中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（四十四） | 温特斯豪诉阿根廷仲裁案

编者按

      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

     为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：王楚瑶，上海对外经贸大学法学院2019级硕士研究生，电子信箱：wchuyao_1212@163.com。

书面评析报告正文

案件事实

一

     （一）投资事实

      温特斯豪股份有限公司（Wintershall，本案仲裁申请人）是一家在德国注册成立的公司，其在阿根廷的投资活动受《德国-阿根廷双边投资协定》保护。申请人间接控制其在阿根廷注册成立的全资子公司温特斯豪子公司的股权，并从温特斯豪子公司的股价中获得利润。温特斯豪子公司在阿根廷从事石油和天然气生产业务，其与阿根廷三个省签订了有关碳氢化合物的生产、开发许可协议和生产合同，并投入生产开发。阿根廷政府在1989 年至1992年间颁布了一系列法令和许可证，建立了至今有效的碳氢化合物规则体系。温特斯豪子公司与阿根廷政府签订的每一份生产、开发许可协议以及生产合同，都列明了碳氢化合物规则。2001年至2002年，阿根廷政府以法案及政府命令的形式限制了温特斯豪子公司等公司自由处置其可以合法出口产品份额的权利。温特斯豪子公司的年度收入因此受到影响，申请人在温特斯豪子公司所持股份价值也因此受损。

      （二）被诉行为

       2003年4月2日，申请人和温特斯豪子公司致函阿根廷总统，谴责阿根廷政府以法案及政府命令的形式限制温特斯豪子公司等公司自由处置其可以合法出口的产品份额的行为违反了双边投资协定项下的义务、相关国际法以及阿根廷国内法。温特斯豪公司认为，阿根廷政府此举侵犯了包括温特斯豪子公司在内的石油和天然气生产商自由处置核定出口百分比的权利，对公司的收入产生了不利影响，使得温特斯豪子公司的股价下跌进而影响了申请人的收益，该行为构成征收，同时，该行为也违反了《德国-阿根廷双边投资协定》中涉及对外商投资的承诺和保护条款。此外，在争议产生后6个月内,阿根廷政府对此仍然无动于衷。2003年12月，申请人将争议提交ICSID，认为根据《德国-阿根廷双边投资协定》中的最惠国待遇条款，温特斯豪公司有权依照《阿根廷-美国双边投资协定》中的争端解决程序处理其与阿根廷政府的争议。

     （三）程序时间轴

●   2003年4月2日，申请人和温特斯豪子公司致函阿根廷总统，要求根据《德国-阿根廷双边投资协定》第10条第1款对投资争端进行友好谈判。

●   2003年12月19日，申请人和温特斯豪子公司致阿根廷总统的另一封函件中指出，自提出投资争端已经过去了六个多月而阿根廷政府没有作出任何回应，现根据最惠国待遇条款援引阿根廷与其他国家签订的双边投资条约中的争端解决条款，将投资争端交ICSID专属管辖。

●    2003年12月23日，申请人和温特斯豪子公司向ICSID提出仲裁申请，要求阿根廷政府停止侵权行为并进行损害赔偿。

●    2004年3月18日，温特斯豪子公司退出仲裁程序，由温特斯豪作为唯一申请人继续仲裁。

●    2005年9月7日，仲裁庭正式组成。

●    2006年6月12日，被申请人提出管辖权异议。

●    2008年12月8日，仲裁庭在美国华盛顿作出裁决。

    （四）仲裁请求

      1.申请人的仲裁请求

    （1）请求裁定阿根廷非法征收申请人投资，违反《德国-阿根廷双边投资协定》、相关国际法规则和国内法规则。

    （2）责令阿根廷停止侵权行为并支付相应的损害赔偿费用以及利息。

    （3）命令阿根廷支付申请人与本次仲裁所有费用。

      2.被申请人的仲裁请求

      在诉状中，被申请人对管辖权提出了六项异议，由于第二项至第六项异议的性质并不是判断仲裁庭能否受理案件的首要因素，因此仲裁庭未对这一部分进行讨论。被申请人认为该项争端不属于ICSID的管辖范围，申请人无权将争端提交ICSID仲裁，并请求仲裁庭：

      (1)根据《国际投资争端解决中心仲裁规则》第41条第4款对管辖权表示反对，并宣布中心缺乏管辖权。

      (2)根据《国际投资争端解决中心仲裁规则》第41条第5款裁定仲裁庭缺乏管辖权，驳回申请人的仲裁申请书，并由申请人支付费用。

      (3)确认在诉诸仲裁庭之前，申请人应根据《德国-阿根廷双边投资协定》第10条第2款将争议先行提交至阿根廷有管辖权的法院进行裁判，并且不能根据最惠国条款规避《德国-阿根廷双边投资协定》第10条第2款中规定的争端解决机制。

     （五）仲裁庭结论

      (1)支持被申请人对管辖权的第一项异议。

      (2)裁定仲裁庭对申请人的请求无管辖权。

      (3)驳回被申请人对管辖权的其余五项异议。

      (4)关于费用，仲裁庭指出，当事方应自行负担其仲裁费用，仲裁产生的其他费用由双方平均分摊。

主要法律争议

二

     （一）最惠国待遇适用范围的认定

      1.申请人的主张

      申请人请求适用《德国-阿根廷双边投资协定》第3条的最惠国待遇条款，以便最终获得对其更为有利的争端解决程序。该条款规定：“缔约任何一方给予缔约另一方国民或公司在其境内与投资有关的活动的待遇，不得低于其给予本国国民或公司或其给予任何第三国国民或公司的投资待遇。”申请人以此为依据，请求仲裁庭支持其适用《阿根廷-美国双边投资协定》第7条中对纠纷解决程序的相关规定，以处理其与阿根廷政府的投资争议。《阿根廷-美国双边投资协定》中关于争端解决程序的规定适用“岔路口”条款，即投资者自由选择国际投资仲裁程序或当地救济，但一旦选择其中一种，则丧失适用另一种程序的权利。申请人希望通过适用该条款，将其与阿根廷政府的争议直接提交ICSID，而不用经历《德国-阿根廷双边投资协定》中规定的漫长的等待期。根据《维也纳条约法公约》的相关规定，条约解释要遵循善意。基于善意角度，《德国-阿根廷双边投资协定》中最惠国待遇条款的适用范围应当涵盖争端解决程序，除非争议内容属于《德国-阿根廷双边投资协定》第3条第3款、第4款或者1991年4月9日公布的可撤销事项。申请人认为，争端解决机制是保护和促进外国投资的保障之一,而保护相关投资却否认对投资者的保护不符合逻辑。最惠国待遇条款与投资和投资者待遇保障密切相关，其有权引用相关判例法来支持自己的主张。

       2.被申请人的主张

      被申请人坚持从严解释条约，其主张只能在条约明确列明的事项范围内适用最惠国待遇条款，未列入其中者不能适用。《德国-阿根廷双边投资协定》最惠国待遇条款中，根据其措辞，双方均无意将该条款的适用范围扩大至争端解决。根据国际习惯法，条约解释需要考虑条约条款的有效性，以确保条约的规定都是有意义且有效力的。如果申请人对最惠国待遇条款的解释被接受，即因双方未在最惠国条款中明确排除争端解决问题，就可以将其扩大适用至争端解决领域，那么该协定第10条争端解决条款将毫无意义。根据《德国-阿根廷双边投资协定》规定，投资实体待遇是最惠国待遇的唯一适用对象。投资者自作主张扩张适用范围是对条约的违反，同时也是对阿根廷公共利益的破坏。

       3.仲裁庭的裁定

      仲裁庭认为，如果缔约国未明确规定争端解决程序适用最惠国待遇，那么投资者请求扩大适用的主张就不应得到支持。虽然《维也纳条约法公约》第31条第1款规定“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常之意义，善意解释之。”但在已经生效的双边投资协定中，由于最惠国待遇条款的表述概括性强，如果从条文表述中难以确定适用范围，仲裁庭则不应主观上轻易变更缔约国的意思，而应当采取保守、谨慎的态度，对条款严格解释。仲裁庭通过查阅《德国-阿根廷双边投资协定》，没有发现最惠国待遇可适用于争端解决程序的明确规定，所以仲裁庭不能违背条约意思擅自做出肯定结论。同时，通过双方没有明确规定将最惠国待遇条款扩大适用于争端解决程序，而是消极回避可以得知，双方也没有相关意图。长期以来的投资实践表明，没有相关的先例和习惯将最惠国待遇适用于争端解决程序。基于上述理由，投资者缺乏利益期待。争端解决程序是保护投资者利益的最后屏障，通常是缔约双方通过特别谈判而形成，属于特殊条款，应特别对待。特殊条款更应当尊重缔约双方的真实意思表示，仲裁庭应限制任何推断。如果不加限制地任由投资方选择争端解决程序，将使投资东道国陷入被动境地，不利于东道国对外国投资的自主管理权。

    （二）附期限的当地救济条款是否构成东道国同意仲裁的前提

      1.申请人的主张

      申请人认为，附期限的当地救济条款不构成东道国同意仲裁的前提。《德国-阿根廷双边投资协定》第10条第2款规定，发生投资争端后，投资者须向缔约一方的主管司法机关提交争端。如果经过18个月，缔约方主管司法机关未作出决定，或者虽作出决定，但是当事人仍不满意，投资者可以将其投资争议诉诸国际仲裁。该条款规定了受理投资争议的当地救济机关为缔约方主管司法机关，并且规定了当地救济等候期为 18 个月，只有经过 18 个月，投资者才可以向国际仲裁机构提交投资争议。首先，申请人在解释时重视条文字面含义所涵盖的实质意义，而非条款内容之间的逻辑关系。简言之，申请人更看重条文实质内容而非形式，并且认为实质内容才是缔约双方真实意思的体现。其次，条款本身的表述并没有“用尽”当地救济才能接受中心管辖的规定。申请人据此认为，当出现投资争端时可直接向中心提出仲裁申请。根据《德国-阿根廷双边投资协定》的序言，申请人认为，双边投资协定的目的是保护和促进投资并激发私人投资积极性，毫无障碍地直接向ICSID提出仲裁申请才符合双边投资协定的宗旨，所以申请人可以不受限制地向ICSID申请仲裁，若将争端提交阿根廷国内法院将导致程序的低效和不公平。因此，申请人可以通过最惠国待遇条款选择更为有效的救济程序。

      2.被申请人的主张

      被申请人认为，附期限的当地救济条款是国际仲裁机构取得本案管辖权的前提。被申请人理由是只有申请人经过《德国-阿根廷双边投资协定》所规定的当地救济等候期，国际仲裁机构才有权对本案争议进行裁决，并且认为附条件的当地救济等候期条款表述明确，其与东道国同意仲裁之间关系也十分清晰。因该条款涉及东道国对本国经济的自主管理权，基于国家经济主权原则，投资者应当尊重，且该条款具有不可撤销性。被申请人反对投资者任意选择适用条约的做法，双边投资协定中附期限的当地救济条款是特别条款，不能随意选择。对协定条款的解释应遵循有效性原则。提交投资所在国国内法院先行审理的目的在于为缔约国提供在国内层面及时给予适当的补救机会。阿根廷和德国经过协商，同意在一定期限内首先将争议提交当地法院。因此，即使申请人主张，阿根廷法院没有能力在规定期限内就争端作出裁决，仲裁庭也不能以任何理由忽视双方达成的这一合意。如果双边投资协定的理解仅遵循申请人主张的文义解释而不探究其实质，协定中将包含多余且无用的表述。《德国-阿根廷双边投资协定》在生效前，阿根廷和德国分别与其他多国签订了双边投资协定，类似的条款中均未规定投资者在一定时期内需要先向投资所在国具有管辖权的法院提出诉讼请求。因此，如果支持申请人的文义解释，作出特别规定的第10条将起不到任何作用且是多余的。根据目的解释，双方在双边投资协定中加入这一规定的目的就是要使该规定具有效力，使东道国法院和投资者在国内先行解决争端的机会，而无需诉诸国际仲裁。未经国内救济便企图援引其他双边投资协定的行为构成对《德国-阿根廷双边投资协定》的违反。仲裁庭对本仲裁申请无管辖权。对于申请人利用最惠国待遇规避《德国-阿根廷双边投资协定》第10条第2款的规定的行为，阿根廷政府主张《德国-阿根廷双边投资协定》第10条第2款是一个关于用尽当地救济条款的一个温和版本，不能通过默示放弃。相反，只有履行该项条款后，阿根廷政府才会同意将投资争议提交国际仲裁庭。此外，被申请人主张该条款牵涉敏感的经济、政治问题。

      3.仲裁庭的裁定

      仲裁庭认为当地救济程序是构成国际仲裁的前提条件，仲裁庭对没有经过18个月国内救济的投资争议没有管辖权。附期限的当地救济条款内容通常由两部分组成，即当地救济和国际仲裁，而这两者间的衔接过渡条件就是经过一定期限，即当地救济等候期。仲裁庭认为，1991年《德国-阿根廷双边投资协定》第10条第2款中对当地救济的规定是投资东道国同意国际仲裁的前提条件，投资者无权规避该条款规定。《德国-阿根廷双边投资协定》中关于18个月当地法院救济等候期的规定是将投资争端提交给ICSID仲裁庭不可缺少的、最初的步骤，投资东道国同意仲裁的重要条件，它包含了有关东道国长期同意的整体部分。所以，投资者只有履行了该条款规定，才能够将投资争议提交ICSID仲裁庭。条约解释是适用条约的基础，《维也纳条约法公约》规定了解释方法。解释条约不能脱离条约文本，文字本身的含义应当在条约解释过程中得到尊重。为了避免扭曲缔约双方的本意，在条约的适用过程中，要对条约文本做严格解释，既不能扩大，也不能缩小。综上，仲裁庭从条款文义出发，对条文进行严格解释，认为当地救济程序是构成国际仲裁的前提条件，仲裁庭对没有经过18个月国内救济的投资争议没有管辖权。

简要评析

三

      根据各方提出的论点和依据的先例可见，最惠国待遇条款从产生到发展至今，仍是一项条约义务，而非习惯法规则。是否适用最惠国待遇以及如何划定适用范围由国家自主决定。长期的投资实践表明，最惠国待遇只涵盖投资实体领域。就当地救济等候期条款性质而言，附期限的当地救济条款属于程序性条款，当地救济等候期属于程序事项。将最惠国待遇扩张适用于程序性事项的做法有悖于国际投资实践传统。概言之，认定最惠国待遇的适用范围是类似案件的首要议题。

      附期限的当地救济衍生于用尽当地救济原则，是私人寻求救济的一种方式。国际投资领域对附期限的当地救济尚没有一个统一的定义，但各国所签订的双边投资协定中对附期限的当地救济条款通常都包含两种救济方式：东道国救济和国际仲裁。附期限的当地救济重点在于东道国救济的期限，它是投资者启动国际仲裁程序的关键。只有经过双边投资协定中规定的东道国救济期限，投资者才能请求国际仲裁。在申请人援引的“西门子案”中，仲裁庭对附期限的当地救济条款性质做出了不同解读，该案中仲裁庭不认为附期限的当地救济条款是提交国际仲裁的前提。

      以上两个问题产生分歧的一个主要原因是各方以及相关案件仲裁庭对条款的解读方式不同，在众多解释方法中，文义解释是最基本也是最重要的解释方法。对某条款进行解释，应当首先适用文义解释。通过文义解释能够得出唯一结论，则可以排除其他解释。适用文义解释出现两种以上或者相矛盾的结论时，才可以其他解释方法。仲裁实践中，某些仲裁庭往往直接将最惠国待遇适用于程序性事项，逃避对条约的解释。这样的方法忽略了一个最为关键的问题，即如果当地救济条款是国际仲裁庭获得管辖权的前提，则仲裁庭对当地救济条款的漠视则会使管辖权处于待定状态，对仲裁裁决结果以及执行有直接影响。正确做法是在文义基础上探究缔约方的真意。可以看出仲裁庭关于条款解读对案件的结果至关重要，将直接影响仲裁庭的立场。

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本案编者 / 王楚瑶

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