中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（三十四） | Ioan Micula等诉罗马尼亚仲裁案

编者按

      随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

     为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

联系方式：

国家高端智库武汉大学国际法研究所漆彤教授，027-68753761。

中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551。

本案编者：翟冠华，中国政法大学国际法学院2019级硕士研究生，电子信箱：LullabyZGh@163.com

书面评析报告正文

案件事实

一

（一）投资事实

       自然人申请人（Ioan Micula, Viorel Micula）是在罗马尼亚比霍尔县地区从事食品和饮料生产的集团公司（以下简称欧洲食品和饮料集团）的大股东。法人申请人（European Food、Starmill和Multipack）是欧洲食品和饮料集团的一部分，受到自然人申请人直接或间接控制。申请人[1]于1991年开始在罗马尼亚投资，并在随后的20年中持续投资。在此期间，罗马尼亚正经历着从共产主义到市场经济的经济转型。1998年，罗马尼亚颁布了第24/1998号政府紧急法令，对在不发达地区进行投资等符合特定条件的投资者给予相应的税收优惠待遇，包括免除关税。申请人称，由于这些激励措施，并可合理期待这些措施能维持10年，申请人在罗马尼亚西北部比霍尔县这一不发达地区进行了大量投资，并且相关的投资项目已经着手建造，后因激励措施取消，这些投资项目都没有完成。

（二）被诉行为

       被申请人为了加入欧共体，在国内出台了一系列措施以满足欧共体要求。2002年6月1日，被申请人通过了第345/2002号法律，取消了第24/1998号政府紧急法令规定的两项激励措施。2002年11月19日，被申请人通过了第678/2002号法律，对生产、加工和保存肉类的原材料取消了关税豁免待遇。2003年5月28日，欧共体敦促被申请人立即停止对新投资者相关援助计划。2004年6月7日，被申请人通过了第239/2004号法律，以补充第24/1998号政府紧急法令，该法规定第24/1998号政府紧急法令不能超过竞争委员会批准的允许国家援助的门槛。2004年8月31日，被申请人通过第94/2004号政府法令，撤回了EGO24规定激励措施，包括原材料激励措施，但利润所得税激励措施除外。2005年2月22日，第94/2004号政府法令生效。2005年7月28日，申请人提起仲裁请求，主张被申请人违反了罗马尼亚-瑞典BIT第4条第2款的保护伞条款、第2条第3款的公平公正待遇条款、第4条第1款的禁止非法征收条款。

（三）程序时间轴

● 2005年8月2日，申请人向ICSID提交了仲裁请求。

● 2006年9月12日，仲裁庭正式组成。

● 2008年9月25日，仲裁庭驳回被申请人的管辖权异议，裁定对本案有管辖权。

● 2009年5月15日，仲裁庭决定欧共体作为“法庭之友”进行参与。

● 2009年7月22日，秘书通知双方仲裁庭已重新组建，程序恢复。

● 2010年11月8日-19日，仲裁庭于法国巴黎举行庭审。

● 2010年11月3日，申请人提交了临时措施申请书，并请求发出紧急临时命令。

● 2010年12月9日，申请人再次提出实地考察申请。2010年12月17日，被申请人反对该申请，称实地考察没有必要，且在程序上不公平。

● 2010年12月20日，申请人提交了修正后的仲裁请求。2011年1月10日，被申请人对此提出反对意见，称违反正当程序。

● 2011年1月20日，仲裁庭在程序令中驳回了申请人的实地考察申请。

● 2011年3月2日，仲裁庭就申请人的临时措施申请作出决定。在该决定中，仲裁庭建议被申请人“如果打算对被扣押的资产进行查封或强行变卖，或采取任何其他可能具有类似效果的征税措施，应在打算实施此类查封、变卖或其他措施之日前两个月通知申请人，并抄送仲裁庭，直至本仲裁结束或本决定重新审议为止”。仲裁庭在此阶段驳回了申请人提出的其余临时措施请求，并邀请任何一方在其认为作出该决定的情况发生变化时，向仲裁庭申请重新审议该决定。

● 2011年4月6日，由于申请人提出了新的专家意见，仲裁庭后出具程序令，要求被申请人以书面形式进一步审查这些证据，并提出抗辩意见。

● 2011年5月13日，双方提交了听证后的书面陈述。2011年5月27日，被申请人根据仲裁庭2011年4月6日的程序令，就申请人修正后的仲裁请求提交了补充材料。

● 2011年5月27日，仲裁庭作出了关于临时措施的补充决定，确认了《关于临时措施的决定》，并作了一些修正。

● 2011年6月6日-7日，双方和仲裁庭于法国巴黎举行庭审，双方进行了口头结辩，并回答了仲裁庭的问题。

● 2012年8月1日，被申请人提交了撤销临时措施的申请书，要求撤销或暂停执行仲裁庭决定的临时措施，直到申请人提供足够的担保。

● 2013年3月27日，仲裁庭作出关于临时措施决定的第四项裁定，驳回了被申请人的撤销申请。

● 2013年6月14日，根据ICSID第28条第2款，仲裁庭请双方在2013年7月12日之前提交费用说明，并在2013年8月2日之前提交对其他双方费用说明的意见。至此，仲裁庭根据ICSID第38条第1款宣布程序结束。

● 2013年10月7日，根据ICSID第46条，作出裁决的120天期限被延长。

● 2013年12月11日，仲裁庭作出仲裁裁决。

● 2014年4月9日，被申请人向ICSID提出撤销上述仲裁裁决。

● 2016年2月26日，ICSID特设委员会决定驳回被申请人的撤销请求。

（四）仲裁请求     

       1.申请人的主张

    （1）裁定被申请人违反了瑞典-罗马尼亚BIT和习惯国际法。

    （2）责令被申请人支付损害赔偿，包括实际损失和可预期利益损失。

    （3）责令被申请人支付（2）项主张损失的相关利息。

    （4）责令被申请人支付的损害赔偿金总额，包括（2）、（3）和（4）项规定的应收金额，扣除被申请人对该收益征收的任何税款。

    （5）责令被申请人支付申请人在这些程序中产生的所有费用，包括但不限于申请人的律师费用、专家费、仲裁费等支出。

    （6）仲裁庭认为合适的任何其他救济。

       2.被申请人的主张

    （1）驳回申请人的全部仲裁请求。

    （2）责令申请人全额支付本次仲裁费用，包括仲裁庭和中心的费用和支出，以及被申请人针对申请人的索赔要求进行辩护的合理费用和支出。

    （3）如果裁定支付任何一个申请人任何金额，无论是作为损害赔偿、仲裁费用还是其他费用，都应在裁决书中明确规定，判给的金额要与所有11家欧洲食品和饮料集团公司的税款债务，包括合法的利息和罚款相抵销。

    （4）仲裁庭认为合适的任何其他救济。

（五）仲裁庭结论

       1.裁定驳回被申请人违反了罗马尼亚-瑞典BIT第2条第4款保护伞条款的主张。

       2.裁定被申请人未能确保申请人的投资得到公正公平的待遇，违反了BIT第2条第3款公平公正待遇条款，因此无需审查被申请人是否违反了罗马尼亚-瑞典BIT第4条第1款禁止非法征收条款的主张。

       3.由于被申请人违反了罗马尼亚-瑞典BIT，责令被申请人支付376,433,229克朗作为损害赔偿。

       4.责令被申请人支付（3）项所述的利息，利率为3个月ROBOR加5%，按季度复利计算，从特定日期开始计算，直到全额支付裁决金为止。

       5.仲裁费用由双方平摊，双方各自承担因本案发生的法律费用和其他费用。

       6.裁决发布之日一切临时措施终止。

       7.驳回其他仲裁请求。

[1] 本案申请人包括自然人申请人和法人申请人。

主要法律争议

二

（一）关于投资争端法律适用问题

       1.申请人的主张

       其一，关于适用法问题，申请人主张应以罗马尼亚-瑞典BIT为准。罗马尼亚-瑞典BIT在罗马尼亚加入欧共体之前就已生效，违约行为在加入之前就已发生，因此，获得赔偿的权利在加入之前就已存在。根据1969年《维也纳条约法公约》第30条第3款[1]，应考虑与罗马尼亚-瑞典BIT同时发生效力的《欧洲协定》。但是罗马尼亚-瑞典BIT作为后法应优先适用，况且《欧洲协定》和罗马尼亚-瑞典BIT不是在同一缔约方之间缔结的。罗马尼亚-瑞典BIT作为特别法也应在投资领域优先适用。

       其二，关于损害赔偿问题，申请人主张本案裁定的损害赔偿性质不同于国家援助。因为损害赔偿金的支付依据是仲裁庭对被申请人违反罗马尼亚-瑞典BIT作出的裁定，被申请人在违反罗马尼亚-瑞典BIT时，尚未加入欧共体，因此不受欧共体国家援助法的约束。

       2.被申请人的主张

       其一，关于适用法问题，被申请人主张对罗马尼亚-瑞典BIT的解释必须与欧共体法律保持一致。根据《维也纳条约法公约》相关解释规则，首先，应当根据被申请人和瑞典之间谈判和缔结双边投资条约的背景来解释该条约，这一背景应考虑到缔结该条约的目的（《维也纳条约法公约》第31条第1款[2]），以及缔结该条约的情况（《维也纳条约法公约》第32条[3]）。由于《欧洲协定》要求被申请人与欧共体国家谈判双边投资条约，因此缔结罗马尼亚-瑞典BIT是《欧洲协定》的直接后果。被申请人认为，根据《维也纳条约法公约》第31条第3款(c)项，在解释条约时，还必须考虑到“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”，这包括仲裁时存在的国际法规则。因此，《欧洲协定》和《欧共体条约》属于解释罗马尼亚-瑞典BIT时应考虑的相关国际法规则。如果国际法中相互竞争的规则之间出现冲突，而这些冲突又无法通过体系解释来解决，那么相关国家的意图将决定哪项规则优先。在本案中，罗马尼亚和瑞典的共同意图是明确的，它们打算让罗马尼亚-瑞典BIT从属于欧共体法律。由于欧共体法律载有关于国家援助的更具体的规则，因此，欧共体法律应优先适用。此外，被申请人与瑞典缔结双边投资条约正是为了促进其对欧共体和欧共体成员国的义务。最后，被申请人指出，欧洲法院已经裁定，欧共体法律优先于成员国之间在加入前缔结的所有双边条约。

       其二，关于损害赔偿问题，被申请人主张支付该裁决下任何赔偿金都将构成非法的国家援助，并使该裁决在欧共体内无法执行。根据Streinz教授的专家意见，因废除第24/1998号政府紧急法令而判给损害赔偿金相当于被申请人向申请人提供了新的国家援助。要给予这种新的国家援助，被申请人必须首先寻求并获得欧共体委员会的事先批准，专家认为，这种批准很可能会被拒绝。欧共体委员会提出，如果仲裁庭作出的裁决违背了被申请人作为欧共体成员国的义务，基于欧共体法律，该裁决不能在罗马尼亚执行。

       3.仲裁庭的裁定

       其一，裁定适用于被申请人和瑞典的相关国际法规则是《欧洲协定》（1995年2月1日生效）和罗马尼亚-瑞典BIT（2003年4月1日生效）。由于《欧共体条约》在2007年1月1日对被申请人生效。因此，从1995年2月1日到2007年1月1日，被申请人处于加入欧共体的谈判阶段，欧共体法律不能直接适用于被申请人。

       其二，关于损害赔偿问题，仲裁庭裁定本案中损害赔偿不符合国家援助有关要求。因为欧共体法律不直接适用于被申请人，因此，该项损害赔偿不能适用欧共体国家援助法。

（二）被申请人的行为是否违反保护伞条款？

       1.申请人的主张

       申请人提出，被申请人提前撤销相关激励政策的行为违反了罗马尼亚-瑞典BIT第2条第4款的保护伞条款。[4]

       其一，罗马尼亚-瑞典BIT第2条第4款的目的是将东道国遵守对投资者的承诺置于有关条约的保护之下，任何违反东道国承诺的行为都成为违反条约的行为。除非条约另有规定，否则，该条款不限于合同义务或承诺，还可涵盖东道国的单方面承诺，比如相关法律法规等规定的义务。

       其二，第24/1998号政府紧急法令本身是一项一般性的立法，但在具体适用中对申请人产生了一项具体义务，即在2009年4月1日之前被申请人应向法人申请人等永久投资者证书持有人履行关于原材料激励方面的义务。依据宣布比霍尔县为贫困区的政府决定GD 194/1999第3条，比霍尔县为贫困区的期限为10年。第4条规定，在贫困区存在期间，应给予附件2规定的便利。而构成GD 194/1999一部分的附件2规定，投资者应享受第24/1998号政府紧急法令第6条规定的所有便利。因此，GD 194/1999第4条明确地将给予激励的期限与贫困区存在的期限联系起来。申请人还通过GD 728/2001得到了进一步的支持，该法令将公司在自愿清算或停止经营时根据第24/1998号政府紧急法令第7条和第9条被视为受益于激励措施的时期界定为“从获得贫困地区投资者证书的时刻到贫困地区不复存在的时刻”。而且，没有稳定条款并不意味着被申请人可以违背其承诺，在立法中明确承诺在规定的时间内保持某一框架，也构成了这种承诺。换言之，国家同意在十年内提供某些激励措施，实际上就是同意在这之前不改变法律，因此被申请人违反了罗马尼亚-瑞典BIT的保护伞条款。

       2.被申请人的主张

       被申请人提出，并未违反罗马尼亚-瑞典BIT第2条第4款的保护伞条款。

       其一，被申请人主张对保护伞条款进行狭义解释，即义务必须是特定的（与特定投资者订立），因此它不涵盖一般性义务。保护伞条款只保护合同或准合同义务，被申请人援引Continental Casualty诉阿根廷案，在该案中，仲裁庭认为当所控违约行为涉及东道国法律所产生的一般义务时，保护伞条款就不发挥作用，因此，存在争议的立法规定并不能成为阿根廷对申请人的投资公司具体承担的、受双边投资条约总括条款保护的义务依据。适用保护伞条款的大多数裁决都涉及国家订立的合同义务，在仲裁庭认定由于立法变化而违反规定的少数案件中（如LG&E诉阿根廷案），国家向投资者提供了单独和具体的承诺，保证特定的立法制度不会改变。

       其二，如果被申请人决定对某项法令实施10年，它会通过一个适当的机构，在一份明确的文书中这样做，而且该文书会对稳定的承诺及其期限作出明确规定，而不会从一堆文件的拼凑和周围情况的选择中隐含这一义务。更具体地说，申请人所援引的法案（EGO 24/1998、GD 194/1999和GD 1199/2000），无论是单独还是与永久投资者证书一起，都没有与被申请人“订立”义务。首先，义务的来源不可能是第24/1998号政府紧急法令，政府没有承诺这些措施将持续多久，也没有任何使其稳定化的措辞。其次，申请人认为GD 194/1999号文件与永久投资者证书共同构成了一项国家义务，但是这些都是为执行和管理第24/1998号政府紧急法令和第20/1999号法令而发布的附属规范性或行政性文书，并不能修改或违背政府法令或法律的权威，因此不可能赋予其超出第24/1998号政府紧急法令授予的权利。永久投资者证书仅指出它们在某一特定日期之前是有效的，这意味着，它们有资格获得该日期之前法律规定的任何措施与便利。并且获得永久投资者证书的行政程序不等同于合同谈判，或者说该资格证不等同于合同。

       其三，EGO24里唯一提到期限的是第5条，该条规定，“一个地理区域可被宣布为最不发达区域至少三年，但不超过十年”。被申请人没有违反或修改这一规定，根据GD 94/199935和GD 1199/2000的规定，比霍尔县在2009年4月之前一直保持着“不发达地区”的地位。第24/1998号政府紧急法令文件中没有任何“稳定”因素可以确保其中所列的措施在十年内保持不变。因此，被申请人不可能仅仅通过颁布第24/1998号政府紧急法令就承担任何保持制度内容不变的义务。综上，被申请人并未违反保护伞条款。

       3.仲裁庭的裁定

       仲裁庭裁定驳回申请人依据罗马尼亚-瑞典BIT第2条第4款保护伞条款提出的索赔请求。

       其一，第24/1998号政府紧急法令框架是否产生了罗马尼亚-瑞典BIT第2条第4款意义上的“义务”。根据《维也纳条约法公约》第31条第1款，必须首先考虑“义务”一词的通常含义。仲裁庭同意Eureko诉波兰一案中仲裁庭的观点，即“义务”是广泛的，指所有对另一缔约方投资者的投资所承担的义务。因此，罗马尼亚-瑞典BIT中的保护伞条款涵盖了任何性质的义务，无论其来源如何，只要这些义务确实是与特定投资者就其投资所订立的“义务”。而确定一项义务是否存在，不能仅仅通过解释罗马尼亚-瑞典BIT中该术语的含义来回答。保护伞条款的目的是涵盖或提升合同义务或条约义务，该义务独立于根据BIT承担的条约义务。在本案中，申请人希望扩大双边投资条约保护义务范围，根据第24/1998号政府紧急法令号文件、其执行立法和/或批准的永久投资者证书产生的，因此，该义务的存在和内容取决于罗马尼亚法律。

       其二，被申请人是否对申请人负有特定义务。EGO24制定了一个向符合某些要求的投资者提供激励的一般措施，这些激励后来通过一项具体的行政法令（永久投资者证书）授予给了合格的投资者。换句话说，立法规定了合格投资者可以要求的一般性权利，但这种一般性权利后来通过授予永久投资者证书而具体化到合格投资者身上，从那一刻起成为特定投资者的具体权利。仲裁庭认为，向投资者实际提供激励的规则是由GD 525/1999方法规范和GD 728/2001方法规范确定的。依据这些文件，合格的投资者只有在收到其永久投资者证书后才有资格享受激励待遇。三个法人申请人的永久投资者证书都规定，证书（证明它们是EGO24和GD194/1999的受益人）的有效期到2009年4月1日为止，因此，在第24/1998号政府紧急法令管理框架内，永久投资者证书规定持有人有权享受第24/1998号政府紧急法令提供的激励措施直至2009年4月1日。

       其三，申请人有权得到与GD 194/1999号文件原先规定的同样或实质上同样的激励措施。永久投资者证书只是规定，投资者根据重新公布和修订的总计划提供措施的“受益人”，然而，GD 194/1999第4条规定，附件2所列的措施在不发达地区存在期间“应予提供”，该附件在GD 194/1999之后，被认为是该决定的“组成部分”。因此，可以说，该附件中所列内容已被纳入政府决定，通过提及某一特定时期使其以某种形式“稳定”下来。

       其四，被申请人承诺在2009年4月1日之前提供第24/1998号政府紧急法令的激励措施，仲裁庭需确定这一承诺（或保证）是否相当于被申请人的“义务”，以及该承诺（保证或义务）是否包括在2009年4月1日前向申请人提供GD 194/1999号文件附件2所列的同等激励。以下涉及两种分析方式：方法一，对上述问题的答复取决于第24/1998号政府紧急法令是否在2009年4月1日之前为申请人提供了GD 194/1999附件2所列的激励措施。换言之，仲裁庭需要决定申请人的权利是否符合罗马尼亚法律规定的“既得权利”，以及被申请人的相应承诺是否符合罗马尼亚法律规定的“义务”。EGO24框架和事先知情同意书所规定的权利造成了一种表象，即既得权利引起了相应的义务。然而，申请人没有证明罗马尼亚法律将这种表象定性为既得权利或义务，或给予同样的保护。方法二，要认定一项义务，只要认定：罗马尼亚对申请人作出了明确的承诺；承诺的范围是在某一特定时期内提供基本相同的激励措施。被申请人通过其旨在促进某些贫困地区投资和创造就业的管理框架，向考虑在这些地区建立企业的投资者发出要约，内容包括给予激励措施并将实施到2009年4月1日结束。然而，接受该要约的投资者只有满足这些要求，并在比激励期限长一倍的时间内遵守这些要求，才有资格获得激励。因此，被申请人的要约和申请人对该要约的接受建立了一种相互的权利义务关系。根据罗马尼亚法律，被申请人的义务和申请人的权利是通过制定激励措施的管理框架确定的。由于被申请人向合格的投资者承诺，它将在某一日期之前维持激励措施，这一承诺只能被理解为不会提前撤销该措施。因此，虽然被申请人没有承诺不修改法律，但合格投资者认为他们可以在2009年4月1日之前享受该激励措施。

       仲裁庭认真考虑了以上两种方法，并意识到适用这两种方法会导致不同的结论。多数人采用第一种方法，并得出结论认为，申请人负有举证责任却没有履行这一责任，没有就罗马尼亚法律的内容提供足够的证据和法律论据，使仲裁庭无法认定存在一项受罗马尼亚-瑞典BIT第2条第4款保护伞条款的保护义务。因此，仲裁庭驳回了申请人依据罗马尼亚-瑞典BIT第2条第4款保护伞条款提起的索赔。

（三）被申请人的行为是否违反公平公正待遇条款

       1.申请人的主张

       申请人提出，被申请人的行为违反罗马尼亚-瑞典BIT第2条第3款的公平公正待遇条款。

       首先，申请人解释了公平和公正待遇标准的内涵。《牛津词典》将“公平（fair）”定义为“没有偏见、欺诈或不公正；公平合法”；“公正（equitable）”一词是“以公平或公正为特征”。将公平公正待遇标准与BIT的其他标准进行比较，可以看出，与相对标准（如国民待遇或最惠国待遇标准）不同，公平公正待遇标准是一个绝对标准。对公平公正待遇标准的任何解释都应总体上有利于加强两国之间的经济合作，有助于促进和保护投资。通过承诺一定期限的免税和其他激励措施吸引投资者，单方面撤销这些措施，既不利于加强经济合作，也不利于刺激投资积极性。申请人援引Saluka诉捷克共和国案并指出，公正和公平待遇标准至少禁止六种不同类型的东道国行为，包括：（1）违反投资者的合法期望；（2）同一政府的不同机构或官员对待投资的行为不一致；（3）缺乏透明度，影响投资能力或投资相关的知情权；（4）未能充分提前通知将对投资产生不利影响的措施；（5）失信行为；（6）歧视性行为。申请人还表示，公平公正待遇标准要求国家确保一个稳定的营商环境。

       因此，申请人指控被申请人：（1）没有提供一个稳定的的法律框架，违反了申请人的合理期望。被申请人为不发达的地区建立了一种特殊的管理制度，其中包括某些免税等激励措施。这一特殊制度使申请人合理期望，在比霍尔县被认定为不发达地区的10年期间，第24/1998号政府紧急法令的激励措施将持续有效。这种合理期望是申请人开展投资的重要基础。在引导申请人依靠这些激励措施进行大量投资之后，被申请人于2005年2月撤销了第24/1998号政府紧急法令号中的大部分措施，此时距离预定到期时间还有4年。（2）没有以透明的方式对待申请人的投资。申请人认为被申请人积极推行两项相互冲突的政策：一方面，它推动了第24/1998号政府紧急法令的激励措施，同时又秘密谈判取消这些措施。此外，被申请人在第24/1998号政府紧急法令激励措施的取消行为造成了不确定的法治环境。（3）被申请人的行为违反诚信原则。因此，申请人不需要证明被申请人的行为动机不正当，就可以确定其违反了公平公正待遇标准。换言之，被申请人即便出于善意或合法的原因也不能成为违反公平公正待遇标准的免责理由。

       2.被申请人的主张

       被申请人提出，并未违反罗马尼亚-瑞典BIT第2条第3款的公平公正待遇条款。

       被申请人同意罗马尼亚-瑞典BIT的序言反映了加强被申请人和瑞典之间经济合作的目标。但是，罗马尼亚-瑞典BIT的序言本身并没有暗示对公平公正待遇的何种解释才适合实现该目标。合适的做法应取决于缔约国对加强经济关系的意图，被申请人认为，这一意图是在罗马尼亚融入欧共体的背景下加强经济关系。罗马尼亚-瑞典BIT是根据《欧洲协定》（瑞典和被申请人都是该协定的缔约国）第74条签署的，该条要求被申请人与欧共体成员国签订投资保护协定。《欧洲协定》的目标是在被申请人和欧共体之间建立密切持久的经济政治一体化，最终目标是加入欧共体。为此，被申请人承诺将罗马尼亚法律与欧共体法律统一起来（《欧洲协定》第69和70条）。因此，被申请人提出，罗马尼亚-瑞典BIT所载的公平公正待遇标准必须与被申请人融入欧共体的要求进行一致解释，包括消除不允许的国家援助行为。罗马尼亚-瑞典BIT的目标和宗旨，以及作为被申请人融入欧共体而缔结的背景，都表明罗马尼亚-瑞典BIT不能被解释为将根据《欧洲协定》和欧共体法律的要求对措施进行调整归为“不公平公正”而加以制裁。为了便于分析，被申请人将申请人的指控分为三类，对应于其他国际法庭认定违反公平公正待遇标准的行为类型：（1）行为实质上不合理。（2）行为违反了对投资者的承诺，从而破坏了投资者的合理期望。（3）行为程序上不公平（如拒绝司法或缺乏正当程序、或不一致和不透明的行政管理等）。

       其一，被申请人并无实质上的不当行为。当投资者对修改现有一般立法提出质疑时，仲裁庭要考虑的问题是，该立法是否基于理性（而不是任意性），是否为追求合法目标（而不是为歧视等非法目的）而颁布。申请人并没有指称被申请人有任何欺诈或歧视行为，也没有指称他们在这些措施方面存在司法拒绝，事实也没有显示严重不公平、不公正或特殊的待遇。

       其二，被申请人否认没有提供稳定环境，也没有破坏申请人的合理期待。罗马尼亚-瑞典BIT并不要求缔约国根据外国投资者的偏好调整其法律和规章，也不要求缔约国对每一项对外国投资者的业务产生不利影响的法律变化承担责任。相反，投资保护条约在法律政策方面给予东道国相当大的尊重。因此，如果一国行使主权权力，通过普遍的、非歧视性的方式进行监管（包括进行立法改革），以促进公共福利，国际法不应将这种行为定性为“征收”、“不公平和不公正待遇”，或以其他方式违反投资保护条约的规定。在本案中，修改根据第24/1998号政府紧急法令的激励措施是一项普遍行为。此外，被申请人缩减激励措施是加入欧共体的一个基本前提条件。被申请人同意，合法期望原则是公平和公正待遇的一部分，但是，只有使投资者产生“国家今后将或不会以某种方式行事”的合理预期时，才会违反这一义务。因此，对环境稳定性的预期必须基于国家方面的某种承诺，或者至少是向投资者作出的适当陈述。然而，如果国家没有承诺冻结某一特定领域的规定，或保护投资者不受法规变化的影响，投资者最多可以合法期待法规的合理性和非任意性。

       其三，没有缺乏透明度。没有任何权威机构表明，国际投资法要求一国披露其对此类谈判的可能结果。因此，如果申请人在庭审中主张的被申请人本应尽早公开宣布，它不指望获得欧共体同意来继续执行现行的EGO，只可能会使申请人更早地失去该措施的好处。同样，被申请人没有必要提醒投资者注意立法变化，特别是在不可预测和不断变化的法律和政治环境中。

       3.仲裁庭的裁定

       仲裁庭裁定，被申请人违反了罗马尼亚-瑞典BIT第2条第3款的规定，“确保公平和公正地对待申请人的投资”。

       其一，仲裁庭将讨论公平和公正待遇标准的性质、解释和内容。为了确定标准的内容，必须首先考虑“公平和公正”等术语的普通含义，然而问题是如何将这些概念应用于事实。不能抽象地判断什么是公平和公正，必须根据具体案件的事实来判断，若干仲裁庭也赞同这一点，包括Lauder诉捷克共和国、Noble Ventures诉罗马尼亚,必须以国家实践和司法或仲裁判例法或其他习惯法或一般国际法为基础，加以确定公平和公正待遇的内涵。毋庸置疑，《欧洲协定》早于罗马尼亚-瑞典BIT，事实上，它促进了诸如罗马尼亚-瑞典BIT的缔结。尽管罗马尼亚-瑞典BIT中没有明确提及加入欧共体，但在解释它时必须考虑到加入欧共体的大背景。鉴于这些考虑，其规定的公平和公正待遇标准应理解为这样一种待遇，即使不能积极主动地刺激外国资本的流入，至少也不会通过抑制外国投资者而阻止外国资本。投资者作出投资决定是依据对投资时的法律状况和整个商业环境的评估，以及东道国未来会对投资行为给予公平公正待遇。

       仲裁庭将采用被申请人对违反公平和公正待遇标准的行为分类进行分析。（1）行为实质上不合理。仲裁庭援引AES仲裁庭的说明，认为判断一个国家的行为是否合理需要分析两个要素：是否存在合理的政策，以及基于政策的国家行为的合理性。换言之，国家的行为要想合理，仅仅与合理的政策有关是不够的；还必须在执行该政策时，行为与政策相适应，并适当考虑到对投资者造成的后果。在某些情况下，国家为执行合理政策而采取的合理行动可能对某些投资者不公平。（2）行为违反了对投资者的承诺，从而破坏了投资者的合理期待。LG&E诉阿根廷案的仲裁庭指出，缔约国的法律和商业环境的稳定性是公平公正待遇标准的一个基本要素，本仲裁庭表示同意。然而，公平和公正待遇的义务并不是无条件保证法律永远不会改变。投资者必须预见，如果没有稳定化条款或其他具体保证，立法会不时地发生变化，双边投资协定对法律和商业环境稳定性的保护不能被等同于稳定条款。国家可以随时改变立法内容，但如果修改的有关内容不符合以上要求，即一国法律和商业环境的变化导致投资者的合理期待被破坏，那么虽然立法可以作为国内法的事项得到有效修改，但国家可能会因此承担国际责任。（3）行为程序上不公平。一个国家是否因其法律制度不透明，或在适用时模棱两可、前后不一致而不公平和不公正，必须围绕有关的所有事实情况来评估。例如，要求被申请人在外交谈判上对公众完全透明是不现实的。因此，仲裁庭面临的问题是如果罗马尼亚没有公开信息，是否属于不公平不公正的行为。评估一个国家是否存在不公平不公正的行为，还要考虑到该国过去的行为，这也是背景的一部分。

       其二，在本案中，仲裁庭面临的关键问题是：谁承担法规变动的风险？是国家还是受益于现有制度的投资者。公平公正待遇标准并没有使得法规本身必须具有稳定性。通过EGO24的目的、法律规范、永久投资者证书和罗马尼亚的行为之间的相互作用，被申请人使申请人产生了一种合理的期待，即EGO24激励将以与最初保持基本不变：首先，第24/1998号政府紧急法令的目的是吸引对贫困地区的投资，最好是能创造就业机会的长期投资。被申请人显然急于吸引投资，以促进其经济发展并努力加入欧共体。如果被申请人明确指出，尽管规定了激励措施的期限，但它仍有权酌情取消激励措施，那么很可能无法实现吸引投资的目标。而且，第24/1998号政府紧急法令号文件第7条和第9条要求投资者，若想在整个激励措施提供时期内受益，就必须在该区域进行长期投资，并确保在激励措施不再提供时，他们的投资将持续为被申请人作出贡献。其次，激励措施实际上已取消，而不是简单地修改。Nastase总理在2004年5月的采访中表示，在与欧共体谈判期间，被申请人将考虑是否能够为永久投资者证书的持有人争取到一些过渡期，以及在直接谈判期间确定一些补偿方案。这些声明证实，第24/1998号政府紧急法令制度将持续10年，被申请人过早地废除该制度，破坏了永久投资者证书持有人的合理期待，并使他们遭受损失。因此，基于被申请人作出的表象行为，永久投资者证书持有人产生了这样的合理期待，即在这个特定期限内，他们将获得与投资时基本相同的好处。

       至于该期待是否合理，仲裁庭注意到，第24/1998号政府紧急法令生效的整个期间（1999年-2005年2月)，第24/1998号政府紧急法令受《欧洲协定》国家援助制度的约束。在欧共体法律体系内，EGO24措施的存在具有合理性。至于该期望在罗马尼亚法律体系内的合理性，仲裁庭认为，被申请人从未主张或怀疑激励措施是非法的，故“被申请人主张存在通过竞争委员会的命令取消激励措施的可能性”本身并不有效。2000年5月15日，竞争委员会发布了第244/2000号决定，建议取消原材料激励，政府否决了这一决定，从而确认了激励措施在罗马尼亚法律下的合法性。故申请人具有的期待——即这一激励措施符合罗马尼亚国内法，且将持续存在整整十年，是合理的。

       申请人的大部分投资（从2000年至2004年）是依靠EGO24进行的，激励措施对这些投资的规模和方式存在影响。仲裁庭认为，申请人的合理期待是在2000年6月随着欧洲食品和饮料集团的永久投资者证书的批准而产生的，2004年8月31日罗马尼亚发布了第94/2004号政府令。尽管Nastase总理于2004年1月首次公开宣布终止该制度，但当时仍不能确定申请人是否会得到补偿。因此，罗马尼亚-瑞典BIT只保护申请人在2000年6月1日至2004年8月31日期间的投资。基于上述理由，仲裁庭的多数人认为，被申请人破坏了申请人对获得第24/1998号政府紧急法令激励的合理期望。为了对“罗马尼亚遵守其公平公正待遇的义务”作出完整的裁决，仲裁庭将处理双方关于这一标准的其余论点。接下来将讨论被申请人关于其行为合理的抗辩，随后讨论被申请人是否恶意行事，以及是否以透明和一致的方式行事的论点。

       其三，被申请人取消投资者利益的同时不取消其义务是不合理的。证据表明被申请人在2000年认为第24/1998号政府紧急法令制度与法律相符，或者至少被申请人希望能够在加入欧共体后通过谈判维持第24/1998号政府紧急法令。换句话说，被申请人一直认为自己属于《欧共体条约》第87条第3款a项的例外情况。事实上，欧共体委员会代表在庭审中确认它们的意思是必须立即终止第24/1998号政府紧急法令。记录显示，2004年初，被申请人仍试图将激励措施延长到加入欧共体之日，或就过渡期进行谈判。可知，被申请人取消激励措施显然是为了遵守欧共体竞争条例，特别是为了加入欧共体。因此，仲裁庭认为，被申请人废除第24/1998号政府紧急法令措施的动机无疑是欧共体的要求，并不是非理性的、任意的或歧视的，这是一项与追求合法和合理的政策有逻辑联系、有针对性且必要的决定。而且，Orban先生和欧共体委员会非常明确表示，向永久投资者证书持有人支付的任何补偿都会被视为不符合规定的国家援助，欧共体委员会要求其偿还。最后，仲裁庭认为，被申请人关于第24/1998号政府紧急法令制度的合法性或其与欧共体国家援助条例相容性的声明中的任何矛盾，都是基于善意的不了解，和其对于跟欧共体的议价能力过于乐观。被申请人取消激励的决定是为了追求合理的政策（加入欧共体），而且这一目标与为实现这一目标而采取的措施（取消第24/1998号政府紧急法令号措施）之间有适当的相关性；然而被申请人一方面维持投资者的全部义务，另一方面却取消了他们几乎所有的利益，这是不合理的。

       其四，仲裁庭注意到，申请人关于恶意行为的指控与他们关于被申请人不合理行为的论点几乎完全相同。除了上述例外，没有任何迹象表明被申请人的行为是恶意的，因此驳回该论点。

       其五，被申请人没有以透明的方式行事。仲裁庭认为一旦被申请人清楚地认识到必须取消激励措施，就应该让永久投资者证书持有人了解这一事实，这也是Metalclad案中仲裁庭采取的立场。被申请人辩称，它受到欧共体规定的保密义务的约束。但是，除了Orban先生的证词外，没有任何证据表明这种保密要求。虽然仲裁庭并不否认这一证词，但欧共体似乎不可能反对被申请人向受影响各方通报罗马尼亚将对不符合欧共体法律的援助采取行动。因此，仲裁庭认为，被申请人本应在明确取消第24/1998号政府紧急法令措施后，尽快提醒永久投资者证书持有人。Nastase总理2004年1月和5月在国家电视台上的发言是不够的，鉴于第24/1998号政府紧急法令制度的重要性，以及在被申请人加入欧共体的背景下对该制度的讨论有多激烈，有理由期待政府会向投资者正式通知该制度提前终止。但是就该论点，这一事实不可能达到违反公平公正待遇标准的程度。

       综上，仲裁庭的结论是，被申请人在2009年4月1日之前废除第24/1998号政府紧急法令号激励措施，并非是不合理或不诚信的行为（但被申请人在终止措施后要求投资者继续履行义务的行为是不合理的）。仲裁庭以多数意见得出结论，被申请人破坏了申请人的合理期待，即在2009年4月1日之前，这些激励措施没有以基本一致的水平提供。被申请人也没有以透明的方式行事，没有及时通知申请人该制度将在所述到期日之前终止。因此，被申请人违反了罗马尼亚-瑞典BIT第2条第3款的规定，“确保公平和公正地对待申请人的投资”。

[1] 《维也纳条约法公约》第30条第3款：“遇先订条约全体当事国亦为后订条约当事国但不依第五十九条终止或停止施行先订条约时，先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用之。”

[2] 《维也纳条约法公约》第31条第1款：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”

[3] 《维也纳条约法公约》第32条：“为证实由适用第三十一条所得之意义起见，或遇依第三十一条作解释而：（甲）意义仍属不明或难解；或（乙）所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”

[4] 每一缔约方应遵守它与另一缔约方的投资者就其投资所订立的任何义务。

简要评析

三

       本案仲裁庭对于公平公正待遇标准的界定采用了被申请人提议，即被控行为是否不合理、是否破坏了申请人合理期待以及行为的透明度要求。关于行为合理性，仲裁庭提出，首先认定政策（目的）是否合理，其次判定为达政策的行为手段是否合理，特别指出，在某些情况下，国家为执行合理政策而采取的合理行动可能对某些投资者不公平，采取的立场是行为价值论而非结果价值论。衡量申请人合理期待时，仲裁庭考察了多份文件的文字表述和当时投资的现实背景，包括申请人的永久投资者证书，EGO24及多份附加文件措辞。值得注意的是还明确了申请人合理期待存续的时间段，同样是通过客观事实推测能够认定EGO24即将终止的期限。至于透明度要求，则援引Metalclad案提出当EGO24措施必须终止时，有及时通知申请人的必要，并且专门的、单独的通知才算有效，仅在电视上播报等并不充分。本案仲裁庭和大多数仲裁庭一样，将破坏投资者合理期待作为公平公正待遇标准的核心，最终支持投资者的多数裁判也基于东道国破坏投资者合理期待作为依据，虽然被申请人也不符合透明度原则，但从裁决的措辞可以看出，仲裁庭关于公平公正待遇的裁判重心仍在东道国是否破坏投资者的合理期待方面。

本文经上海对外经贸大学法学院院长张庆麟教授审核

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本案编者 / 翟冠华

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