上诉人2018年1月26日做出的(通)文罚字[2018]第001号行政处罚决定。

二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由：一审判决认定被上诉人违法销售民主法制出版社出版的《全国“七五”普法统编教材》(包括农民工学法用法读本、公务员学法用法读本、领导干部学法用法读本、事业单位人员学法用法读本)事实属实，但认定上诉人作出的行政处罚决定主要证据不足，违反法定程序，判决撤销错误。

1、处罚决定不存在主要证据不足的问题。根据《行政诉讼法》第三十四条的规定，上诉人一审中向法庭提供了作出处罚决定的证据，主要是书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、检查勘验，能够充分地证实上诉人认定被上诉人违法行为的证据，这些证据一审中并没有提出实质性的异议，能够作为认定案件事实的证据。

2、处罚决定鉴定程序合法，一审判决认定上诉人作出行政处罚时违反法定程序错误。一审判决根据《著作权行政处罚实施办法》第二十四条的规定，对查处案件中的专业性问题，著作权行政管理部门可以委托专门机构或者聘请专业人员进行鉴定。这一规定并没有明确作为办案的行政机关不能委托涉及著作权的著作权人和版权人就侵权盗版作品进行鉴定，事实上只有著作权人版权人才能确定涉案作品是不是侵权盗版作品。为此，甘肃省新闻出版局委托涉案著作权人北京法宣公司和版权人民主法制出版社对涉案样书进行鉴定，经鉴定涉案书籍为盗版书籍，这一鉴定既符合案件事实，也符合程序规定。

同时，根据文化部2012年9月24日发布的《文化市场行政处罚案件证据规则(试行)》第二十五条：上级执法部门交办或者行政部门移送案件时移交的书证、物证、视听资料、鉴定结论、现场笔录、勘验笔录等证据材料，经执法部门审查确认后，可以直接作为行政处罚案件的证据使用。因此，一审判决认为上诉人使用鉴定结论违反法定程序是错误的。

3.根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定，被上诉人不能提供其发行盗版的书籍不能证明其发行的作品有合法来源的，应当承担法律责任。被上诉人未经著作权人和版权人同意，通过网络向通渭县司法局销售盗版书籍，在省、市、县著作权行政管理部门联合调查时，被上诉人并没有提供其向通渭县司法局销售涉案书籍的合法来源，其违法行为不容否定。综上，一审判决认为上诉人作出的处罚决定主要证据不足，违反法定程序并予以撤销是错误的，请求撤销一审判决，维持上诉人作出的处罚决定。

经二审审理查明的基本事实与一审一致。

本院认为：本案的焦点是，由投诉方民主法制出版社与北京法宣公司派其工作人员共同作出的《鉴定报告》能否作为通渭县文广局行政处罚的依据。关于此问题，本院评判如下：

综上所述，通渭县文广局处罚所依据的《鉴定报告》系利害关系人作出，且不符合行政诉讼证据的要求，不能作为行政处罚的依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实;违法事实不清的，不得给予行政处罚”，违法事实清楚是实施行政处罚的前提和基础。本案中，被诉行政处罚决定认定案涉图书为盗版图书的证据不足，另外，通渭县文广局作出处罚决定时对已追缴的图书数量及被处罚人实际获利数额均未查清。一审法院以案涉行政处罚决定主要证据不足为由判决撤销该处罚决定并无不当，应予维持。上诉人通渭县文广局的上诉请求及理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长陈有良

审判员赵云玲

审判员刘锋

二〇一九年四月四日

书记员景薪洁

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