中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（三十九） | CCL石油公司诉 哈萨克斯坦仲裁案
编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。
为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。
联系方式：
国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。
中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。
本案编者：范睿，武汉大学2018级国际经济法硕士研究生，电子信箱：friedawhu@gmail.com。
案情概要 | |
案名 | CCL石油公司等诉哈萨克斯坦仲裁案 |
案号 | 斯德哥尔摩仲裁院 案件号122/2001 |
当事人 | 申请人：CCL石油公司 被申请人：哈萨克斯坦共和国 |
行业 | 石油业 |
双方主要代表 | 申请人一方： Nicholas Moussas先生、Efstratios Voulgaridis先生（Moussas & Tsibris律师事务所，希腊） 被申请人一方： John W. Barnum,Alexander Barsukov, Assel N. Tokusheva Dinara M. Jarmukhanova（来自McGuire Woods Kazakhstan律师事务所） |
仲裁机构 | 斯德哥尔摩商会仲裁院（斯德哥尔摩仲裁院） |
仲裁地 | 瑞典，斯德哥尔摩 |
仲裁依据 | 《美国-哈萨克斯坦关于鼓励和互相保护投资条约》（以下简称“美国-哈萨克斯坦BIT”） |
所涉条款 | 第1条、第2条、第9条 |
适用的仲裁规则 | 斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则(1976) |
仲裁庭组成 | 首席仲裁员（机构指定）：未知（挪威） 仲裁员（申请人指定）：James H. Carter（美国） 仲裁员（被申请人指定）Christer Söderlund（瑞典） |
日期 | 仲裁程序开始日期：2001年 最终裁决发布日期：2004年6月30日 |
案件裁判来源 | https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0289_1.pdf |
仲裁请求 | 1.向申请人支付补偿金1.16亿美元及利息 2.向申请人支付依据特许经营协议下的罚金300万美元及利息 3.向申请人支付预期利益损失约1亿美元及利息 4.被申请人向申请人补偿仲裁费用，并单独承担仲裁费用 |
主要争议点概要 | 核心争议点： 1.仲裁庭管辖权的依据和来源 2.特许经营协议的效力及是否被解除 3.是否可以以征收为由请求索赔 其他争议点： 基于优先购买权的未来预期可得利益的损失问题 |
仲裁庭对核心争议点的主要结论概要 | 1.仲裁庭对本案的管辖权基于特许经营协议中的仲裁条款，以及哈萨克斯坦的《外商投资法》及修正案，但不基于1992年美国-哈萨克斯坦BIT 2.特许经营协议合法有效，但最终被国内司法裁决及行政命令解除 3.导致申请人丧失项目所有权的原因是法院的裁决而非征收 |
裁判结果 | 支持东道国 |
后续进展 | 申请人向仲裁庭申请执行关于仲裁费用的裁决并更正其中的计算错误，均被仲裁庭驳回 |
One Page Summary | |
Name of Case | CCL Oil v. Republic of Kazakhstan |
Case Number | SCC Case 122/2001 |
Parties | Claimant(s): Mytilineos Holdings SA Respondent(s): Kazakhstan (Republic of Kazakhstan) |
Industry | Oil |
Representatives of The Parties | Representatives of The Claimant(S): Kaj Hober, Hedvig Wallander, Henrik Carlberg（Mannheimer Swartling Advokatbyra AB, Sweden） Representatives of The Respondent(s): John W. Barnum, Alexander Barsukov, Assel N. Tokusheva,Dinara M. Jannukhanova（McGuire Woods Kazakhstan LLP, Kazakhstan） |
Administering Institution | Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce |
Seat of Arbitration | Stockholm, Sweden |
Basis for Arbitration | US-Kazakhstan BIT(1992) |
Disputed Clauses | Article 1, Article 2, Article 9 |
Rules Used in Arbitral Proceedings | SCC Arbitration Rules |
Arbitrator(s) | Presiding Arbitrator: Name not available Arbitrator (claimants’ appointee): James H. Carter( U.S.) Arbitrator (Respondent’s appointee): Christer Söderlund (Sweden) |
Date | Date of Commencement of Proceeding: 2001 Date of Issue of Final Award: 30 June 2004 |
Web page | http://www.italaw.com/cases/725 |
Relief Request | 1. pay to Claimant-investor： a.as compensation for investments made by Claimant, an amount of USD about 116 million together with interest thereon b.as penalty under the Agreement, an amount of USD about 3 million, together with interest thereon c.as compensation for lost future profits an amount of approximately USD about 100 million, together with interest. 2. order Respondent to compensate Claimant for its cost of arbitration and, as between the parties, alone bear the compensation to the Arbitral Tribunal and to the SCC. |
The issues of the case | Controversial issue： 1.The source and legal basis of Tribunal’s jurisdiction 2. The effect and termination of the Agreement 3. Concept of expropriation, creeping or covert expropriation Other issues: Loss of future profit based on contractual right of first refusal |
Tribunal’s conclusions on the Controversial issue | 1. Tribunal’s jurisdiction to adjudicate the claims on the basis of the arbitration clause in the Agreement, and on the basis of the Foreign Investment Law of the Republic of Kazakhstan, but not on the basis of the US-Kazakhstan BIT(1992). 2.The Agreement was validly entered into and binding upon the Parties. It was terminated by the court’s award and executive order. 3.The reason why claimant lost its ownership of the Kazakh Company is not because of expropriation, but the court award against Kazakh Company, which Claimant had already been aware of at the time of concluding the Agreement. |
Award | In favor of State |
Follow-up progress | Claimant sought for enforcement of the Tribunal’s decision on costs and correction of the award based on miscalculation, but both claims were rejected by the Tribunal. |
书面评析报告正文
案件事实
一
（一）投资事实
被申请人哈萨克斯坦政府（以下简称“被申请人”）持有一家哈萨克斯坦企业（以下简称“哈萨克公司”）87.9%的股权，该哈萨克公司是一家石油炼油厂（“炼油厂”）的所有人。炼油厂于1978年成为国有企业，1994年，炼油厂依据哈萨克斯坦法律改制重组为开放式股份公司。1997年5月7日，CCL石油公司（以下简称“申请人”）与被申请人签订了一份特许经营协议（第一份特许经营协议）。协议规定，在未来五年内，被申请人将其所持有的哈萨克公司87.9%股权转让给申请人，由申请人拥有并管理该股权。1997年7月8日，申请人与被申请人签订了一份新特许经营协议，该协议取代了第一份特许经营协议。在该协议签订之前，双方通过一份财务分析报告明确知晓该哈萨克公司存在较大负债，其中，X公司[1]对其提起诉讼，法院于1997年5月19日作出对该哈萨克公司的不利判决。1997年9月1日，基于租赁协议，原隶属于哈萨克公司的炼油厂被转让至代表申请人的一家新的哈萨克斯坦企业。
（二）被诉行为
在特许经营协议履行中，X公司依据前述法院判决接管了炼油厂的资产，随后，哈萨克斯坦总检察院于2000年在哈萨克斯坦某市法院提起诉讼，依据法院2000年6月9日作出的裁决，终止了新特许经营协议，该裁决于2000年7月18日获得哈萨克斯坦最高法院的确认。基于该裁决，哈萨克斯坦国有财产与私有化财产委员会发布了156号命令终止新特许经营协议。
（三）程序时间轴
● 2001年12月18日，申请人向斯德哥尔摩仲裁院提起仲裁。
● 2003年，仲裁庭作出管辖权裁定。
● 2004年，仲裁庭作出最终裁决。
● 2004年，仲裁庭作出补充裁决。
（四）仲裁请求
1. 申请人的仲裁请求
(1)向申请人支付补偿金1.16亿美元及利息；
(2)向申请人支付依据特许经营协议下的罚金300万美元及利息；
(3)向申请人支付预期利益损失约1亿美元及利息；
(4)被申请人向申请人补偿仲裁费用，并单独承担仲裁费用。
2. 被申请人的答辩意见
(1)拒绝申请人对全部损害补偿请求，驳回全部仲裁申请；
(2)提出反请求，仲裁庭应确认哈萨克斯坦最高法院解除特许经营协议的效力，或者自行裁定解除特许经营协议；
(3)无金钱方面的反请求。
（五）仲裁庭结论
1.基于仲裁协议和哈萨克斯坦1994年外商投资法，仲裁庭具有管辖权；
2.驳回申请人依据特许经营协议和哈萨克斯坦外商投资法提出的仲裁申请；
3.仲裁员的费用和支出以及仲裁机构的费用，由双方各自承担50%，并对此承担连带责任。
[1]注：裁决书中对该公司进行匿名处理，称之为Company X。
主要法律争议
二
（一）仲裁庭对本案是否具有管辖权
关于仲裁的管辖权问题，主要争议点包括如下方面：（1）管辖权事项的适用法；（2）既判力原则和禁止反言原则；（3）仲裁条款独立性原则和仲裁庭的自裁管辖权原则；（4）国家行为原则；（5）国际礼让原则；（6）主权国家责任豁免；（7）依据哈萨克斯坦外商投资法，“外国投资者”的定义；（8）依据美国-哈萨克斯坦双边投资协定，管辖权事项的适用法；（9）依据美国-哈萨克斯坦双边投资协定，“另一缔约国国民”的概念；（10）证明“另一缔约国国民”的举证责任问题。
1. 申请人的主张
（1）瑞典作为当事人约定的仲裁地，其程序法应和斯德哥尔摩仲裁院仲裁规则一同适用；（2）既判力原则仅适用于同一法域内的法院裁决中，而不适用法院裁决和仲裁庭裁决关系；（3）仲裁协议已经排除了哈萨克斯坦法院来裁定新特许经营协议的效力和解除问题，依据仲裁条款独立性原则，合同的解除或终止不影响仲裁条款效力；（4）国家行为原则（Act of State Doctrine）是一项美国的司法原则，不适用于此仲裁程序；（5）国际礼让是一项国际公法上不具有强制约束力原则，指主权国家在双边关系中应保持礼貌、方便和善意原则。仲裁庭并不代表任何一个国家利益，也不行使任何国家权利，礼让原则不适用。
2. 被申请人的主张
（1）在确定仲裁庭的管辖权时，应适用哈萨克斯坦的法律及判例；（2）哈萨克斯坦国内法院已经解除新特许经营协议，基于既判力原则和禁止反言原则，申请人不得基于同一事由再提起任何司法程序；（3）因为新特许经营协议已被解除，其中的仲裁条款也同样被解除，申请人不得依据已被解除的仲裁条款提起仲裁；（4）依据国家行为原则，被申请人的国家行为，不应由仲裁庭管辖；（5）基于国际礼让原则，仲裁庭不应管辖被申请人的主权活动和司法裁判资格；（6）被申请人有权对自己的政府机构和与这些机构进行业务往来的人适用其国内法律，而不受外国仲裁庭干扰。
3. 仲裁庭的裁定
（1）基于新特许经营协议中的仲裁协议，瑞典作为当事人明示约定的仲裁地，斯德哥尔摩仲裁院仲裁规则和仲裁地法即瑞典仲裁法应适用于仲裁程序。（2）既判力原则和禁止反言原则不适用于本仲裁程序中。（3）仲裁庭拥有自裁管辖权，哈萨克斯坦法院的裁决不影响仲裁庭的管辖权。国家行为原则是一项美国司法原则，不适用于此仲裁程序中。（5）国际礼让原则适用于国际公法及实践，不适用于仲裁。国际商事仲裁实践、瑞典仲裁法或哈萨克斯坦仲裁法中均无这一法律原则。（6）被申请人自愿和外国投资者签订商业合同，并选择了仲裁作为争端解决方式，没有理由规避合同约定。被申请人的外商投资法以及投资协定中均规定了以仲裁方式解决投资争端，因此，被申请人提出的反对仲裁庭管辖权的理由不成立。
（二）申请人是否为合格的“投资者”及相关证明责任
1.申请人的主张
申请人认为，哈萨克斯坦外商投资法对“外国法人”的唯一要求就是该公司依据外国法律成立。申请人由母公司100%控股，X先生[2](美国公民)持有母公司51%的股权。哈萨克斯坦国内法院针对“外国投资”的裁决并不具有约束力。
2.被申请人的主张
被申请人认为申请人不是合格投资者，申请人只是依据美国法成立的空壳公司，在美国并没有任何资产和商业活动，现在已经被哈萨克斯坦国公民实际控制，因此不属于外商投资和仲裁条款“外国法人”范围。此外，哈萨克斯坦国内法院此前已经针对这一问题作出裁决，这些裁决对仲裁庭在适用外商投资法时有约束力，因此仲裁庭无管辖权。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭认为，通过文义解释即可认定申请人符合外商投资法中投资者的定义，因此仲裁庭的管辖权依据是外商投资法。但由于申请人一直未提供任何证据证明其直接或间接被美国公民或美国公司所拥有或实际控制，未满足美国-哈萨克斯坦双边投资协定相关规定，因此仲裁庭的管辖权依据并不包括美国-哈萨克斯坦双边投资协定。
（三）新特许经营协议的有效性及签订主体
1.申请人的主张
申请人认为，签署者有实际授权，且无论如何也有外观上的授权，依据哈萨克斯坦国内法，足以对缔约双方产生拘束效力。
2.被申请人的主张
被申请人认为，该新特许经营协议无效，因为该协议的签署者未经授权，且协议文件中未加盖公章，即对第一份特许经营协议的改变并未得到机构委员会许可。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭认为，签署该协议的人具有外观上的授权，根据哈萨克斯坦法律足以对缔约双方产生拘束力。无论如何，该新特许经营协议已得到代表哈萨克斯坦机构委员会的接受和批准。仲裁庭认为新特许经营协议属于对第一份特许经营协议的修订，之前已获得有权机构的批准，无需再次获批。因此，该新特许经营协议是有效的，哈萨克斯坦政府为特许经营协议主体。
（四）申请人是否已接受哈萨克斯坦国内法院的管辖
1.申请人的主张
申请人主张其并未接受哈萨克斯坦国内法院管辖。
2.被申请人的主张
被申请人认为，申请人向哈萨克斯坦法院提起诉讼以反对政府法令的效力，事实上已经放弃了仲裁庭管辖，接受了哈萨克斯坦国内法院管辖。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭认为，申请政府法令无效与本案仲裁事由完全不同，不能认为二者具有同等效力。而且申请人已经明确声明，其有限的诉讼请求不应被视为仅接受哈萨克斯坦国内法院管辖。
（五）总检察长的行为和法院的行为是否可以被视为国家行为
1.申请人的主张
申请人认为，哈萨克斯坦总检察长办公室和哈萨克斯坦法院解除新特许经营协议的行为，应视为哈萨克斯坦政府解除协议，且总检察长办公室和哈萨克斯坦法院应被视为国家机构，其行为直接等同于国家行为。
2.被申请人的主张
被申请人认为，总检察长具有自己的目的和行事动机，且是在被申请人利益受到不利影响时，依据哈萨克斯坦法律来独立履行职责，并未受到其他国家机关的指令，不应对新特许经营协议的解除承担责任。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭认为，没有证据证明被申请人指令或要求总检察长来启动解除协议程序，没有充足的理由认为总检察长或作出解除协议决定的法院在特许经营协议中是哈萨克斯坦的代理人。
（六）是否可就预期可得利益的损失索赔
1.申请人的主张
申请人认为，依据特许经营协议第4条第2款，[3]当财政部国有财产和私有化委员会决定对炼油厂进行出售或私有化时，申请人享有优先购买权，据此认为哈萨克斯坦法院解除协议并命令转移炼油厂所有权和管理权的行为损害其优先购买权。
2.被申请人的主张
被申请人认为，申请人不可就预期可得利益的损失请求索赔。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭认为，优先购买权是附条件的、不确定的，取决于对方是否明确作出了出售或转让决定，这种不确定性通常不会导致任何损害赔偿请求。唯一可能的是东道国决定在未来五年内出售其股份，但是申请人并未提供任何证据证明被申请人想要出售全部或其部分股份，也未证明其损害赔偿主张的合理依据，因此驳回可得利益损失的请求。
（七）是否能依据征收提出索赔
1.申请人的主张
申请人认为，被申请人解除新特许经营协议的一系列行为已经构成征收，违反了哈萨克斯坦外商投资法第7条、第8条[4]以及习惯国际法，应依据《国家对国际不法行为的责任条款草案》，对哈萨克斯坦总检察长、哈萨克斯坦法院等其他国家机构的行为承担责任。申请人所列举的被申请人的措施主要有：强制向国有农业公司输送石油，X公司和哈萨克公司的诉讼程序导致哈萨克公司的很大一部分所有权转移至X公司；哈萨克公司经营权转移给被申请人；被申请人拒绝在2000年对授权委托书进行续期；总检察长提起的诉讼程序在程序上和实质上均导致特许经营协议的解除。
2.被申请人的主张
被申请人认为，上述行为不构成征收。
3.仲裁庭的裁定
仲裁庭针对以上问题的意见如下：（1）依据哈萨克斯坦外商投资法第7条规定及美国-哈萨克斯坦双边投资协定规定，并没有禁止政府征收财产，但必须满足一定条件，例如出于公共利益、非歧视、符合正当程序，并且提供了充分、及时、有效的赔偿。（2）针对申请人提出的要求哈萨克公司强制向国有农业公司输送石油的问题，仲裁庭经调查发现并不是只有哈萨克公司需要输送，哈萨克公司也未证明其要承担额外的义务，并没有受到任意性或歧视性待遇。（3）关于哈萨克公司和X公司的问题，仲裁庭认为，最终导致申请人失去控制和管理炼油厂能力的原因是X公司所提起的债务清偿程序，而在申请人正式开始管理公司之前即已知晓哈萨克公司的负债情况，即使X公司有一定国家比例持股，X公司的此类措施也不能被视为国家行为。投资保护并不保证每一个外国投资者可以免受经济活动的不利影响，尤其是在进行投资时就显而易见的风险，也不保护投资者在商业运营中遇到的各种亏损。双方在签署特许经营协议时，都明知哈萨克公司作为一个独立的法律实体，财务状况十分困难并存在大量负债，仍然自愿签署了这份商业合同，也就自愿承担了这风险可能导致的后果。因此，仲裁庭认为，申请人基于债权人追索债权而提出的征收补偿申请不能成立。
关于政府机构拒绝续签授权书的问题，仲裁庭认为申请人并未解释和提供证据证明这将如何构成征收，申请人的损失并非由于间接征收所引起，因为早在1999年，哈萨克公司的资产就已经被转移到X公司，早于总检察长的命令。
关于总检察长提起的司法程序导致新特许经营协议解除问题，无论总检察长或者法院是否有意要剥夺优先购买权，征收赔偿所依据的是财产被征收时的价值，而征收时财产的价值为零。因此，不存在任何征收补偿的价值。
关于哈萨克公司经营权转移给被申请人的问题，仲裁庭认为申请人并未解释这项自己的行为为何会构成间接征收。综上，仲裁庭认为应驳回申请人关于征收补偿的申请。
（八）后续裁决
申请人申请仲裁庭作出裁决，要求被申请人支付其应负的仲裁费用和执行裁决中产生的费用，并且要求转换成司法判决。申请人同时要求仲裁庭重新计算裁决中的一处计算错误。
仲裁庭认为，申请人在仲裁程序中并未要求仲裁庭针对这一事项作出裁决。斯德哥尔摩仲裁院仲裁规则和瑞典仲裁法中也并未对仲裁庭规定这一义务，实践中也没有先例。因此，要求被申请人支付仲裁费用不应是仲裁庭在裁决中应决定的事情，而应交由法院来决定。仲裁庭认为申请人提出的关于哈萨克公司的价值问题并不属于斯德哥尔摩仲裁院仲裁规则第37条中“重新计算”[5]的范围，因此驳回该项仲裁请求。
[3]新特许经营协议第4条第2款第4项：…如果要出售或私有化国家对炼油厂的全部或部分股权时，特许经营公司享有优先购买权。
[4]哈萨克斯坦外商投资法第7条：1.不得对外国投资进行国有化，征收或采取其他与国有化和征用具有相同后果的措施，除非这种征收是出于符合适当法律秩序的社会利益进行的，不得歧视并支付及时、充分和有效的补偿金；2.补偿金必须等于投资人知道被征收之时被征收投资的公允市场价值；3.补偿金必须包括利息。
[5]斯德哥尔摩仲裁院仲裁规则第37条第1款：任何明显的计算错误都应被修正。
简要评析
三
本案在确定仲裁庭管辖权的时候，分别讨论了管辖权的三个可能依据，新特许经营协议、哈萨克斯坦外商投资法以及美国-哈萨克斯坦双边投资协定，最终认定仲裁庭虽然对本案有管辖权，但是该管辖权的来源和依据不是美国-哈萨克斯坦双边投资协定，这导致了仲裁庭是否能援引双边投资协定来做出裁决的问题。在哈萨克斯坦法院的裁决对仲裁庭是否产生既判力的问题上，仲裁庭认为既判力原则只适用于同一法域内司法程序，并不涉及仲裁，虽然仲裁庭否认了国内司法裁判对仲裁的拘束力，但是国内司法裁判中对事实的认定可以起到一定的证据效力。在本案中，申请人即投资者在明知哈萨克公司存在大量债务且面临被执行的风险时，仍然与哈萨克斯坦政府签订了特许经营协议。在债权人要求清偿债权、公司所有权和经营权被转移、行政机关下令解除特许经营协议以后，又提起投资仲裁来寻求投资保护。对此，仲裁庭也、做出回应，即对投资者的投资保护并不保证每一个外国投资者可以免受经济活动的不利影响，尤其是在进行投资时就显而易见的风险，也不保护投资者在商业运营中遇到的各种亏损。对于投资中可能面临的各种商业风险和运营风险，投资者应自行承担。
本文经西安交通大学法学院张生副教授审核
中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登
（三十六） | 希腊米蒂利尼控股公司诉塞尔维亚和黑山国家联盟、塞尔维亚共和国仲裁案
本案编者 /范睿
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