中伦观点 | 关于未经审批的矿业权转让合同之效力分析：让行政的归行政，民事的归民事
2017年6月，矿业圈发生了一件大事儿，最高人民法院（以下简称“最高院”）在其官方网站发布了法释﹝2017﹞12号《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“矿业权纠纷司法解释”），这是我国最高审判机关第一部针对矿业权纠纷出台的司法解释，虽然只有短短的二十三条，但透露的信息及裁判的尺度和标准却是极其丰富的。可以说，在目前矿产资源法及其实施条例没有做大修订、大调整的情况下，该部司法解释的出台，还是在现有的矿产资源相关法律法规、规章及规范性文件的基础上做了许多有益的突破和符合法理的进步的。而在这弱水三千之中，如果只取一瓢与君共饮，便是我们今天将要探讨的问题——未经审批的矿业权转让合同效力究竟如何？
笔者认为，最高院在这部司法解释中已经给出了答案，即便显得有些扭捏和纠结。但于现实层面，我们在同奋战在矿产行政管理一线的国土资源行政人员及业务律师交流后发现，大家似乎对于未经审批的矿业权转让合同之效力仍停留在将其严格界定为“未生效合同”的层面，却没有察觉或意识到该种观点其实已被最高院通过该部司法解释进行了一些修正。因此，笔者认为有必要通过这篇文章同各位矿业圈的同行们对此问题进行一些深入的研究与讨论，为共同推动我国矿业法律体系的逐步完善贡献绵薄之力。
一、一个不该成为问题的问题
矿业权转让合同，顾名思义，就是矿业权人（包括探矿权人和采矿权人）同受让人签订的以矿业权为标的的交易行为的书面约定，说白了，就是矿业权买卖的一纸文书。那么我国对矿业权权利性质是如何认定的呢？《物权法》将矿业权放置于“第三编：用益物权”之中，具体条款为第一百二十三条：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”。因此，矿业权在现行法律体系内属于用益物权，但此种用益物权又比较特殊，具有耗竭性。
看到这里，一定有人会问，矿业权转让合同的效力同矿业权的权利性质有何关系呢？二者的联系即在于，矿业权不仅仅是一种特殊的用益物权，它具有深刻而复杂的两面性，而它的另一面，则体现了强烈的行政权属性。试想，当这两种完全调整不同法律关系的权利共生于一个客体上的时候，矿业权也就成为了“双重人格”的代表，它就这样被牵引着、拉扯着，一面体现着作为民事用益物权的私权尊严，而另一面则又彰显着作为行政权利的公权管理。而这样的纠结与困顿，势必会对现实的矿业权交易产生影响。
那么，这种影响究竟有多大呢？准确来说，这种影响对矿业权转让合同的效力认定又有多大呢？首先，我们来看对于调整矿产资源法律关系最重要的一部法律，即《中华人民共和国矿产资源法》。矿产资源法颁布于1986年3月19日，在1996年8月29日经过了一次修订，便一直沿用至今。通读1996版《矿产资源法》，整部法律几乎完全体现了国家对于矿业权的行政管理，而对其作为民事财产权性质的描述则着墨甚少。事实上，探矿权、采矿权这样的说法是用益物权的根本体现，但在《矿产资源法》中，权利人最终取得的矿业权权属证书名称为勘查许可证和采矿许可证，从两证的名称亦不难看出，矿业权中的行政权属性一直是强于民事用益物权属性的。因此，这也导致了我国在《物权法》正式出台前制订的一系列有关调整矿产资源法律关系的法规、规章以及规范性文件未充分考虑矿业权作为民事权利的意思自治及私权属性。而其中，有一部行政法规便对矿业权转让合同的效力进行了规定，从而引发了我们今天讨论的这个本应不该成为问题的问题。它就是1998年2月12日国务院颁布的《探矿权采矿权转让管理办法》（国务院令第242号），其第十条规定：“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”
二、矿业权转让审批是对转让行为的审批，而非针对转让合同的审批
文章写至这里，恐怕有个问题是必须要回答并解决的。有人肯定会问：《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”那么，既然《合同法》都赋予了在法律、行政法规位阶上可以规定哪些合同须经批准、登记生效，而《探矿权采矿权转让管理办法》作为行政法规进行了这样的规定，那还有什么需要讨论的必要和意义呢？
对于这个问题，笔者认为：首先，《合同法》第四十四条写明的办理批准、登记的对象应是合同本身，即是对合同本身内容的审查。例如：《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准”；《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第七条：“中国海洋石油总公司就对外合作开采石油的海区、面积、区块，通过组织招标，采取签订石油合同方式，同外国企业合作开采石油资源。前款石油合同，经中华人民共和国对外贸易经济合作部批准，即为有效。中国海洋石油总公司采取其他方式运用外国企业的技术和资金合作开采石油资源所签订的文件，也应当经中华人民共和国对外贸易经济合作部批准。”由此观之，上述条款均明确写明是对合同本身进行批准，但《探矿权采矿权转让管理办法》写明的却是：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”，仔细体会一下各种逻辑便会发现：此处的矿业权转让合同，是因转让行为被批准而生效的，而非因对其自身内容的批准而生效，这便是二者最本质的区别。
其次，据我们了解的现实情况，在国土资源行政管理过程中，对于矿业权的转让问题，国土资源主管部门亦均按照相关法律法规及规范性文件中对于矿业权转让行为的规定进行审查，而不针对矿业权转让合同的具体条款进行审批。
最后，笔者需要强调的是，《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”事实上，该条对于经典的物权变动理论予以了明确并适用，即对债权合同效力与物权变动进行了区分处理。因此，对于改变矿业权权属的物权变动批准登记行为，其行为本身不应影响双方签订的《矿业权转让合同》的效力，这是共识，亦是规则。
据此，笔者认为：《探矿权采矿权转让管理办法》中对于矿业权转让合同须经批准转让行为方能生效的规定不适用于《合同法》第四十四条之情形，加之《物权法》已确定合同效力与物权变动应区分开来的根本原则，与此同时，鉴于国土资源主管部门在行政管理实务中亦仅就转让行为本身进行审批，故矿业权转让合同应在签订成立后即生效。
三、矿业权司法解释出台前我国司法判例对于未经批准的矿业权转让合同效力认定为“未生效合同”
笔者在整理总结大量最高院，各地高院、中院的矿业权转让合同纠纷案件后发现，在矿业权司法解释未出台前，法院大多倾向于将未经批准的矿业权转让合同认定为“未生效合同”，当然，亦有极个别地方法院甚至中院将其认定为“无效合同”。对于后者，因为不是司法审判达成基本共识的情形，故在此亦不作讨论，现仅就“未生效合同”的法律性质及其民事责任类型进行讨论，以此作为矿业权司法解释取得突破的重要对比。
对于“未生效合同”，笔者认为，其本质即为附生效条件的合同。理论通说认为，在附生效条件的合同中，条件成就之前合同即成立，但须待条件成就时合同方生效。那么，在条件成就之前，合同效力应处于悬而未决的状态，民法称其为“未决期间”。在此期间之内，虽然法律行为尚未确定生效，但已经成立合同对于当事人均应具有法律拘束力，其具体表现为：（1）合同各方当事人均不得单方声明撤回或者撤销；（2）当事人设定合同的目的即在于通过该合同获得相关利益，其主观意愿是希冀和期待条件能够成就。那么，在附生效条件的合同成立后，各方当事人即应负有不得阻碍所附条件达成的义务，使该行为所欲实现的合同目的得以实现，以保护各方当事人正当合理的期待权；（3）在附生效条件合同中，在条件成就之前，尽管合同还未生效，但当事人一方已经可以对合同所产生的债权享有一种合理的期待利益，享有相应的期待权。所谓期待权即是指权利人依据法律规定或者合同约定，依法对未来的某种权利享有一种期望或者期待的利益。
简单梳理了“未生效合同”的法律性质之后，便是对于违反该类合同后需要承担的民事责任类型进行讨论。对于此问题，无论是学术界还是审判界，都存在较大的争议。而对于矿业权转让合同纠纷的审判结果，有要求承担缔约过失责任的，也有要求承担违约责任的，但对于“未生效合同”这一较为特殊的合同状态，似乎都有道理，却也都缺少必要的法理依据。
对于“缔约过失说”，持此种观点的学者和法院认为：违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一种责任。履行合同义务以合同生效为前提，矿业权转让合同未生效，当事人有权不履行合同，故而不存在违约责任。那么，此时当事人的责任就应当是一种缔约过失责任；持“违约责任说”的学者和法院则认为：当事人违反的矿业权纠纷合同虽然还未生效，但已经依法成立。而判断合同责任与缔约过失责任的标准是合同是否成立。合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任；在合同成立以后，一方违反合同义务，构成对合同义务违反并应负违约责任。
对于上述两种观点，笔者认为，成立但未生效作为附生效条件合同中的一个过渡阶段，前承缔约阶段，后启生效阶段，它就处于这么一个略显尴尬的位置，既不属于缔约过失责任，亦不属于严格意义上的违约责任，而是一种期待权下所产生的具有法律约束力的独立责任。该独立责任是依据民法的“帝王法则”，即诚实信用原则而产生的，但因笔者亦无法言明其属于现行法律框架内规定的何种责任，故称其为“独立责任”。
综上所述，笔者认为，将未经审批的矿业权转让合同定性为“未生效合同”，对于违反合同所产生的责任认定存在法律上的分歧和盲区，并不利于维护守约方的合法权益。此处，即便守约方追究悔约方的违约责任，其责任范围同真正的生效合同所产生的违约责任的范围亦有很大区别。更加棘手的是，如果矿业权转让行为未经国土资源主管部门批准而导致合同不能生效，则守约方也只能依据缔约过失追究悔约方的责任，这种审判行为将导致双方利益的巨大失衡，并助长恶意悔约和不诚信行为的不断发生。
四、矿业权纠纷司法解释对于该问题的重大突破与保留
笔者注意到，矿业权纠纷司法解释从第六条至第十一条，对于矿业权转让合同纠纷存在的诸多法律问题进行了规定，虽然没有对未经审批的矿业权转让合同的效力认定给出明确结果，但在字里行间以及频繁出现违约责任等字眼均可以看出，最高院已经在最大限度内将矿业权转让的民事合同行为同转让过程中的行政审批行为进行切割，使其更加符合《物权法》的规定。但碍于《探矿权采矿权转让管理办法》依然有效，故不能以明示的方式否定或者同现行有效的行政法规产生冲突。然笔者有一点可以肯定的是，随着矿业权纠纷司法解释的出台，进一步弱化了将未经审批的矿业权转让合同定性为“未生效合同”这一原先的通说观点；与此同时，也进一步支持了将其认定为“生效合同”或“部分生效合同”（即除关于矿业权转让行为的约定外，合同其他条款均应生效）的主张。下面，笔者将对上述条款进行逐条解析，以更加周延的证明我们的观点。
五、法条评析
《矿业权纠纷司法解释》第六条
“矿业权转让合同自依法成立之日起具有法律约束力。矿业权转让申请未经国土资源主管部门批准，受让人请求转让人办理矿业权变更登记手续的，人民法院不予支持。当事人仅以矿业权转让申请未经国土资源主管部门批准为由请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持。
评析
首先，该条明确了一个概念，即矿业权转让合同自成立之日起具有法律约束力，此点概无争议。其次，本条对于《物权法》确定的债权行为和物权行为区分原则作了进一步的明示，即物权变更登记行为需要经过国土资源主管部门的审批，即对于转让行为进行审批，而未对合同效力进行规定。最后，该条特别指出，合同当事人不能仅因转让申请未经批准为由便要求确认合同无效。由此观之，对于未经批准的矿业权转让合同的效力，最高院虽然没有从正面予以说明，但已经从侧面进行了提示，话未明，然意犹存。
第七条
“矿业权转让合同依法成立后,在不具有法定无效情形下，受让人请求转让人履行报批义务或者转让人请求受让人履行协助报批义务的，人民法院应予支持，但法律上或者事实上不具备履行条件的除外。人民法院可以依据案件事实和受让人的请求，判决受让人代为办理报批手续，转让人应当履行协助义务，并承担由此产生的费用。”
评析
事实上，该条在矿业权纠纷司法解释未出台以前，便已经成为了法院审理矿业权转让合同纠纷的一个共识，即履行报批义务是因合同具有法律约束力而产生的一种先合同义务。但在该司法解释出台后，笔者更愿意将其认定为就是一种合同义务，不履行该合同义务，即是违约行为。同时，最高院为防止履约人消极履行报批义务，赋予受让人代为报批的权利，考虑的非常周到。
第八条
“矿业权转让合同依法成立后，转让人无正当理由拒不履行报批义务，受让人请求解除合同、返还已付转让款及利息，并由转让人承担违约责任的，人民法院应予支持。”
评析
请各位注意，此条款中已明确写明转让人不履行报批义务的，受让人可要求解除合同、返款价款并要求其承担违约责任。事实上，这就是合同法中根本违约的概念和情形。因为转让人不履行报批义务，所以导致被交易的矿业权无法完成转让，致使合同目的无法达到，从而构成根本违约。此条规定，再次对未经审批的矿业权合同的效力进行了侧面的肯定。
第九条
“矿业权转让合同约定受让人支付全部或者部分转让款后办理报批手续，转让人在办理报批手续前请求受让人先履行付款义务的，人民法院应予支持，但受让人有确切证据证明存在转让人将同一矿业权转让给第三人、矿业权人将被兼并重组等符合合同法第六十八条规定情形的除外。”
评析
此条赋予了先履行付款义务一方在特定情形下拥有不安抗辩权的权利，亦是一大进步和亮点。
第十条
“国土资源主管部门不予批准矿业权转让申请致使矿业权转让合同被解除，受让人请求返还已付转让款及利息，采矿权人请求受让人返还获得的矿产品及收益，或者探矿权人请求受让人返还勘查资料和勘查中回收的矿产品及收益的，人民法院应予支持，但受让人可请求扣除相关的成本费用。当事人一方对矿业权转让申请未获批准有过错的，应赔偿对方因此受到的损失；双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”
评析
首先，最高院的用词非常准确，是“国土资源主管部门不予批准矿业权转让申请致使矿业权转让合同被解除”，注意，是不予批准转让申请，而非转让合同，此点再一次印证了笔者之前的结论。其次，该条结合矿业案件的特点，规定了合同解除后对于返还转让款及矿产品收益的具体方式。最后，对于双方在报批转让时存在过错的，按照过错原则对对方受到的损失承担相应的赔偿责任，这是“未生效合同”范畴外的责任认定方式。因此，最高院再一次深入地从侧面表明了自己的观点。
第十一条
“矿业权转让合同依法成立后、国土资源主管部门批准前，矿业权人又将矿业权转让给第三人并经国土资源主管部门批准、登记，受让人请求解除转让合同、返还已付转让款及利息，并由矿业权人承担违约责任的，人民法院应予支持。”
评析
此情形类似于一房多卖且该房屋已为他人办理变更登记的情形，那么对于合同当事人，便只能追究悔约人的违约责任，此处再度出现“违约责任”的概念，最高院的观点表露无遗。
综上所述，笔者认为：鉴于《探矿权采矿权转让管理办法》依然有效，矿业权转让申请依法获得批准前，依法成立的转让合同尽管不能直接被认定为“完全生效”，但可以认定对当事人产生了法律约束力，转让人或者受让人无正当理由不履行报批或者协助报批义务，有权要求违约方继续履行义务并承担相应的违约责任，此时的矿业权转让合同只是不具有实现力，不能产生物权变动的结果。但转让行为经批准后，合同完全生效，受让人据此可办理矿业权的变更登记，完成整个交易行为。
值得赞赏的是，最高院在此次矿业权纠纷的司法解释中，将合同行为同行政审批行为进行了明确的区分和最大程度的切割，这也是我们始终坚持的观点和初衷。最后，以一句“老话新说”结束我们的讨论：
关于未经审批的矿业权转让合同效力问题，就让行政的归行政，民事的归民事吧！
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非权益合伙人 北京办公室
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输12
北京办公室 房地产和基础设施部
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