文/邓钧元、石秀懿、李攀燊 北京市天同律师事务所深圳办公室
随着房地产行业持续低迷，开发商的资金情况愈发紧张，各地“烂尾楼”数量持续增加。据不完全统计，截至2022年11月，已有至少二十多个省份的烂尾楼盘业主以集体名义发出强制停贷告知书，并直指银行对预售资金的监管不力。在本次舆论事件中，银行正面临较大的法律风险。一是，部分项目烂尾确实与银行对预售资金账户的违规监管相关，包括银行未将按揭贷款资金转入监管账户，抑或未能尽职履责导致预售资金被违规挪用或拨付。二是，相较于开发商和银行，业主作为弱势群体，在商品房未能如期交付的情况下，却仍需承担巨额房贷债务，似有违公平正义，而随着舆论持续发酵，政府“保交楼”的决心与维稳的态度愈加坚定，今后司法裁判风向可能更注重维护业主利益，银行“兜底”承担责任的风险明显加剧。银行对预售资金账户的监管义务边界何在？监管违规可能会导致哪些责任？银行被责令追回流失款项后如何保障自己的权利？这是银行金融机构普遍关注的问题。忧市场之所忧，我们在总结既往办案经验的基础上，通过梳理预售资金监管规范，结合各地实践中的做法，试图在预售资金监管责任趋严的风口之下，为银行探索出一条适逢其时的合规与争议解决路径。本系列文章共分为三篇，分别是：监管银行履职的注意事项、银行可能面临的行政责任及民事诉讼的风险、银行追回款项及承担责任的应对路径，本文为第一篇。
1994年，《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》先后出台，商品房预售制度在我国正式确立。但对于预售资金的监管，上述规范中仅有“商品房预售所得款项必须用于有关的工程建设”等概括性规定，并未对监管主体、监管程序予以明确。2001年修正的《城市商品房预售管理办法》则增加了授权性规定，即“城市、县房地产管理部门应当制定对商品房预售款监管的有关制度。”实践中，我国对商品房预售资金的监管确实长期实行“一地一策”的规范思路，即授权各城市自行制定预售资金监管的实施办法，但也有部分城市长期未制定相应监管规则[1]。其后，2004年修正的《城市商品房预售管理办法》则将有关监管规则制定主体的表述调整为：“商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定。”2010年，住建部在《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》中强调：“各地要加快完善商品住房预售资金监管制度，尚未建立监管制度的地方，要加快制定本地区商品住房预售资金监管办法。商品住房预售资金要全部纳入监管账户，由监管机构负责监管，确保预售资金用于商品住房项目工程建设；预售资金可按建设进度进行核拨，但必须留有足够的资金保证建设工程竣工交付。”尽管中央层面已有原则性规定，但各地对预售资金监管制度的构建并不统一。在已制定监管办法的地区中，有一部分城市将预售资金放款的审核权限完全下放至监管银行，而住建部门的履职范围是日常指导、巡查监督以及接收备案材料等，例如郑州市[2]、北京市[3]、杭州市[4]。由于缺乏公权力部门的全程把关，预售资金容易因监管不严而被提前扣划。另外，部分城市也仅规定监管银行违规的后果是暂停监管资格[5]，但并未明确其他法律责任，导致监管措施难以有效执行。加之，开发商违规套取预售资金的手段层出不穷，例如通过虚开发票、虚报工程进度等方式提前支取资金。若房地产市场持续增长，则监管失效的风险尚能被开发商持续“拿地-预售-回款”的高现金流运转模式所掩盖，可一旦房地产行业下行，便如时下所见，项目建设进度因资金抽离而深陷停摆，甚至出现烂尾风险。2022年年初，住建部、人民银行与银保监会联合发布了《关于规范商品房预售资金监管的意见》（建房〔2022〕16号，下称《意见》），目的是改变各地预售资金监管责任不清、标准不明的现实状况，统一规范尺度。《意见》的重要内容及注意事项如下：1.住建部门对资金放款有最终审批权，但监管银行需承担账户监控及定期对账的职责《意见》第五条规定：“按照预售资金三方监管协议，房地产开发企业提出资金使用申请，经所在市、县住房和城乡建设部门核实同意，商业银行应及时拨付。”可见，住建部门对预售资金放款享有最终审批权限并承担相应责任。即便住建部门有最终审批权，但监管银行的审核义务并未减免。《意见》第六条规定：“商业银行要严格按照预售资金三方监管协议做好监管账户监控，定期与地方住房和城乡建设部门进行对账，发现房地产开发企业存在违规挪用监管额度内资金问题的，应当停止拨付，并立即告知市、县住房和城乡建设部门。”据此，监管银行需要对账户实施监控并定期对账，在发现问题时有义务停止拨付，可见监管银行仍是预售资金放款审核的重要闸口，具有独立的审核职责。我们也注意到，在《意见》发布之后，某些地区仍出现颇为尴尬的一幕：监管银行负责人面对监管资金是否被挪用的质问时，坦言资金拨付实际均由政府有关部门作出批示，银行只是“听招呼干活”，但政府有关部门负责人却回应称“银行的说法与事实不符”，并表示已将情况上报，将严肃追究涉事银行的责任。这种情况的发生，很大程度是由于住建部门与监管银行的职责边界仍不明确，但该情形短期内难以避免，毕竟《意见》是原则性规范。从各地规定来看，确实有部分城市对银行的义务提出了更高要求，比如将具体材料审核的职责赋予监管银行，或规定监管银行负有协助审查义务，而住建部门的最终审批是在监管银行的审查结论基础上进行的形式审查。因此，监管银行若在审核过程未能谨慎尽责，导致资金被挪用，仍可能承担相应法律责任。下文将对此详述。2.银行违反监管协议的后果为追回资金，无法追回的依法承担赔偿责任《意见》第五条规定：“商业银行违反预售资金三方监管协议，未经所在市、县住房与城乡建设部门核实同意，擅自拨付监管额度内资金的，应当负责追回资金，无法追回的依法承担赔偿责任。”关于商业银行违反监管协议的具体情形，《意见》并未作出明确规定，但从各地监管协议示范文本不难看出，监管银行的违约情形通常分为三种情况，一是未按规定将预售资金存入监管账户；二是未经住建部门同意，擅自支付商品房预售资金；三是擅自截留、挪用或者拖延支付商品房预售资金。[6]关于追回资金的处理，此前已有先例。在某知名房企深圳以及佛山的项目中，当地住建部门就认定监管银行违法并作出了处罚，而监管银行最终是在住建部门的协调下追回了预售款。从某种程度上讲，监管银行职责的本质是为购房者管理预售资金从而确保项目竣工交付，如监管银行违约，负责追回资金是其职责的应有之义，只是目前来看，监管银行追回资金仍有赖于行政机关的协调与介入。关于无法追回资金的赔偿责任，我国民法典对违约损害赔偿采用的是完全赔偿原则，也就是说，如果监管银行无法追回资金，则可能需通过赔偿的方式完全填补预售资金漏洞，这对于监管银行而言，确实是极大的法律风险。3.预售资金账户采取额度监管模式，超出监管额度的资金可由开发商提取使用《意见》第三条规定：“监管额度是监管账户中确保项目竣工交付所需的资金额度……超出监管额度的资金可由房地产开发企业提取使用。”以往，部分地区仅规定预售资金用于项目建设，不得挪作他用，但并无额度监管的相关规定[7]。这种一刀切的做法极大影响了资金利用效率，而《意见》明确了额度监管制度，开发商可申请取用监管额度外的资金，此种规定显然更符合目前房地产开发的实际情况，也更容易执行。关于监管额度的确定，从各地规定来看，住建部门将根据当地情况参考建造成本、工程价款、总预售款等基数设定各自的监管标准。例如，北京、济南、漳州等地区是按照每平方米的建造成本设定[8]，宁波、福州、厦门等地区则按照工程预算造价的一定倍数来设定（如宁波为1.30倍、福州和厦门为1.20倍等）[9]，太原则按照监管项目总预售款的40%来设定。[10]值得注意的是，虽然开发商可申请取用监管额度外的资金，部分地区的具体规定中甚至还有“开发商申请提取超出监管额度外的预售资金的，应当优先用于偿还所欠开发贷”等表述[11]，但仍有部分地区规定，即便是超出监管额度外的资金，仍须经过严格手续方能取用[12]，甚至需取得住建部门批准。[13]特别是现阶段出于“保交房”考虑，各地对于监管额度外资金的划拨限制仍在持续强化，以长沙市为例，当地住建部门于2022年5月印发的《关于进一步加强商品房预售资金监管的通知》就强调了对于所有预售资金不得擅自扣划，采取“留在项目、留在当地”的原则，防止烂尾楼的出现。[14]4.监管协议需载明违约责任，且应作为《商品房买卖合同》的附件《意见》第二条规定：“市、县住房和城乡建设部门，房地产开发企业和商业银行应当签订预售资金三方监管协议，明确预售资金收存和使用方式、监管额度、违约责任等内容，协议主要内容要在预售方案中予以明确，并通过附件方式在《商品房买卖合同》中予以体现。”据此，监管协议将作为《商品房买卖合同》的附件呈现，而监管银行的具体义务及违约责任今后也将更直观完整地展示给购房者。如监管银行同时也是按揭银行，在今后的商品房买卖合同纠纷中，购房者可能主张监管协议作为附件构成《商品房买卖合同》的一部分，或主张《监管协议》与《商品房买卖合同》存在经济上的关联，构成合同联立，进而主张由于银行违约未履行监管义务导致房屋无法按期竣工交付，故购房者亦无需偿还按揭贷款。在这类案件中，法院有可能认定，银行作为监管义务人，对预售资金的使用情况理应比购房者更为清楚，根据举证能力与公平原则，应由银行自证已尽责履行监管义务，并需提交履职过程中的所有证据。如监管银行无法充分举证，则需承担不利后果。这也意味着，今后银行在履行监管义务的过程中需要充分保留勤勉尽责的证据。
如上所述，《意见》发布之后，预售资金放款的最终审批权在于住建部门。有观点认为，从权责对等角度来看，如监管银行只是根据住建部门的指示放款，则根本谈不上因审核不严而承担法律责任。但实际上，监管银行除了需承担账户监控及定期对账的职责外，各地现行的监管办法中亦存在明确要求银行承担实质审核职责并出具审核意见的规定，例如宁波市、郑州市等。以郑州市为例，现行《郑州市商品房预售款监管实施细则》规定，监管银行在收到预售人的审核申请后，应当对项目工程形象进度进行现场勘验，并出具《现场勘验报告》，同时监管银行应审核监理机构对用款计划出具的真实性证明，并提出用款意见，再报住建部门核实。因此，郑州市住建部门虽负责最终审批，但监管银行仍负有对工程进度实质审核并提出前置性放款意见的义务，如未能谨慎审核，则可能承担相应法律责任。这类地方性规定不禁令人产生疑问：地方监管办法是否可以将资金放款的实质审核义务赋予监管银行，而住建部门的最终审批只是形式审查？对此，我们认为，地方政府确实有权制定具体的监管办法，在上述情形下，地方监管办法只是增加了监管银行先行审查的环节，而住建部门依然负责最终审批，从法律效果来说，甚至更有利于保护购房者，与《意见》并不存在直接冲突。而且，从资金放款审核的技术难度与人力成本等角度来看，单独由住建部门承担每笔工程进度款的实质审查义务确有较大难度。因此，监管银行履职前，有必要先了解项目所在地现行制度下的资金放款审查规则，明确界定银行监管义务的边界，不能掉以轻心。从严格监管的角度出发，结合各地规定与实践做法，我们认为银行履行监管职责的注意事项应包括：一是，首次放款前，监管银行应核实开发商五证是否齐全，包括《国有土地使用证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》，同时要注意工程地下结构是否完成，以及开发商的工程进度是否已经达到当地规定的首次拨付节点。二是，在后续根据工程进度逐笔放款的过程中，监管银行应注意审查并留档的材料包括：1.开发商编制的《用款申请书》，申请书中需包括本次用款计划明细表等内容；2.工程监理机构或监管银行工作人员亲临现场并根据施工进度作出的《工程进度勘验报告》；3.监理机构出具的《对项目工程进度的说明》；4.施工单位出具的《项目剩余工程所需资金的说明》；5.经监管银行工作人员核实的《前次计划用款情况》；6.合同及发票等证明相关款项确实用于工程建设支出的材料；7.监管账户余额情况。三是，在放款过程中，监管银行对工程进度的判断尤为重要。工程进度本身虽然相对专业，但却并非完全无法估计。例如，若开发商请求支取的资金额度需达到项目进度完成50%的要求，即便监管银行难以准确确定49%与50%之间的区别，但根据在建楼层数至少应当对20%与50%的区别有所注意。因此，为避免可能的追责风险，建议监管银行在每笔放款前，对工程建设进度拍照存档，并妥善保存调查记录作为尽职履责的证据。《意见》第八条提到：“要简化资金申请材料，推行资金申请、审核、拨付‘全程网办’，提高资金拨付效率。”对此，以厦门、杭州等城市为代表，2022年部分城市启用商品房预售资金监管智能管理系统，据悉该系统可以实现对账、审核方面的智能化管理，可根据《商品房买卖合同》及该房产项下资金匹配情况进行自动对账。[15]但是类似技术手段完全应用于各地的预售资金监管仍需一定过程，可以预见在此期间，监管银行的审核义务仍较为沉重。展望未来，随着技术手段逐步落实，监管银行在未来履职的过程中可能还需要关注以下三点：一是，谨慎对待监控智能系统推送的预售数据，对于在某一时期内成交数量或者入账金额显著降低抑或出现其他失常情况时，监管银行应及时向开发商、按揭银行了解情况，并向当地监管部门报备。如发现违规情况，则应及时向上游主体追回相应款项，避免损失扩大，并尽可能保留已勤勉尽责的证据。二是，定期对监管智能管理系统进行测试，对各次测试、维修的情况进行完整记录，并予以妥善保存。如出现技术性错误，应及时联系相关职能部门进行维修，并立即联系按揭银行、开发商等主体，要求补交相关电子资料。三是，当智能监管的技术进一步普及，银行可以协商在监管协议项下进一步厘清各方责任，并尽可能争取加入对银行有利的减责或免责条款。例如，因系统技术等客观原因导致预售资金违规流出的情形下，如果监管银行在情况报告以及款项追回等补救性工作中已审慎履责且并无过错的，则监管银行的责任可予减轻或免除。
2022年最高人民法院、住建部、人民银行联合发布《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》（法〔2022〕12号，下称《通知》），明确规定在完成房屋所有权首次登记前，法院可对监管账户进行冻结，但不得采取扣划措施。监管账户冻结后，对于因建设该商品房项目而产生的工程进度款、材料款、设备款等债权，或因购房者解除购房合同而申请退还购房款的债权，如住建部门同意，仍可以从监管账户中拨付。因此，监管账户在冻结期间，预售资金并非完全丧失对外划拨的可能性，资金划拨的决定权归属于当地住建部门。如面对预售资金账户被冻结情况，监管银行的注意事项如下：一是，监管银行应在收到人民法院发出的冻结监管账户资金的协助执行通知书后，按照法院要求予以冻结，但应第一时间向人民法院提示该账户为预售资金监管账户，并同时向住建部门报备。二是，在资金账户冻结期间，就住建部门审批同意的资金拨付事宜，银行亦需予以审核。其中，《通知》第三条第二款明确规定：“商业银行对于不符合资金使用要求和审批手续的资金使用申请，不予办理支付、转账手续。商业银行违反法律规定或合同约定支付、转账的，依法承担相应责任。”可见，即便住建部门审批同意，监管银行的审核义务及法律责任也并没有免除。三是，监管账户冻结期间，即便是满足划拨要求的工程建设进度款、材料款、设备款等项目建设相关债权，监管银行也应严格按照预售资金用于项目建设的原则，对债权人申报的债权内容进行甄别，例如对于上述债权附带的违约金、逾期付款利息、罚息等部分，则不应通过预售资金进行清偿。四是，若预售资金监管账户内的剩余资金已无法覆盖全部工程款或退房款债权时，监管银行不宜简单按照债权人的申请顺序予以拨付，而应与住建部门商定分配方案，按比例支付，协调好各方利益。五是，部分监管银行往往也是项目开发贷的贷款银行，有保证自身回款安全的需求。若开发商已无其他可供执行的财产，考虑到项目竣工交付后，预售资金仍可能存在剩余，建议银行及早就开发贷债权起诉并申请保全，以便取得首封地位，争取在与一众普通债权人的利益博弈中获取一定先机。
注释：
[1] 例如，河南省的焦作市、新乡市分别直至2016年7月和2021年3月才出台了《焦作市商品房预售资金监管办法》与《新乡市新建商品房预售资金监管办法》，而河南省是本次烂尾楼项目集中爆发的地区。
[2] 2009年11月19日发布的《郑州市商品房预售款监管办法》第十四条虽然规定预售人使用商品房预售款应首先向监管银行申请，但监管银行作出的用款意见并非最终决定，放款与否仍须根据当地监管部门出具的核实意见为准。[3] 北京市住建委、银监会北京监管局于2013年5月17日发布的《北京市商品房预售资金监督管理办法》第十六、十七条在将监管账户内资金的划拨审核权限完全赋予监管银行的同时，在第四章监督管理部分除概括性地规定了监管银行需主动配合监管部门工作以方便后者履职外，仅将监管部门的监管职责明确为所谓“日常指导与巡查监督”。[4] 杭州市2011年11月1日发布的《杭州市商品房预售资金监管实施细则》在将预售资金出账审核职责赋予监管银行的同时，对监管部门履职要求的规定仅以该细则未尽之事宜参照浙江省规定带过。而在同期实施的《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》中，其对监管部门监管职责的规定同样仅概括性地将其限定为备案接收主体，承担对监管银行履职情况检查监督的义务。[5] 以浙江省为例，《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》第十九条规定，监管银行未按要求受理、审核房地产开发企业使用商品房预售资金的申请资料，超前超额支付商品房预售资金，导致工程无法竣工的，除承担相应责任外，三年内不得在当地市、县（市）行政区域内承担商品房预售资金的监管。[6] 以《山西省商品房预售资金监管协议示范文本》为例。[7] 以广东省为例，《广东省商品房预售管理条例（2014修正）》第三十条第一款规定，预售人在商品房项目所在地的银行设立商品房预售款专用账户内的款项，在项目竣工之前，只能用于购买项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费，不得挪作他用。[8] 以北京市为例，《北京市商品房预售资金监督管理办法（征求意见稿）》第七条第二款规定，项目重点监管额度由区住房城乡建设主管部门根据项目综合建设费用、交付使用条件、开发企业信用水平和经营状况等综合确定，每平方米不得低于5000元。[9] 以浙江省宁波市为例，《宁波市商品房预售资金监管实施细则（试行）》第九条规定，商品房预售监管资金范围为监管项目工程造价的130%，监管项目有以该项目土地抵押担保贷款的，土地抵押担保贷款的本息也纳入监管范围。[10]《太原市新建商品房预售资金监管实施细则（试行）》第二十条规定，商品房预售资金重点监管额度为监管项目总预售款的40%。总预售款以预售人办理预售许可时报备的平均销售价格和批准预售的商品房面积乘积核定。商品房预售资金重点监管额度须在商品房预售资金监管协议中载明。[11] 以山西省太原市为例，《太原市新建商品房预售资金监管实施细则（试行）》第二十条第三款规定，监管账户内累计预售资金超过重点监管额度后，监管银行应告知监管部门、监管机构和预售人，预售人可自行提取重点监管额度以外的资金，优先用于预售项目工程建设和偿还本项目贷款等。再如，《武汉市新建商品房预售资金监管办法》第二十条第二款规定，房地产开发企业使用非重点监管资金，应当优先偿还本项目抵押贷款。[12] 以湖北省武汉市为例，《武汉市新建商品房预售资金监管办法》第二十条第二款虽然规定，房地产开发企业使用非重点监管资金，应当优先偿还本项目抵押贷款。但该条第一款同样规定，房地产开发企业需要使用非重点监管资金的，应当按照三方协议的约定办理相关拨付手续。[13] 以四川省成都市为例，《成都市商品房预售款监管办法实施细则》第十五条（监管额度外资金划转）规定，监管账户内资金达到监管额度后，监管服务平台自动向开发企业、承办银行、监管部门发送确认通知。监管部门及承办银行在2个工作日内未对通知内容提出异议的，对于超过监管额度的资金，开发企业通过监管服务平台向承办银行发起支取指令即可办理资金划转业务。[14] 长沙市住建部门于2022年5月印发的《关于进一步加强商品房预售资金监管的通知》要求对商品房预售资金采取“全额全程、流向流量、监测监管”方式进行监管，所有预售资金，监管银行不得擅自扣划，按照“留在项目、留在当地”的原则，设立子公司的房地产开发企业，集团公司不得擅自抽调。长沙市住建局相关负责人对此表示，预售资金更加严格，主要是为了防止开发商资金链断裂影响到房地产项目的开发进度，进而给购房者、银行等相关利益方带来损失，防止烂尾楼的出现。参见https://cs.rednet.cn/content/2022/05/11/11240377.html，2022年7月25日访问。[15] 参见《厦门启用预售资金监管智能管理系统，为购房人预售资金加装“安全锁”》，载《厦门日报》2022年4月17日版，网址：https://view.inews.qq.com/a/20220417A01U0A00，最后访问时间：2022年7月29日。
查看近期文章，请点击以下链接：