中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（三十一） | MHS公司诉马来西亚仲裁案

编者按

      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

     为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：翟冠华，中国政法大学国际法学院2019级硕士生，电子邮箱：LullabyZGh@163.com

书面评析报告正文

案件事实

一

（一）投资事实

       申请人Malaysian Historical Salvors Sdn Bhd（MHS）是一家在马来西亚注册成立的海上打捞公司。被申请人是马来西亚政府。1991年8月3日申请人与马来西亚签订了一份合同，根据该合同，申请人需要确定1817年在马六甲沿海沉没的英国船只“DIANA”的货物位置并对其进行打捞。同时，申请人需要自备金钱和其他资源，进行打捞作业、财务支出以及承担其他的所有风险，对打捞上的物品进行清理、恢复和编目，并安排国际拍卖公司佳士得（Christie）拍卖其在欧洲的打捞物品。该合同适用“无发现-无酬劳”这一海上打捞领域的惯常做法，这意味着搜查和打捞作业的所有费用及其伴随的风险将完全由申请人承担，而且只有在打捞作业和随后的出售打捞物品成功的情况下，申请人才能收回其支出并获得利润。

      合同约定，被申请人收到回收物品的销售所得后应向申请人支付约定的部分收益：如果未售出的人工制品和已售出的所回收物品的拍卖价值评估总额低于1000万美元，则申请人有权获得70％的收益；如果总数达到1000万美元到2000万美元之间，申请人有权获得60％的收益；如果总额超过2000万美元，申请人将获得50％的收益。被申请人还保留了从销售中收回打捞物品的权利，条件是向申请人支付此类物品可获得的最佳价值。

（二）被诉行为

       申请人的调查和打捞工作耗时近四年，收回的货物共计24,000件，截至1995年3月共拍得298万美元。根据合同，申请人有权获得拍卖中实现金额的70％，但事实上只收到了120万美元（即拍卖价值的40%）。申请人进一步声称，马来西亚扣留了价值40多万美元的中国原产物品，未向申请人支付其可获得的最佳价值。

（三）程序时间轴

● 2004年9月30日，ICSID收到申请人对被申请人的仲裁请求。

● 2004年11月1日，ICSID要求申请人提供进一步资料。2004年11月30日，申请人提交了答复。

● 2005年10月4日，ICSID通知双方，秘书长打算任命新加坡国民Michael Hwang S.C.先生为独任仲裁员。被申请人和申请人分别在2005年10月10日和2005年10月24日的信函中表示同意拟议的任命。

● 2005年11月1日，ICSID秘书长任命Hwang先生为独任仲裁员，仲裁程序被视为当日开始。

● 2005年12月23日，被申请人根据ICSID仲裁规则第41条，对ICSID仲裁管辖权提出异议。2005年12月25日，申请人对管辖权异议提出反对。

● 2005年12月29日，仲裁庭于荷兰海牙进行第一次开庭。

● 2006年3月16日，双方提交了关于管辖权的诉状，并在2006年4月17日的最后期限之前提交了辩诉状。

● 2006年5月25日，在德国仲裁院举行关于管辖权争议的庭审。

● 2006年5月26日，仲裁庭指示双方在庭审后交换意见。2006年6月26日，双方交换意见后，并将其提交给ICSID。

● 2006年11月21日、28日以及2007年3月14日，仲裁庭分别致函双方，要求提交某些方面的进一步材料。

● 2007年5月17日，仲裁庭作出终局裁决，裁定仲裁庭无管辖权。

● 2007年9月7日，申请人向ICSID提出撤销仲裁申请，要求根据ICSID公约第52条第1款b项撤销裁决。

● 2009年4月16日，ICSID特设委员会决定撤销该仲裁裁决。

（四）仲裁请求

       1.申请人的主张

       申请人请求裁定被申请人违反马来西亚-英国BIT第2条（投资保护条款）、第4条（征收条款）、第5条（资本转移条款）和第7条(ICSID解决双方争议的条款)。

       2.被申请人的主张

      被申请人针对ICSID对本案的管辖权提出以下几项异议：

（1）本案争议并非马来西亚-英国BIT中规定的“投资”行为；

（2）本案争议并非马来西亚-英国BIT中规定的“核准项目”；

（3）本案争议实际为合同争议。

（五）仲裁庭结论

（1）裁定ICSID对该争端没有管辖权，仲裁庭无权审议申请人提出的索赔；

（2）各方应承担一半的仲裁费用；

（3）各方应自行承担相关法律费用。

主要法律争议

二

      为确定仲裁庭是否有管辖权，申请人必须证明合同符合ICSID公约第25条第1款中的“投资”定义，以及马来西亚-英国BIT中的“投资”定义。

（一）申请人的主张

      申请人称其投资行为符合马来西亚-英国BIT第1条第1款a项规定的“投资”。理由有以下四点：其一，当事人签订的打捞合同符合该条文规定的“投资”形式，因为申请人将自己的资金和其他财力投入合同的履行中，承担了打捞作业不成功的风险；其二，根据《布莱克法律词典》中的“投资”定义：“将资金或财产投入商业企业或不动产，以便在未来产生收入或收益（或两者兼得）”，符合该条件的合同行为也构成投资；其三，申请人援引Alcoa Minerals一案，指出该案的仲裁庭认定出资是一种投资类型；其四，申请人援引Salini案，Joy Mining案和L.E.S.I.-DIPENTA案，指出它在合同下的出资、承诺和支出符合这三个案件中规定的“投资”标准。

（二）被申请人的主张

      被申请人就“投资”提出两点主张：其一，该合同不是ICSID公约第25条第1款意义上的“投资”，该合同的目的“仅仅是为了考古价值和研究历史遗迹”；其二，该合同和Salini案的情况不同，因其并未给被申请人的经济发展作出贡献。

（三）仲裁庭的裁定

      仲裁庭指出，在Salini案和Joy Mining案中，只有同时满足ICSID公约第25条第1款和马来西亚-英国BIT规定的“投资”定义，仲裁庭才拥有管辖权。而关于“投资”的定义，仲裁庭根据《维也纳条约法公约》（VCLT）第31条第1款“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”，采取目的论方法，即“投资”应以鼓励、便利和促进跨国经济合作与发展为目的。同时注意到，世界银行执行董事在确定“投资”含义的报告中指出，公约的目标和宗旨表明该投资应该有利于发展。综上，仲裁庭认为“投资”一词应被解释为促进东道国某种积极经济发展的活动。

      仲裁庭首先分析了Joy Mining案中所适用的“投资”要件之一，即利润和回报必须成比例，并认为本案不具备这一条件，但该要件并非是否构成“投资”的关键因素。其次，申请人的确存在出资行为，具体而言类似于商业救助合同性质的出资。再者，关于“投资”的持续期间，尽管本案合同跨度5年，满足了“量的标准”，却未对东道国经济发展作出贡献，不满足“质的标准”，因而不符合该要件。继而，打捞合同通常是在“无发现-无酬劳”的基础上签订的，根据合同承担的风险仅是打捞人在打捞合同中承担的普通商业风险，申请人也没有说明根据合同承担的风险为何不是普通商业风险。最后，仲裁庭必须考虑该合同是否有助于被申请人的经济发展。这一要件对决定本案性质具有关键意义，因为“投资”的其他特征，如风险和合同期限，在本案只是表面上得到满足，而不是在ICSID的实践和判例所要求的“实质”上得到满足。申请人的确为被申请人提供了就业机会，在一定程度上有利于其公共利益和经济，但该利益主要是文化和历史方面的，并非为被申请的经济发展做出足够的贡献，不构成ICSID第25条第1款项下的“投资”，其带来的利益和普通合同并无区别，根据ICSID的惯例和判例，普通商业合同显然不能被视为“投资”。

      因此，仲裁庭得出结论认为，申请人与被申请人间关于打捞历史文化遗产的合同不是ICSID公约第25条第1款意义上的“投资”，仲裁庭对本案缺乏管辖权。

（四）ICSID特设委员会撤销仲裁庭裁定

      特设委员会认为，仲裁庭以涉案财产不属于投资为由拒绝行使管辖权，构成“明显越权”，决定撤销仲裁庭的裁定。

      特设委员会认为仲裁庭构成“明显越权”的理由如下：(1) 仲裁庭没有考虑和适用对“投资”作了广泛全面定义的《马来西亚-英国投资协定》，而是局限于分析自认为对ICSID公约第25条第1款的解释有影响的标准。（2）仲裁庭将这些标准提升为管辖条件，并对所谓的对东道国经济发展的贡献条件作了夸张解释，以排除小额贡献以及文化和历史性质的贡献。（3）仲裁庭没有考虑到ICSID的筹备工作，特别是在关键方面得出了与工作文件不一致的结论，尤其是ICSID公约起草人拒绝设定投资金额的最低货币标准和具体规定投资期限，不对“投资”进行界定，并高度重视缔约方在规定诉诸ICSID文书中商定的“投资”定义。

      特设委员会认为，应依照VCLT第31条第1款的解释规则，[1]对“投资”一词进行目的解释。但是，根据世界银行总法律顾问的解释，ICSID公约的宗旨在法律上仍是模糊不清的，因而需要适用VCLT第32条规则，即按照第31条的解释规则仍然不能明确其意义的话，需要使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。因此，特设委员会参照马来西亚-英国BIT缔结的准备文件等来确定“投资”一词的含义。根据其准备文件马来西亚-英国投资促进及保护协定（Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of Malaysia for the Promotion and Protection of Investments，以下简称“《马来西亚-英国投资协定》”）第1条，“投资”包括且不限于：合同项下有经济价值的金钱或行为请求、知识产权、特许经营权等。申请人和被申请人间的打捞合同满足上述情况，亦满足马来西亚-英国BIT的“投资”要件。特设委员会还提出，被申请人和英国缔结一项条约，涉及有关投资争端进行仲裁，其意图绝不可能是限制一缔约国与另一缔约国国民之间只能有唯一的仲裁追索权，即ICSID的追索权，而这一追索权可能会因为对ICSID公约第25条第1款规定中的“投资”的限制性定义而变得无效。仲裁庭的裁决不符合直接有关国家的意图和具体要求。因此，特设委员会撤销仲裁庭的裁定。

[1] 条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。

简要评析

三

       在ICSID仲裁先例中，目前关于“投资”概念的认定主要有两种模式：一种是要求同时满足BIT和ICSID第25条第1款的“投资”要件。这一规则滥觞于Joy Mining案，该案仲裁庭认为若只考察是否满足BIT项下“投资”要件，则会架空ICSID第25条第1款意在平衡东道国监管权力与投资者合法权益间关系的意义；另一种是满足BIT规定的“投资”要件即可，如CSOB诉斯洛伐克案，该案仲裁庭认为东道国可以根据BIT作出国家通知从而限制ICSID管辖权，否则意味着ICSID具有对于诉讼标的广泛管辖权。总体来看，ICSID仲裁庭对于“投资”定义的解释呈扩大趋势，其中与国家政治经济水平的博弈不无关系，愈发着重于对私人财产的保护。随后也有更多的声音指出，应注意投资者与东道国之间的利益平衡，故各国开始积极对国际投资协定中的“投资”定义进行细化，然而这些细化乃至限制几乎都基于已有的实践和判例，本质为改进而非改革，未从本质上解决东道国所受保护不足、被诉风险过高的缺陷。

       除此之外，仲裁庭主观随意性大，裁决分析思路在不同案件中大相径庭，甚至对于“投资”定义的解释路径都存在较大出入，是亟待打破的藩篱之一。如本案管辖权裁决最终被特设委员会撤销，这一情况足以代表当前条约解释实践的混乱与不规范：是否应考虑ICSID公约对“投资”定义的要求？争议中的“投资”目的该如何确定？何种目的才会使得需要依照VCLT第32条的解释规则进一步考察准备文件？各类问题摆在每一次的实践中，而由于适用规则的步骤及适用规则的标准不统一，造成“同案不同判”，大大损害了各类国际法庭的权威，更阻碍了国际投资法的进步与改革。

中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登

（三十） | 宾德诉捷克仲裁案

（二十九） | 尤里·博格达诺夫诉摩尔多瓦共和国仲裁案

（二十八） | OIEG诉委内瑞拉仲裁案

（二十七） | 国家燃气S.A.E.诉埃及仲裁案

（二十六） | 特提斯铜业有限公司诉巴基斯坦仲裁案

（二十五） | 阿卡特等诉阿根廷仲裁案

（二十四） | KT亚洲投资集团诉哈萨克斯坦共和国仲裁案

（二十三） | 马里昂·翁格劳布与赖因哈德·翁格劳布诉哥斯达黎加共和国仲裁案

（二十二） | 阿尔卑斯金融贸易公司诉斯洛伐克共和国仲裁案

（二十一） | 奥尼斯·卡达索普洛斯与罗恩 ·福奇诉格鲁吉亚共和国仲裁案

本案编者 / 翟冠华

【长按关注公众号】

这是一个有干货的公众号