上政学报 | 李翔：袭警罪的立法评析与司法适用

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《刑法修正案（十一）》专论

袭警罪的立法评析与司法适用

本文刊登于《上海政法学院学报》2022年第1期

作者：李翔，华东政法大学教授、博士生导师。

内容摘要

《刑法修正案（十一）》增设的袭警罪，从刑事政策的角度来看，增强了条款的平衡性与协调性，有利于实现“轻轻重重”的刑事政策价值取向。应该在司法适用上对其作体系性的审视，其保护的法益是执法权，不应包括警察的人身权。并非暴力袭击警察的行为一律以袭警罪定罪处罚。袭警罪中的“暴力”“袭击”“正在依法执行职务”“人民警察”“严重危及其人身安全”等内涵和外延都需要作体系性的解释。在适用袭警罪时，还需要兼顾“两高一部”所颁布的《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》及妨害公务罪立法目的，并充分注意袭警罪与故意杀人罪、故意伤害罪等关系。特别是袭警罪与妨害公务罪之间并不是对立关系，而是一般法条与特殊法条的关系。

关键词

《刑法修正案（十一）》；袭警罪；妨害公务罪；司法适用

引用格式

李翔：《袭警罪的立法评析与司法适用》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2022年第1期。

目次

一、袭警罪立法审视与法益辨析

（一）袭警罪的立法缘起

（二）袭警罪的保护法益辨析

二、袭警行为司法疑难问题的厘清

（一）“暴力”的含义及其表现形式

（二）“人民警察”的范围

（三）“正在依法执行职务”的含义

（四）“严重危及其人身安全”的认定与适用

三、袭警罪的入罪门槛及罪名关系考察

（一）袭警罪与一般违法行为的界定

（二）袭警罪与故意伤害罪、故意杀人罪的区分

（三）袭警罪与妨害公务罪的适用衔接

一、袭警罪立法审视与法益辨析

（一）袭警罪的立法缘起

围绕袭警罪的设立问题，支持者和反对者之间持续了长达十几年的争论。《刑法修正案（九）》虽然将袭警行为作为妨害公务罪的从重处罚情节，但仍没有将袭警罪单列，这主要是考虑到：第一，人民警察作为国家公职人员，应当受到与其他公职人员同等的保护，不应区别对待；第二，原有的妨害公务罪已经足以规制袭警行为，没有必要将袭警罪单列。随着《刑法修正案（十一）》的颁布以及相关司法解释对罪名的确定，关于我国是否应当设立袭警罪的争论终于迎来了立法回应和司法确认，修订后的《刑法》第277条第5款正式将袭警行为单独列罪。这一举措无疑有利于在全社会形成维护警察执法权威的共识，强化国家权威。最高人民检察院发布的2021年1季度全国检察机关办案数据显示，《刑法修正案（十一）》新增的17个罪名中，已经提起公诉258人，其中，袭警罪101人，位居新罪名第一。

笔者认为，袭警罪的理解适用必须作体系性的审视。《刑法修正案（十一）》增设袭警罪，主要是基于以下两方面的考量：一方面，从我国的社会现状来看，人民警察占公职人员因公牺牲、负伤的绝大部分。据统计，近10年来，共有3773名民警因公牺牲，5万余名民警因公负伤，仅2020年1年，就有315名民警、165名辅警因公牺牲，4941名民警、3886名辅警因公负伤，警察的执法权受到严重的挑衅和威胁，仅以妨害公务罪来规制袭警行为，“没有考虑警察执法活动的特殊性”；另一方面，英美法系国家大多就袭警行为设立了独立的罪名，因此，“在借鉴国外警察权益保障的基础上”，我国《刑法》也有必要增设这一罪名。与此相对，反对意见有力地指出，增设袭警罪会导致“分则法条交叉重叠，陷入叠床架屋的混乱之中”，可能出现刑罚圈不当扩大、罪刑失衡等一系列问题。立法机关考虑到暴力袭击警察“严重影响公安机关依法履行维护人民群众合法权益，保障社会治安稳定的职责，还破坏了社会正常管理秩序，损害国家法律的尊严，应当依法严惩”，从而确立了袭警罪。尽管《刑法修正案（十一）》将袭警罪单列，但前述反对意见却依然值得重视，其所指出的问题，需要通过解释论的方法予以释明，以确保袭警罪的准确适用。具体而言：第一，并非暴力袭击警察的行为一律以袭警罪定罪处罚，否则会导致与故意伤害罪、故意杀人罪等罪名严重不协调；第二，在理解新增袭警罪时，需要兼顾“两高一部”所颁布的《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》（以下简称“《意见》”）及妨害公务罪立法目的，厘清袭警罪与妨害公务罪等其他罪名之间的关系。

从刑事政策的角度来看，《刑法修正案（十一）》新设袭警罪条款，增强了条款的平衡性与协调性，有利于实现“轻轻重重”的刑事政策价值取向。与此同时，如何更好地促进警察与执法对象的互信关系，而非激化矛盾则值得进一步探究。对于司法机关而言，一方面，应当坚持宽严相济、轻轻重重的刑事政策，对于公然挑衅警察执法权威的犯罪嫌疑人进行严厉打击，这也是本次修法的主要目的；另一方面，对于少数警察缺乏执法规范性，存在催生或者激化矛盾的情形，此时是否从严处理要在刑事政策上进行充分的考量，在具体的案件处理中，要防止出现“一边倒”的情况，司法机关必须更加理性、审慎地看待袭警罪的适用与分析，不能一律从严。此外，需强调的是，英美法系的执法环境、执法氛围与我们有很大不同，不能直接将英美法系中的袭警罪理论直接套入我国的体系之中，而应当结合我国特定的国情与司法环境进行思考。

（二）袭警罪的保护法益辨析

与妨害公务罪一样，袭警罪保护的主要法益仍然是执法权，而非对人民警察这一群体的特殊保护，明确这一点是正确适用本罪的前提。对此，有学者提出，袭警行为“不仅侵害了社会管理秩序、国家执法权的权威性，而且侵害了人民警察作为公民个人属性的人身权益”，“暴力袭警行为具有侵害人民警察身体健康法益的危险性”等观点。笔者认为，这一论述混淆了袭警行为所侵犯的客体（行为对象）与袭警罪的保护法益。本罪保护的法益应当是公务本身，即警察的执法权。同时，将本罪认定为具体危险犯，只有暴力袭警具有使执法行为难以顺利进行的现实可能性时，才能认为其侵害了本罪的法益。因此，不应当将警察的人身权利纳入其保护法益。具体理由如下。

将本罪的保护法益认定为执法权，有利于维护刑法的体系协调。首先，从新条款的体系定位来看，其属于《刑法》第277条（妨害公务罪）下的一款，在保护法益上应当与妨害公务罪具有延续性；其次，对警察给予超出其他公职人员的特殊保护，有违平等原则，尤其是考虑到警察相比于其他执法人员，尽管其执法环境相对复杂，但法律赋予其的执法力量和自我保护能力也更高，没有合适的理由对其人身安全给予特殊保护；再次，若将人身权利纳入袭警罪的保护法益，将难以协调本罪与故意伤害罪、故意杀人罪等侵犯人身权犯罪之间的关系。如果袭警罪的保护法益包括警察的人身权利，就极易导致实践中出现凡是暴力袭击人民警察的行为都以本罪论处的现象，从而导致本罪的适用范围不当扩大；最后，根据《意见》第3条的规定，袭警行为危害公共安全或者民警生命、健康安全的，应当以相应的犯罪追究刑事责任。将警察的人身权利纳入袭警罪的保护法益，将导致新条款与《意见》之间的不协调。从比较法上来看，国外袭警罪的保护法益也是执法权，而非警察的人身权利。以普遍设立了袭警罪的英美法系为例，如果暴力袭警行为造成严重的人身伤害，则应以其他重罪论处，例如谋杀罪等。此外，日本、德国等大陆法系国家更是未在刑事立法上专门设立袭警罪，而是同我国修法前的做法一样，以妨害公务犯罪对此类行为予以规制。例如，德国学术界也认为《德国刑法典》第113条“反抗执法人员”的相关规定，其保护法益为“国家任务的执行不受影响”；《日本刑法典》第5章所规定的“妨害执行公务罪”，其保护法益为“立法、司法、行政等国家统治职能”，当暴力袭警行为造成严重人身伤害或者死亡结果时，则以“加重结果的伤害罪”或者“加重结果的杀人罪”论处。从执法权保护这一法益出发，在理解适用袭警罪时应当注意：第一，袭警罪与妨害公务罪之间并不是对立关系，而是一般法条与特殊法条的关系，袭警罪是妨害公务罪的特殊法条。行为不构成袭警罪的，仍有可能构成妨害公务罪。例如，行为人妨害人民警察执行公务，但达不到袭警罪所要求的“暴力袭击”的程度时，如果符合妨害公务罪中的“暴力、威胁方法”，仍然可以构成妨害公务罪。第二，袭警罪中行为人主观故意的内容仍应是妨害人民警察执行公务、妨害执法权的故意，而非伤害警察的人身健康的故意。只有这样才能避免破坏刑法分则的体系结构，保证罪刑均衡。袭警罪与其他犯罪之间的罪数关系，将在下文予以详细论述。

二、袭警行为司法疑难问题的厘清

如前所述，关于“应否单设袭警罪”的争论因《刑法修正案（十一）》的出台而落下帷幕，但是司法实践中应当如何适用这一新条款，仍然存在不少问题。无论立法者多么理性和睿智，他们都不可能全知全觉地洞察立法所面临的一切问题，语言文字的不确定性决定了法律文本不可能完美无缺。需要对刑法条文进行解释。根据新条款的规定：“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑”。该款从立法设计上明确了暴力袭警行为不再构成妨害公务罪的加重情节，具有其独立的构成要件。因此在解释该条款时，必须结合其自身的规范保护目的。由于袭警罪在某种程度上可谓国家权力和公民权利的冲突对抗在刑法中的显现，在解释袭警罪的内涵与外延时，必须小心翼翼，避免破坏国家权力与公民权利的平衡关系。沿着这一思路，笔者尝试对新条款中的“暴力”“袭击”“正在依法执行职务”“人民警察”“严重危及其人身安全”等概念进行分析与界定，以期为司法适用提供根据。

（一）“暴力”的含义及其表现形式

在刑法学上，根据“暴力”的程度，可以将其划分为“最广义的暴力”“广义的暴力”“狭义的暴力”以及“最狭义的暴力”四类。首先，最广义的暴力包括非法实施有形物理力的所有类型，暴力的对象既包括人、也包括物，不以达到直接抑制被害人的反抗的程度为判断的标准。简言之，最广义的暴力是以对人或物产生抽象危险为标准的暴力形式。其次，广义的暴力是指对人施加有形物理力，但不要求直接对人的身体行使，即使是对物行使有形力并因此对人的身体产生强烈的物理影响，也构成暴力。再次，狭义的暴力是指不法对人的身体行使有形力或物理力。广义的暴力与狭义的暴力之间的关键差异在于对“暴力”作用对象范围的限制。最后，最狭义的暴力仅指对人行使有形力并达到足以抑制对方反抗程度。由此可知，最狭义的暴力是以造成对人的具体危险为界限的暴力。概括而言，刑法学意义上的“暴力”在不法程度上有所不同，这样分类的意义在于通过区分的“暴力”而影响对行为的定罪量刑，易言之，使得具有不同危害性质的罪名在犯罪圈的划定上呈现梯度。（见表1）

早在《刑法修正案（九）》首次将暴力袭警行为写进《刑法》之时，对“暴力”内涵的界定便是学界讨论的热点，相关论述纷纭。总的来看，极少数学者以最广义暴力与最狭义暴力两种概念来划定法条中的“暴力”范畴。如有学者采“最狭义暴力说”，认为“我国妨害公务罪及其从重处罚条款中的‘暴力’在形式和程度上应以足以阻碍人民警察执行职务为界限”。但总的来看，由于上述两种概念对“暴力”范畴进行了过于宽泛或者过于限缩的界定，因此在解释时采上述两种概念的观点寥寥可数。多数学者的观点主要分为“广义暴力说”与“狭义暴力说”两派。其中，采广义暴力说的观点认为，“本罪的暴力不仅包括对人施加暴力，还包括对物施加暴力的情况，如采用砸毁警车、城管车辆，烧毁应当被没收的物品等手段，使公务难以顺利执行（的行为）”。并言明此处对物的暴力不是泛指一切，而是指通过对物暴力而间接施加于人身的情形。持同样观点的学者进一步认为，这样的界定能够避免“明显的处罚漏洞”。而依照“狭义暴力说”的观点，又可以根据论据的不同加以细分。如有论者从条文内部体系性出发，将作为第1款的妨害公务罪犯罪构成要素的“暴力”的含义与第5款“暴力”的含义作同样的理解。具体而言，他们认为此处的暴力仅限于“对人的直接暴力”，而排除“对物的暴力以及从而作用于人的间接暴力”。也有学者对上述“狭义的暴力”之界定表示赞成，但认为“第1款的暴力系广义的暴力，应当区分第1款的暴力和第5款的暴力”。还有学者以立法背景为思考进路，提出“暴力袭击的对象应该严格为人民警察的人身，（因为）此条款应该是对正在执行职务的人民警察人身的特殊保护，而非对警务活动的特殊保护”，亦有学者进一步从保护法益的角度提出了“暴力袭击，是具有侵害人民警察身体健康危险性的行为手段，对于不具有侵害人民警察身体健康危险性的轻微暴力袭击应当予以排除”的观点。该观点实际上是为实务认定提供了“轻微暴力以上”的具体入罪标准。

上述针对“暴力袭警行为”中“暴力”的界定理论，在袭警罪独立成罪后对于如何界定“暴力”的内涵与外延仍有一定的价值，但同时也有需要我们基于犯罪构成的独立性而作出不同处理的部分。笔者认为，袭警罪中的暴力指的是狭义的暴力，仅指针对人身的暴力，不应当包括对物的暴力或者是通过对物的暴力间接伤害人身的情形，理由包括以下几点。

首先，基于单独设立罪名并划定了犯罪构成的立法设计，修订后的《刑法》第277条第1款与第5款的“暴力”范畴应当是不同的。原因有二，其一，妨害公务罪中的“暴力”是与“威胁”相并列的行为，又被“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”的要件所概括，即，此处的暴力应当包括对人的暴力以及对物的暴力。主流观点也认为：“（妨害公务罪）所说的暴力方法，主要是对国家工作人员的人身实行打击或强制，如捆绑、殴打、乃至轻伤害等。但是，如果针对国家工作人员而向物品使用强暴行为的，如砸坏国家工作人员办公处的门窗、推翻办公桌，砸碎办公用品，严重妨碍国家工作人员依法执行职务的，也可以纳入暴力方法的范畴而构成本罪。”也就是说，妨害公务罪中的“暴力”应当以能够“阻碍执行职务”为限，涵盖的行为的范围更广。而第5款中的“暴力”一词紧接“袭击”，明确了行为人行为的目的性与暴力性，进言之，实践中常见的行为人被现场传唤、抓捕时所实施的挣扎、反抗等本能行为，不宜被认定为上述激烈的“暴力”。其二，由于袭警罪的法定刑较妨害公务罪要更高，因此要达到袭警罪中“暴力”的门槛也相应要高于妨害公务罪，这样就体现了二者在划定犯罪圈上的层次性。

其次，“暴力”的对象问题。笔者认为仅包括对人的暴力。这里可能有不同的理解，例如，日本刑法学者对于“暴行胁迫”一般应用广义的理解，所谓“暴行”是针对公务员行使不法的有形力,并不需要直接施加于公务员的身体，也可以施加于在公务员的指挥之下、成为其手足、与职务的执行具有密不可分关系的辅助者，而且，也可以是对物施加的有形力能够在物理上强烈影响公务员的身体的情形（间接暴力）。但笔者不赞成上述观点，上述广义暴力说的论点将导致处罚范围过宽。更主要的是因为，日本刑法并未将袭击警察与其他公务人员执行职务相分离。如前文所述，袭警罪相比于妨害公务罪并没有体现所谓保护了更重要的法益，因而在刑罚的反映力度上也应当保持必要的克制。但需要说明的是，此处对人的暴力不能要求达到足以压制被害人反抗的程度，即不能进一步将“暴力”限制为最狭义的暴力，否则将会导致本罪与其他有关人身权保护的罪名相混淆，违背立法目的。

最后，“暴力”的后果问题。笔者认为，司法实践可以将袭警罪中的“暴力”具体划定为轻微伤以上，但不能包括重伤及以上的程度，重点需要考察暴力是否达到使警察执法行为难以实现的现实可能性。此前学界通说认可“（妨害公务罪）中的暴力不具有包含轻伤害的功能”之观点。具言之，“（妨害公务罪）中的暴力不包含轻伤害、重伤害及死亡的后果”。这是基于妨害公务罪的法定刑较低，因此在犯罪圈的划定上门槛较高。但立法为袭警罪设置的法定刑并不低，实务中若不对其进行轻微伤害以上的限制，可能致使罪刑失衡。与此同时，将入罪门槛设置在造成轻微伤以上结果，也并非没有上限的限制。笔者认为，当行为人的袭警行为造成人民警察重伤及以上结果时，仍以袭警罪定罪量刑将导致罪刑不相适应，此时可能构成故意伤害罪或者故意杀人罪。易言之，由于袭警罪的法定最高刑是7年有期徒刑，而故意伤害、故意杀人罪的最高刑为死刑，说明“该种以暴力为手段的犯罪的法定刑并不能够涵盖故意伤害罪的重伤害和故意杀人罪的法定刑”，故而应当认定袭警罪中的“暴力”的程度不具有包含重伤以上结果的含义。进言之，在理解袭警罪中“暴力”的表现形式时，还应当与法条表述中紧随其后的“袭击”一词形成整体性的视角，进行全面的观察。也就是说，根据“暴力袭击”这样的条文表述，可以明确构成袭警罪的行为一定是积极的身体动作，具备主动性与攻击性，排除了不具有伤害故意的拖、拽、强行阻拦等肢体接触行为。在主观上行为人应当具有直接的故意，换言之，行为人对危害结果应当是积极追求而非放任的。上述观点还可以从域外法中找到值得借鉴的支持依据，《美国模范刑法典》第242.2条的“注解”部分指出：“（该条）将非暴力拒绝服从逮捕的行为以及轻微的抗拒行为排除在外，如从警察控制下猛跑或者试图挣脱对其所进行的限制。之所以如此规定，是考虑到如果允许对每一个轻微的抵抗行为都适用刑罚，将会导致滥诉。”

（二）“人民警察”的范围

根据法条，袭警罪的适用以暴力袭击“人民警察”为条件，加之如前所述，实践中妨害人民警察执行职务的案件在妨害公务罪中的比例很高，因此，早在《刑法修正案（十一）》单独设立袭警罪之前，学界对“人民警察”的范围问题就提出过诸多的论说，主要有“职务论”“身份论”与“折中说”。“职务说”认为“暴力袭警条款意在保护警察的职务活动而不是警察的身份”，“身份论”者以刑法的当然解释原理为支撑，而“折中说”则认为在认定中需兼顾对象的身份与职务。在袭警行为单独列罪的背景下，我们仍需要讨论：第一，“人民警察”的界定标准是什么，应当着重看身份、还是强调职务？第二，根据目前界定标准，依法辅助民警执法的辅警能否被解释进“人民警察”的范畴？若答案是肯定的，是否会突破罪刑法定原则？

“在进行刑法解释时，我们不可能仅仅拘泥于法条本身，必须在准确确定该刑事法律条文所对应的前提法的基础上，与其前提法的规定保持协调”。根据《中华人民共和国人民警察法》（以下简称“《人民警察法》”）的规定，人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。基于法秩序内部的一致性原则，对于新条款中人民警察的理解应当与该前置法保持一致。亟需解决的是，依法辅助民警执法的辅警能否成为袭警罪的犯罪对象问题？许多学者基于《人民警察法》的规定而坚持认为，“将辅警等人员纳入暴力袭击正在依法执行职务的人民警察范畴，在法律未修改的情况下，适用的是类推解释，严重违反刑法的解释原则”。最高人民检察院在《关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》中，将“国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员”视同“国家机关工作人员”身份。2016年1月国务院办公厅印发的《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》中也对警务辅助人员的身份地位、职责范围、权利义务等作了明确的规定。由此可见，可以通过判断辅警人员的行为是否经法律授权且依据正当程序在行使职责，而认定其是否具备职务身份，这也是部分持“折中说”观点学者的关键依据。

笔者认为，界定袭警罪中“人民警察”的范畴，必须强调执法一体化的概念，在认定中要注意以职务论为基础，淡化身份论。具体而言，一方面，在能明显判断辅警行为并未在警察执法职责范围的情况下，根据刑法的教义学内涵，不宜将辅警扩大解释进“人民警察”的范畴。也就是说，辅警的行为具有独立性而并未依附人民警察的执法行为，不能将针对辅警的行为评价为“袭警”；另一方面，“根据社会现实，辅警在执行公务时，听从人民警察指挥，和正在依法执行职务行为的人民警察成为一体。”这种在人民警察与辅警混合执法的场合下，辅警的行为是依附于人民警察的执法行为的，此时辅警的行为应视为“人民警察”执法行为的延伸，换句话说，辅警的行为与警察执法行为具有一体化的特质，此时，不应当然地将辅警排除在袭警罪范围之外，这也并未突破罪刑法定原则，因为上述解释仍然确保了“先进行形式判断，然后再进行实质判断”的原则。反之，如果此时对两种不同身份的执法人员进行出入罪上的区别对待，将会导致罪刑的不平衡，这不仅不符合法律的正义观，亦会直接违背民众的一般法感情。在此，坚持这一观点的核心依据仍然在于袭警罪的保护法益，即暴力袭警行为虽然表面上针对的是警察的人身，但定罪的实质是对行为人妨害警察执法的行为的否定性评价。因此，辅警虽然不具有人民警察编制，但当其依附于警察实施执法行为时，就应当对两种不同身份的人进行同一的、整体性的评价。此外，国外的立法例也为本文的结论提供了支持。例如，根据《德国刑法典》第114条第1款，“有警察官员权利及义务之人或检察机关之侦查人员，其中非公务员者，其执行行为等同于第113条意义下之公务员职务行为”。依据这一规定，对不具有公务员身份但实际履行警察职责的人员，也给予与警察同等的刑法保护。这为我国刑法以是否实际履行职权为本罪之保护对象的判断依据提供了参考。对于承担着重要社会管理工作以及辅助管理工作的合同制警察而言，其辅助具有编制的人民警察履行着相应的职责，因此也应受到相应的刑法保护。此外，英美法系中，英国1996年《警察法》第89条也规定，袭击“正在执行职务的警察”与袭击“正在协助警察执行职务者”都是袭警犯罪，必须受到同等处罚。可见，域外袭警罪在认定“人民警察”范畴时亦更看重职务而非身份。有鉴于此，在我们的司法实践中，应当综合考量受害人的身份与职务，具体观察辅警与人民警察在执法时的整体性，避免认定中的“唯身份论”。

（三）“正在依法执行职务”的含义

在司法实践中如何理解“正在依法执行职务”？职务行为的合法性是否为适用本条款的前提？“过度执法”“瑕疵执法”“非工作时间履职”等情形对袭警行为的认定有无影响？这些问题都在袭警罪的司法适用中存在困惑。笔者认为，第一，根据“依法执行职务”之文意，“职务行为的合法性”显然是袭警罪的基础性条件，这意味着，作为本罪保护对象的人民警察必须依照法定程序行使其执法权。实际上，这不仅仅是针对警察，对其他公务人员也是如此。关于执法权的具体内涵，有学者提出“执法者必须要有相应的主体资格，既不能超出具体的职务权限去执法，也不能超出权限范围进行转授权”。笔者对上述论断持赞成态度。而在程序合法方面，根据“未经正当法律程序，不得剥夺任何人之生命、自由或财产”的法谚，从宪法对警察执法的赋权来看，“依法执行职务”的行为必须满足行为对正当程序的遵守。这一点在最高人民法院对陆远明、陆安强妨害公务案作出的再审决定中亦有清晰的反映。在法益保护与人权保障之间必须建立程序合法的规则，以期衡平，超过必要限度、违背执法程序的“执法”是“非法”的。从比较的视角来看，属大陆法系国家的德国甚至直接将“职务行为不是依法进行的，该行为不依本规定处罚”的注意规定在法条中言明，而日本学界以及实务界亦都以“合法性是公务行为的前提”为通说。据此，以上述二要素作为认定“职务行为的合法性”的基础已当无异议。

第二，关于“职务行为的合法性”的认定标准，学界主要有实质说、形式说以及兼顾说三种学说。其中实质说认为，“职务行为只要在公务员抽象的权限之内，并且具备执行职务所需的一般形式，即具备了适法性”。而形式说的观点则相反，认为“职务行为的合法性来源于其形式内容对法律的恪守”。“兼顾说”则采二者之长，认为“合法的职务行为应当兼备实质的适法与形式的合法”，这种观点摒弃了前两种观点的偏颇，因此为主流所认可。笔者认为人民警察在执行职务时，其“依法性”或称“合法性”的判断标准应当兼顾实质与形式，不能仅守其中之一。“依法而言，没有公务权力来源、超越法定职权、缺少执法依据、违反公务程序等，都将影响公务的合法性”。由是观之，“过度执法”与“瑕疵执法”不尽相同，前者由于没有执法权限和程序基础，因而是非法的，而后者虽然在“合法性”的形式标准上略有缺失，但考虑到执法实践中的普遍困难，即人民警察在执法过程中并非机器、难免存在方法上的不当或言语上的生硬，因此，这种“情有可原的瑕疵”应当被法律所允许。需要提醒注意的是，构成“瑕疵执法”的前提依然是执法权的确证性与执法程序的正当性，关于这一点再怎么强调也不为过。

第三，《意见》第5条明确规定，民警在非工作时间依法履行职责的，应当视为执行职务。这里主要涉及对“正在”一词的解释。对此，学界通说认为“正在”的内涵是“从着手实施到实行”。而对于为了执行职务的准备活动以及职务执行后的活动是否能够认定为“正在”则存在争议。“从文义解释而言，为了执行职务的准备活动，显然不能等同于正在执行职务活动，如同犯罪预备阶段不能等同于犯罪实行阶段，否则将会使得正在执行职务的边界过于宽泛，不当侵犯国民的行为自由。”笔者认同上述观点，认为不能对“正在”进行扩张解释，而是要结合“执行职务”的概念进行实质认定。换言之，是否“处于工作时间”并非“正在”一词的关注焦点，是否“执行职务”才是认定“正在”的核心要求。《人民警察法》第19条规定：“人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”根据权利与义务的统一性，人民警察对职责的履行是其享受法律保护的前提与结果。再结合前述保护法益的观点来看，由于袭警罪意在保护人民警察的执法权，因此其构成要件要素中的“人民警察”应当以“依法执行职务”的实质为标准，而排斥了严格以工作时间为标准的形式解释方法，实际上这是对警察积极履职的正向鼓励，亦符合袭警罪的立法初衷。申言之，《意见》第5条明确了暴力袭警条款适用的时间和空间范围，又在第6条中规定，“在非职务期间，人民警察若因职务行为遭受侵害，应按其具体犯罪构成选择相应的罪名进行定罪”。可见《意见》同样是以“职务行为”为基准进行实质认定的。

（四）“严重危及其人身安全”的认定与适用

袭警罪的法定刑配置包括基本刑与加重刑，根据新条款的规定，“使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的”，法定刑升格至3年到7年有期徒刑。由此带来的难题是，判断“严重危及其人身安全”的标准是什么？对此，目前主要存在两种分歧观点，一为“强调说”，认为使用枪支、管制刀具、以驾驶机动车撞击与严重危及人身安全是强调关系，即只要有前述三种行为即可升格法定刑，而不需考虑后面的“严重危及人身安全”。笔者认为上述观点存在可商榷之处，主要原因是刑事立法采取“手段列举+后果概括”的形式阐明罪状的做法并不鲜见，甚至可以说在《刑法》中这样的表述是非常普遍的。其内涵往往是通过列举与概括共同界定罪名的内涵与外延，最典型的包括同属《刑法》第6章“妨害社会管理秩序罪”下的第291条之一“投放虚假危险物质罪”，条文为“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。进言之，认定构成投放虚假危险物质罪，需要有犯罪手段的明确以及犯罪性质的限制，二者不可偏废。如果行为人仅投放虚假物质而并未造成社会秩序被严重扰乱的，不能以此罪定罪量刑，这也体现了罪刑相适应的原则。再如《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪，该条列明确的罪状是，“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”，前四种系具体的犯罪手段，后接概括式的兜底表达，“以其他危险方法危害公共安全”既是为未来可能被包括进去的犯罪形式进行兜底，又是为前四种行为提供了最权威的属性限制，即对前四类犯罪行为提出了“以危险方法危害公共安全”的性质要求。结合袭警罪的加重刑是“三年以上七年以下有期徒刑”，如果认为“严重危及人身安全”仅起到强调与注意的作用，显然忽视了刑法体系解释的重要性，有违背罪、责、刑相适应原则之嫌。第二种观点是“递进说”，认为需要通过对具体危险的判断来认定是否符合法定刑升格条件，即结合具体案件中使用的工具对民警造成的现实危险来判断行为是否达到“严重危及人身安全”的程度，正如破坏交通工具罪中要结合交通工具本身来理解行为的危害程度。基于上述分析，笔者倾向于认为法定刑升格条件中的三种手段与“严重危及人身安全”是递进关系。

在此基础上，由于不同手段的不法程度高低不同，在认定是否构成“严重危及人身安全”时也应当有所区别，例如，对使用管制刀具的认定限制就应当比使用枪支更为明显。首先是管制刀具的危险性与爆发力较枪支较低，其次是在我国管制刀具的获取难度较枪支更低，再次是从刑法相关规定来看，我国对于枪支的管理更为严格。因此，利用管制刀具危害警察人身的危险性一般来说比利用枪支的危险性较低。此处亦可见袭警罪在我国与在英美国家的功能发挥必然是不同的，英美法系将袭警行为归为重罪，对侵犯警察执法权益的违法犯罪苛以重刑，主要是基于国家许可公民持有枪支的现实，导致警察执法危险性陡然升高。但我国的执法环境与执法现实和英美国家的可比性并不高，所以，司法实务一定要结合具体危险情形、暴力袭击的手段，对“严重危及人身安全”作出合理的判断，重点关注对行为人行为时造成的危险程度的把握，使得上述三项罪状在犯罪圈的划定上实现平衡。

三、袭警罪的入罪门槛及罪名关系考察

（一）袭警罪与一般违法行为的界定

近年来，为规制社会中的热点问题，刑法修正案接连出台，各种新罪名不断涌现，反映了我国目前刑事立法犯罪化的趋势，袭警行为单独列罪正是这种现象的表现之一。“这种犯罪化现象的频繁出现不仅取决于立法者的价值观念，同时也是国人对刑法高度期盼的体现”。但无论是立法抑或是司法，过度的犯罪化不仅违背刑法的谦抑性原则，往往也会导致刑法公信力的降低。因此，在严守刑事立法犯罪化边界的同时，也应当严格限制司法适用的边界，避免不当地扩大处罚范围。

按照法条的文义来看，使用暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，即构成袭警罪。但基于警察职务行为的特殊性，人民警察在依法行使职务时免不了采用强制手段，相应地，如果此时行为人使用类似于谩骂、争吵、拉扯等手段试图阻碍人民警察依法执行职务，或者发生一般的肢体对抗冲突、实施单纯的推搡等类似轻微暴力行为，由于难以期待行为人不采取任何反抗动作，因此不能一概认定这类行为构成“暴力袭击”，仍需要结合其危害后果进行综合考察。危害后果的严重程度可以从行为人的主观恶性大小、人民警察的伤情轻重、袭击行为的持续时间长短、事件的社会影响恶劣与否等方面进行判断。司法工作人员对于社会危害性未达到妨害公务的程度的袭警行为应当按照违法行为进行处理，即依据《治安管理处罚法》第50条的规定，对行为人处罚款或者5-10日的行政拘留。

（二）袭警罪与故意伤害罪、故意杀人罪的区分

袭警罪第一款规定的法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，按照罪刑相适应原则，与这类较低的法定刑相对应的行为及其结果应当限于造成行为对象轻伤以下的场合。《意见》也申明了袭警行为对国家法律秩序的严重危害，并强调区分袭警行为与一般的故意伤害行为，要考量行为手段、方式以及影响执行职务的程度，结合民警身体受伤害程度，综合判断犯罪性质，从严追究刑事责任。实践中，袭警行为容易造成警察伤亡的后果，此时就产生了袭警罪与故意伤害罪、故意杀人罪等人身犯罪之间的罪数关系问题。这一问题不仅关乎不同罪名之间的协调性，还决定了个案中能否实现罪刑均衡。有鉴于此，笔者认为，应当从以下三个方面入手，明晰袭警罪与侵犯人身犯罪的界限。

第一，行为故意内容不同。袭警罪的犯罪故意内容是妨害人民警察依法执行职务，使警察的执法行为不能顺利进行，行为人针对自身的“自杀式的”暴力不属于“暴力袭击人民警察”，依法不适用于袭警条款，缺乏伤害或者杀人故意。

第二，暴力程度不同。袭警罪与故意杀人、故意伤害中的“暴力”程度有重合部分，但是重伤以上结果是袭警罪中的“暴力”所不能涵盖的，原因主要在于袭警罪的法定刑较低，因此达到重伤以上结果的，应当适用故意伤害等罪以满足罪责刑相适应的原则。

第三，法定刑升格条件存在差异。袭警罪与故意伤害罪的法定基本刑都是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以看作两罪的法益侵害性相当。但从升格的法定刑幅度来看，袭警罪中“严重危及人身安全的”，处3年以上7年以下有期徒刑，故意伤害罪“致人重伤的”，处3年以上10年以下有期徒刑，故意伤害“致人重伤”的危害结果应当大于袭警罪的“严重危及人身安全”的结果。按照罪刑相适应原则，“严重危及人身安全”应当仅限于造成轻伤或轻微伤的结果，不包括致人重伤或者死亡的结果。

从规范保护目的出发，笔者认为，立法者设立袭警罪并非对人民警察这一特殊群体人身权的保护，而故意伤害罪、故意杀人罪的设置却是为了保护人的生命健康以及生理机能的完整。也即，如果行为人使用暴力袭击人民警察造成轻微伤，此时行为人的行为已经侵害了人民警察依法履行职务的正常活动，造成法益侵害结果，又由于人民警察受轻微伤，未达到故意伤害罪的入罪标准，可直接适用袭警罪的规定。但在暴力袭击导致人民警察轻伤的情形下，应当认定行为人成立袭警罪与故意伤害罪的想象竞合犯，择一重罪论处。在暴力袭击人民警察致其重伤、死亡的情形下，排除袭警罪的适用，应当认定行为人构成故意伤害罪或故意杀人罪，这与《意见》精神也是相一致的。

（三）袭警罪与妨害公务罪的适用衔接

1.袭警罪与妨害公务罪的关系论证

既然刑法已经单独规定了袭警罪，那么司法实践中针对人民警察实施暴力的行为是否就理所应当排除妨害公务罪的适用，按照袭警罪处理呢？首先需要明确的是，妨害公务罪与袭警罪并非互斥关系而是法条竞合关系，并且，笔者认为两者属于包容关系法条竞合。《刑法修正案（十一）》之前，袭警行为作为妨害公务罪的加重构成要件被规定在刑法之中，在此种情形下，可以承认袭警行为与妨害公务行为所侵害的法益具有一致性。两罪在构成要件上具有包容关系：（1）袭警罪的暴力袭击行为仅包括对人民警察实施暴力，不包含对物抑或行为人自身实施暴力的情况。而妨害公务罪暴力范畴较为广泛，不仅包括对人暴力，还包括对物施加暴力的情况；（2）袭警罪的行为对象仅限于正在执行职务的人民警察，妨害公务罪的行为对象是依法执行职务的国家机关工作人员，包括人民警察在内；（3）法律虽然没有明确界定袭警罪的行为后果，但是依照法定刑设置来看，应当以造成行为对象轻微伤以上为限度。妨害公务罪的行为后果主要表现为妨害国家机关工作人员正常执行职务，使用暴力的，并不需要对行为对象造成人身伤害。综前所述，可以得出这样一个结论：袭警罪与妨害公务罪并非互相排斥的关系，在成立袭警罪的场合，必然符合妨害公务罪的构成要件。

2.适用妨害公务罪的空间

依法条的文义，《刑法修正案（十一）》将袭警罪列为单独条款并设置新的法定刑，基本刑“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”相比于之前刑种设置删除了“或者罚金”。而修法前的袭警行为是在“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”基础上予以从重处罚，袭警罪的法定刑设置中取消了“从重处罚”的规定，似乎对袭警罪减轻了刑罚设置，但事实并非如此。从法益保护的角度分析，“妨害公务罪所保护的法益是国家工作人员所执行的职务（公务）”，袭警罪的保护法益主要是人民警察的执法权。基于人民警察职务的特殊性，其行政执法直接关系到人民群众的生命财产安全，所以，妨害人民警察执行职务所造成的社会危害性要高于对其他公务活动的妨害。在暴力袭击人民警察的场合，人民警察的公务活动受到侵犯的危险性增高，导致人民群众遭受危险的可能性也显著提高。换言之，由于涉及公共安全，“对正在依法执行职务的人民警察的公务活动应当予以更大的保护力度”。因此，根据罪刑相适应原则，以暴力袭击人民警察的行为的法益侵害性更高，虽然适用相等的量刑幅度，但综合二者所保护的法益予以实质判断，应当认定立法并非减轻了袭警行为的量刑设计。实务中，应当肯定的是袭警罪的入罪标准依然高于妨害公务罪。袭警罪中“暴力袭击”的行为要件排除了威胁方法和以一般暴力行为阻碍人民警察执行职务的行为，但并不意味着上述妨碍人民警察执行职务的行为不构成犯罪。《意见》第1条第2款规定：“对正在依法执行职务的民警虽未实施暴力袭击，但以实施暴力相威胁，符合刑法第二百七十七条第一款规定的，以妨害公务罪定罪处罚。”如果行为人的暴力程度未达到致人轻微伤以上的后果，应当充分考虑适用妨害公务罪的空间，以实质刑法观为导向，适时扩充妨害公务罪的构成要件，将与暴力、威胁等社会危害性相当的其他方法也纳入刑法规制中，有效发挥刑罚在预防犯罪方面所具有的作用。

“国家行为的预防走向对整个公法体系都造成重大的冲击”。刑法学界提倡积极预防性刑法，价值取向在于提高对集体法益的保护，适当提高刑法对社会的介入程度，“纵观整部《刑法修正案（十一）》，我们可以发现这是典型的积极预防性刑法观的体现”。扩张刑法处罚范围已然成为常态，但定罪处刑在我国给行为人带来的负面效应是远高于其他国家的，如果不能明晰罪与非罪的界限，刑法的预防性功能也会大大降低。因此，在适用袭警罪中，对“使用枪支、管制刀具、使用机动车辆等手段”的等外解释必须要与前三种手段的程度相当。在没有使用工具的情况下，考虑行为主体和人民警察这一特殊行为对象之间的力量对比与差别，审慎评价行为人的行为是必要的。

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