上政学报 | 陈瑞华：企业合规不起诉改革的动向和挑战
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本刊特稿
企业合规不起诉改革的动向和挑战
本文刊登于《上海政法学院学报》2022年第6期
作者简介
陈瑞华，北京大学法学院教授、博士生导师，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。
内容摘要
检察机关推动的企业合规制度改革，经历近三年的探索和试点，已经初步形成了附条件不起诉的制度框架。但是，要确保这一改革取得积极的成效，还需要对那些困扰改革的制度难题作出研究，提出相应的解决思路。至少有必要探讨在重大单位涉罪案件中建立分案处理机制，针对大中型企业和小微企业建立差异化的合规整改要求，确立合规监管人开展有效合规监管的最低标准，对合规宽大处理责任人施加必要的限制，并建立行之有效的合规衔接机制，推动涉案企业实施具有可持续性的合规管理体系。
关键词
企业合规不起诉改革；分案处理机制；差异化标准；简式合规；有效合规监管；行刑衔接
引用格式
陈瑞华：《企业合规不起诉改革的动向和挑战》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2022年第6期。
目 次
一、合规不起诉改革的动向
二、重大单位案件的分案处理机制
三、合规整改的差异化标准
四、合规监管人如何开展有效监管
五、既放过企业，又放过责任人？
六、如何有效开展合规行刑衔接
根据最高人民检察院的统计，在2020年3月到2022年3月的两期企业合规改革试点中，10个试点省市检察机关共办理企业合规案件766 件，非试点省市检察机关主动根据本地情况在试点文件框架内探索推进相关工作，办理企业合规案件223件。2021年6月3日，最高人民检察院联合司法部、财政部等七部委颁布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见( 试行)》，正式将两类案件纳入改革对象：一是公司企业涉嫌的单位犯罪案件；二是公司内部的企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。
通过第二轮企业合规改革，一些地方检察机关逐渐将涉嫌犯罪的大型企业和重大单位犯罪案件纳入改革试点的对象，开始针对大中型企业和小微企业探索差异化的合规整改方案，建立第三方机制委员会制度，引入由合规监管人组成的第三方组织，引入合规整改的行刑衔接机制，探索行业合规从事后合规走向事前合规，进行企业违法违规行为的“源头治理”。2022年4月，最高人民检察院在总结改革经验的基础上，将合规改革试点范围扩大到全国所有地方检察机关。
作为一场以推动涉案企业经营“去犯罪化”、有效预防犯罪活动为宗旨的司法改革试验，合规不起诉改革被认为有利于社会公共利益和市场经济发展，得到了社会各界的广泛认可和普遍支持。但是，随着合规改革的深入推进，检察机关在创造多项成功经验的同时，也遇到了一系列亟待解决的制度难题，甚至面临着诸多方面的理论困惑和争议。在以下的讨论中，笔者分析合规不起诉改革的最新动向，并对六个困扰合规改革的瓶颈问题提出观点，作出简要的分析，进行理论上的论证。
一、合规不起诉改革的动向
随着合规改革的逐步推行，最高人民检察院相继推出三批改革试点案例，同时发布了两份重要改革文件。第一份文件是2021年6月实施的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见( 试行)》（以下简称“《意见》”）。《意见》引入了第三方监督评估机制管理委员会的机构设置，检察机关将会同相关行政监管部门，共同组建第三方机制委员会，对企业合规考察过程发挥监督、指导、评估、验收的作用。《意见》还确立了由合规监管人组成的第三方组织，正式在企业合规改革中引入专业的监管力量。第二份文件是2022年4月发布的《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》（以下简称“《办法》”），该文件取得两个重大突破：一是确立了有效合规体系建设的基本标准；二是建立了合规整改的验收和评估机制。《办法》规定了涉案企业制定的专项合规计划，应当能够有效地防止再次发生相同或者类似的违法犯罪行为，犯罪预防成为企业合规改革的重要目标。
值得关注的是，《办法》还确立了涉案企业合规整改的“相称性原则”，即涉案企业合规整改的具体方案，包括企业合规机构设置、人员配备、资源保障、合规体系建设等方面，要与企业面临的合规风险、企业规模、业务范围、行业特点等相适应和成正比，对中小微企业和大型企业的合规有效性标准设置应采取区别性对待。相称性原则在企业合规整改领域被称为帝王条款。英国2011年的《反贿赂法指南》确立了有效合规六项原则，第一项原则就是相称程序原则，要求企业在制定反贿赂程序时，需要对公司整体进行风险评估，以便使这些程序与公司的性质、规模以及复杂程度相适应。法国《萨宾第二法案》在规定企业合规义务和有效合规标准时，相称性原则也是基础性理念之一。相称性原则被写入我国企业合规改革文件可谓意义重大，数十人的小微企业和上千人的大型企业在合规整改方面具有有效预防犯罪的共同目标，但具体实现路径必须有所区别，不能一视同仁。这将对犯罪学学科产生深远的影响。过去的犯罪学以自然人为基础，如今以有效预防企业犯罪作为合规整改基本目标，意味着需要加强企业犯罪学研究，包括企业犯罪现象论、企业犯罪原因论、企业犯罪控制论，等等，对过去的犯罪学知识结构具有挑战性。
根据最新的发展动向，最高人民检察院已经开始推动将企业合规改革纳入刑事诉讼立法的议事日程，组织专家团队起草了《刑事诉讼法》修正案，初步设想是：在现行《刑事诉讼法》增设一章“单位刑事案件诉讼程序”，包含十余个条文，将企业合规不起诉改革的成功经验，以特别程序法律条文的形式吸收到刑事诉讼法中，使其成为国家的基本法律规范。笔者预计，这项改革很有可能由全国人大常委会以《刑事诉讼法》修正案的形式写入国家法律，或者以授权最高人民检察院改革试点的方式，在全国部分地区正式开展改革试点，并在条件成熟时将其确立在《刑事诉讼法》之中。未来，《刑事诉讼法》一旦完成修改，将带来两个积极效果：一是为合规不起诉改革正式确立合法性基础，迄今为止仍有质疑认为该项改革缺乏法律依据，《刑事诉讼法》的修改将合规不起诉上升为国家正式法律制度，赋予改革充分的合法性基础；二是企业合规改革的基本经验将被确立为法律条文。例如，改革中出现的企业附条件不起诉制度、合规监管人的法律地位、合规考察期的设定、合规监督考察的方式、有效合规的基本标准，以及合规验收听证会制度、合规行刑衔接制度，等等，都将写入《刑事诉讼法》。
但是，完成立法不等于改革的终止。需要警惕“法律一修改，改革就停滞”的现象。例如，最早发端于上海的少年司法制度改革是自生自发、自下而上的改革，经过二三十年的改革探索取得了长足的进步，形成了较为成熟的制度模式。2012年《刑事诉讼法》修改将少年司法改革纳入法律，专章规定未成年人刑事案件特别诉讼程序，但将未成年人附条件不起诉的范围限制在可能判处1年有期徒刑以下刑罚的特定罪名。改革一旦落实到《刑事诉讼法》中，这些条文不仅对改革的进一步拓展没有发挥推动效果，甚至在很多方面起到限制作用。再如，刑事和解制度改革当年轰轰烈烈地在全国各地得以开展，形成若干种制度模式，2012年《刑事诉讼法》修改将刑事和解作为特别程序写入法律，对刑事和解的适用范围和适用条件作出了严格限制，此后刑事和解再难以产生制度突破。类似地，认罪认罚从宽制度改革也经历了各地百花齐放、百家争鸣的改革探索，2018年《刑事诉讼法》修改后，认罪认罚从宽制度被吸收进刑事诉讼法，继续改革的空间也就不复存在了。因此，合规不起诉改革才刚刚推行两年左右，实践中出现了大量亟待解决的理论问题，存在较为激烈的争议。未来的立法在吸收那些较为成功的经验的同时，必须为检察机关推行进一步重大改革试验留下足够的空间。
任何改革都意味着制度的创新和突破。之所以会出现改革，就是因为原有的制度已经过于保守和滞后，不仅不能满足社会需求，反而对整个社会的政治、经济、文化发展产生了阻碍作用。但与此同时，任何制度创新都不是一蹴而就、快速完成的，而需要经过较长时间的探索、实验和磨合过程。改革者应该有足够的耐心，在较长时间的改革探索中进行制度的尝试，甚至进行必要的试错，然后经过科学的评估和实证研究，才有可能发现那些真正具有生命力的制度。当前我们尤其需要一场“法律发现运动”，其基础是将法律当作生命有机体，而不是按照人的主观意志随意设立的一套书面规范。就好像一颗有生命力的种子播下去以后，经过合适的土壤、水分、养分、阳光等多种因素的滋养，才有可能成长为参天大树。法律也是如此，制度的成长需要长时间的精心培育和试验试错，才有可能转化为一种具有生命力的制度。笔者认为，改革决策者对企业合规不起诉的探索不要急于过早收官，而应该给地方检察机关更多的制度探索机会。
例如，上海市普陀区人民检察院刚刚处理了全国第一例数据合规不起诉案件。此前改革中涉及的主要是虚开增值税专用发票、污染环境、侵犯知识产权、非法经营、安全生产事故、走私，以及串通投标等常见的单位犯罪案件。2022年4月普陀区人民检察院办理的数据合规不起诉第一案，则涉及非法侵入计算机信息系统犯罪行为。某网络科技有限公司在未经授权许可的情况下，为运营需要，由公司首席技术官陈某某指使多名技术人员，通过数据爬虫技术，非法获取某外卖平台数据，造成某外卖平台直接经济损失4万余元。本案的涉案企业合规整改不同于传统案件，而需要针对网络安全的数据保护合规管理体系，如果没有网络安全领域的专业技术知识和相关行政监管部门的介入，涉案企业难以建立一套有效运行的数据保护合规管理体系。
再如，广州市人民检察院办理的某国有公司虚开增值税专用发票案，按照相关司法解释确立的定罪量刑标准，本案涉案金额符合数额巨大的条件，可对直接责任人判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，无论如何也不能对自然人作出不起诉处理。广州市检察机关探索将案件一分为二，进行分案处理，将责任人单独向法院提起公诉，对符合合规整改条件的涉案企业单独启动合规监督考察程序，设置几个月的合规考察期。分案处理机制开始在重大单位犯罪合规案件中出现，引起激烈的争议。根据传统单位犯罪理论，单位犯罪原则上实行双罚制，单位构成犯罪是对责任人进行刑事处罚的基础。如果将单位犯罪案件一分为二，责任人被起诉定罪量刑，涉案企业则通过合规整改验收获得不起诉处理，导致单位无罪，责任人却被判有罪，这在刑法单位犯罪理论上存在重大争议。随着改革深入推进，此类案件逐渐增多，对传统理论的冲击越来越大，理论界和实务界一致认为企业合规改革才刚刚开始。改革暴露的前沿问题与传统刑法理论、刑事诉讼理论、公司治理理论之间的矛盾，远远没有得到解决。在理论上没有任何成熟方案、制度建设上也仍在不断探索的当下，修改《刑事诉讼法》可能为时尚早。
当前改革面临的重大挑战还有小微企业的有效合规整改问题。改革试验对象包括大量小微企业，最高人民检察院发布的第二批企业合规典型案例中有“张家港S公司销售假冒注册商标的商品案”，涉案企业是一家只有3名员工的微型企业。最高人民检察院将其作为小微企业适用企业合规改革的成功案例，但对于3名员工的小微企业，合规整改小组组长由丈夫担任，首席合规官由妻子担任，开展合规整改的意义是十分有限的。一旦企业负责人再次实施犯罪，在公司内部没有任何有效的制衡力量。合规的生命在于预防犯罪，让合规部门对所有业务活动进行有效合规审查，行使一票否决权，这在有些小微企业的合规整改中可能是难以完成的任务。
上海市金山区人民检察院在全国第一次提出简式合规和范式合规相区分的概念。小微企业治理结构简单，经济能力有限，没有建立复杂合规管理体系的可行性和必要性，适宜实行“简式合规”，用比较简单的方式进行合规整改。相反，大中型企业合规整改应采用“范式合规”，建立完整的现代化合规管理体系。当然，目前范式合规仍然停留在概念层面，大型企业的合规建设始终缺乏成熟的标准，如合规章程、合规政策、员工手册如何制定，合规机构以合规管理委员会还是合规领导小组的形式设置，受董事会直接领导还是由经理层管理，董事长和总经理如何发挥作用，以及是否要引入国际标准的防范体系、监控体系、应对体系等问题，都没有改革文件加以具体规定，缺乏统一的标准和模板。
总之，企业合规改革对于政治、经济和社会发展都具有重大意义，但同时也要认识到改革才刚刚起步，有效合规管理体系十分复杂，其本质不是建立一套形式化的书面管理制度文件，合规是公司治理结构的一场革命，其根本目标是通过有效合规整改，堵塞管理制度漏洞，消除管理隐患，解决治理结构缺陷，实现经营模式和商业模式的去犯罪化，有效预防再次发生同类犯罪。合规管理体系是舶来品，我们对合规不起诉和有效合规整改的认识还处于起步阶段，中国在2005年前后才在金融监管领域最先引入合规管理体系，由金融监管部门发布金融企业合规指引，主要在证券、保险、商业银行、反垄断等监管领域中得到普遍适用。检察机关开展企业合规改革不过两年，2021年以来的大规模改革探索只有1年时间，许多检察机关和检察官对企业合规才刚刚开始有所认识，没有足够的时间投入改革试验，一系列理论困惑和实践难题无法得到解决。因此，当务之急应当是给予检察机关更宽裕、更从容的改革探索机会。
二、重大单位案件的分案处理机制
实践中，对法定刑在3年有期徒刑以上刑罚的重大单位犯罪案件无法适用相对不起诉，而只能适用企业附条件不起诉，此时如果启动合规考察程序，则需要对案件进行分案处理，将企业和责任人相分离；如果不启动合规考察程序，则应当将企业与责任人一并提起诉讼。重大单位犯罪案件的分案处理机制成为企业合规改革面临的一大理论挑战和实践难题。
最高人民检察院在2020年最初探索企业合规改革时，所处理的案件都是轻微单位犯罪案件，即责任人法定刑在3年有期徒刑以下刑罚的案件。这些案件本来就可以适用相对不起诉制度，因此一般采用“双重不起诉”的方式，对涉案企业和责任人一并作出相对不起诉处理，不存在制度上的障碍。但是，双重相对不起诉的案件办理方式引发了两大质疑。第一，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的轻微单位犯罪案件，即使单位不进行合规整改，也可以被不起诉处理。单位依据积极退赃、积极补交税款、赔偿被害人、认罪认罚等情节本身就可以获得不起诉处理结果，合规整改似乎没有实质意义。第二，企业合规改革的适用范围和实际效果十分有限，那些涉嫌3年有期徒刑以上刑罚的重大单位犯罪案件无法被纳入合规考察程序，无法成为合规整改的对象。实际上只有涉嫌重大单位犯罪的大型企业才有合规整改的必要，这些企业存在的管理漏洞、制度隐患和治理结构缺陷，达到了足以轻易导致违法犯罪行为发生的程度。企业犯罪的原因包含外在诱因和内在诱因两种：外在诱因是指促使犯罪发生的外部环境，例如市场监管不力、行业犯罪成风等；而内在诱因是指企业内在的结构性问题，例如企业的治理结构、管理模式、商业模式存在隐患，导致企业具有“犯罪基因”。一些企业的经营模式和商业模式就是犯罪模式，例如，有的企业任意倾倒废水，或者将废水处理以低廉的价格转包给其他单位，纵容承包单位任意倾倒废水，造成环境污染事件，这些行为本身就构成犯罪。如果我国的合规不起诉改革只局限在轻微单位犯罪和中小微涉案企业的范围内，那么这场改革的意义并不大。
2021年以后，越来越多的市级人民检察院开始参与改革，将涉嫌走私犯罪、虚开增值税专用发票犯罪、串通投标犯罪等重大单位犯罪案件纳入改革对象。这种做法催生了分案处理的程序机制。在可能判处3年有期徒刑以上刑罚的重大单位犯罪案件中，无法对企业和责任人一并作出相对不起诉处理，只能对责任人单独起诉，对企业单独启动合规整改程序。这导致一个单位犯罪案件最终通过分案处理形成两个案件：单位犯罪的责任人被提起公诉，判处10年以上有期徒刑；单位经过合规整改和验收程序建立有效合规计划，最终被检察院宣告不起诉，获得无罪处理。这就是实践中针对重大单位犯罪案件的分案处理机制。
分案处理机制引发了诸多质疑。第一，有观点认为分案处理违反单位犯罪的基本理论。根据我国单位犯罪双罚制的基本原理，单位构成犯罪是追究责任人刑事责任的基础。在分案处理的案件中，单位被检察院作出不起诉决定，获得无罪处理，而司法机关却对责任人定罪判刑，显然违反了双罚制的基本原理。第二，也有观点认为针对法定刑在3年以上的重大单位犯罪案件，不应该对单位适用相对不起诉。我国相对不起诉制度的适用对象是犯罪情节轻微、依照刑法可以免除刑罚的轻微犯罪案件，而分案处理适用的案件法定刑都在3年以上，甚至可能是需要判处10年以上有期徒刑的重大单位犯罪案件。在这类案件中，不仅不应当对责任人适用相对不起诉，也不应当对单位适用相对不起诉。由于合规整改不是法定减轻或免除处罚情节，即便企业进行合规整改、合规体系建设被验收合格，也不足以成为对其作出不起诉决定的依据。这种观点将相对不起诉与附条件不起诉等同，认为在重大单位犯罪案件中不能适用相对不起诉，也就不应当适用附条件不起诉。第三，还有观点认为分案处理容易导致放纵犯罪的后果。以前述广州发生的虚开增值税专用发票案件为例，该案涉案企业导致国家税收流失10亿余元，这种骇人听闻的巨额国家税款流失会造成较为严重的社会危害后果，如果企业凭借合规整改就能够获得不起诉决定，则将造成巨大的放纵犯罪风险。甚至有人尖锐地指出，如果这种重大单位犯罪案件都被无罪处理，会使得单位犯罪形同虚设，刑法有关单位犯罪的规定将名存实亡。这显然与我国创设单位犯罪的初衷不符，会对刑法的统一实施造成一定的负面影响。
面对这些质疑，首先应当明确分案处理是一个程序安排，其目的是实现单位责任和责任人责任的相对分离，而我国早有承认这种责任分离的立法先例。第一，我国《刑法》规定了10个单罚制单位犯罪罪名，在这些罪名的处理中，只追究责任人责任而不追究单位责任。第二，根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等司法解释的规定，检察机关只起诉责任人的单位犯罪案件，法院不得拒绝受理，也没有必要将单位追加为被告人，应当对责任人定罪判刑。第三，我国《刑事诉讼法》司法解释明确规定，在单位被撤销的情况下，对单位犯罪的责任人仍然可以继续追究刑事责任，依旧按照单位犯罪的规定定罪量刑。由此可见，从刑法理论上看，单位具有独立的法律人格，单位责任与责任人责任可以相互独立。在许多案件中，企业并不是犯罪的策划者、指挥者和教唆者，而通常是个别主管人员策划和实施了某种犯罪行为，其他管理人员或员工参与了犯罪活动。这些以单位名义实施犯罪的直接责任人员，往往是这类犯罪的主要受益者，而单位只是获得了较小的间接利益。可以说，绝大多数涉罪单位的管理存在漏洞，制度存在缺失，治理结构具有缺陷，或者有重大的管理失职行为，才导致被内部管理人员或员工“钻了空子”。因此，程序法要实现分案处理的制度安排，需要实体法吸纳实践中形成的责任分离制度和案件办理经验，先在实体法中明确单位与责任人的责任分离，否则分案处理程序将缺乏实体法依据。
在分案处理的前提下，对企业进行非犯罪化处理有三个理论依据。第一是水漾理论，该理论认为将企业起诉、定罪、判刑会造成严重的附随后果，包括企业被剥夺参与招投标的资格、被剥夺特许经营资格、被吊销营业许可证等，导致企业面临破产。这些附随后果会“水漾式”地牵连无辜利益相关者，使大量善意的第三方受到不平等对待。公司内部少数人的行为，导致大量无辜的员工、股东、投资人、债权人、上游供应商、中游代理商、下游销售商的利益遭受重大损失。第二是公共利益考量理论，该理论认为对企业轻易地进行起诉、定罪、判刑，从而导致企业倒闭，会使当地的税收遭受损失、造成大量失业和下岗问题，影响当地社会稳定，甚至削减当地上市公司数量，影响当地经济规模和经济增长。公共利益包括国家利益、社会公共利益和当地政府利益，基于保护公共利益的考量，应当给予符合条件的企业进行合规整改的机会。第三是法益修复理论，该理论认为合规整改不是放纵犯罪，其本身带有惩罚性，可以作为定罪和判刑的替代品。在合规整改的过程中，企业需要认罪认罚、停止犯罪行为、积极配合调查、采取补救挽损措施，包括缴纳罚款、交纳税款、上缴违法所得、赔偿被害人损失等，甚至有时还要修复犯罪所破坏的自然生态环境。企业经过合规整改，修复了受损法益，减轻犯罪造成的社会危害后果，还通过建立有效合规管理体系实现犯罪预防，这些因素叠加起来使得合规成为替代定罪和判刑的惩罚性手段。
三、合规整改的差异化标准
所谓合规整改的差异化问题，就是要针对不同的企业和不同的案件类型设置有针对性的合规整改标准，建立差异化的合规整改程序、路径和方式。依据相称性原则，企业的合规整改方案不能整齐划一，而要与企业所面临的合规风险、企业规模、经营范围、业务类型等因素成正比。在此基础上，应当分别探索适用于中小微企业的简化合规体系和适用于大型企业的标准化合规体系，这成为企业合规改革面临的头号难题之一，最高人民检察院颁布的改革文件对此只是略有提及，但未能解决根本问题。
一些检察机关已经意识到应当对中小微企业和大型企业的合规整改采取差异化对待。合规整改的目标是一致的，都是有效预防出现相同或类似的犯罪，但合规整改的方式、合规考察的途径、合规考察的程序、合规有效性的评估标准等应当有所差异。目前各方争议的焦点在于小微企业的合规标准问题。以往法学界有观点认为中小微企业不应进行合规整改，但是目前企业合规改革2/3以上案件的适用对象都是小微企业。在浙江、江苏、上海、广东等地区，中小微企业被纳入合规整改的案例非常多，而对大中型企业适用合规整改的案件不足1/3。面对我国特有的国情和特殊的改革形势，需要正视小微企业的合规整改难题，而较为合适的解决策略就是对小微企业设定相对独立的合规考察标准。西方国家在制定合规考察标准时，就特别注意区分中小微企业和大型企业。2016年法国通过《萨宾第二法案》建立了强制合规制度：要求年营业额在1亿欧元以上、员工人数超过500人的企业必须建立合规管理制度，否则该企业及其高级管理人员就将构成违法而面临处罚；那些没有达到营业额和员工人数标准的小企业则自愿建立合规管理制度，法律没有作出强制性要求，体现了针对大企业和小企业的区别对待。英国《反贿赂法指南》明文规定六项合规标准也包括了相称程序原则，要求中小微企业采取与其规模、经营范围、合规风险相适应的简易化合规方案，与大型企业有明确区别。
根据一些地方检察机关的改革文件，需对中小微企业和大型企业差异化对待，形成若干差异化的合规指标。首先，合规组织体系应当有所差异。在大型企业的董事会下设合规管理委员会，由董事长、总经理等作为委员会成员；而对于没有董事会或董事会形同虚设的中小微企业，可以要求其建立合规工作领导小组，董事长、总经理等作为小组成员。以最高人民检察院首批企业合规改革试点典型案例“张家港市L公司污染环境案”为例，该企业拥有员工90余名，人民检察院最终认可了其建立的简化合规组织，由董事长、总经理、办公室主任3人组成合规工作领导小组，办公室主任兼任合规专员。大型企业则可以建立合规管理委员会，例如江苏某交通工程集团公司因涉嫌串通投标罪而被纳入合规考察程序。在检察机关的监督考察过程中，该集团在董事会之下设立合规管理委员会，董事长、总经理等是委员会的主要成员，由纪委书记担任委员会主席，形成一个有权威的合规管理组织。在合规部门方面，大型企业可以建立合规部，招聘多名专职员工负责产品立项、财务管理等环节的合规审查工作。然而，对于只有几十名员工的小企业，没有建立合规部的资源，可以要求其聘请至少一名法务人员兼任合规工作，并在必要时聘请外部合规专家对企业风险事项进行合规审查，实现内外部合规人员相配合的工作机制。其次，大型企业可能需要建立若干专项合规计划，解决反垄断、反腐败、招投标等多个领域的问题，但小企业能建立一个有针对性的专项合规计划即可，涉嫌虚开发票类犯罪则建立税收合规计划，涉嫌污染环境类犯罪则建立环保合规计划，不宜扩大合规整改范围。最后，大企业和中小微企业的合规考察也应当有所不同。对于中小微企业，3至6个月的合规整改期已经足够，由企业在此期间聘请一位法律顾问，一般就能落实合规整改的要求，定期提交合规整改报告。但是，对于大企业而言，合规整改的期限一般应长达1年至3年，需要聘请多名外部合规顾问，检察机关需派遣合规监管团队对其合规整改效果进行指导和评估，才能彻底调整企业的治理结构、管理模式、商业模式、决策模式。大型企业的合规整改难度较大，仅建立一套管理制度体系难以发挥功效，还需要经过一段时间的磨合和试运行，才能将合规意识渗透入企业，成为企业治理结构和企业文化的有机组成部分。
四、合规监管人如何开展有效监管
如果说当年企业破产制度的推行催生出“破产管理人”这一职业的话，那么，近年来推行的企业合规改革则造就了“合规监管人”这一专业人员。所谓合规监管人是指接受检察机关或第三方机制委员会委派，对涉案企业合规整改进行监督、指导、报告和评估验收的专业人员。迄今为止，全国各地检察机关都发布了合规监管人名录，这些合规监管人有的来自高校、相关科研机构，有的来自律师事务所、会计师事务所、税务师事务所、工程师事务所等社会专业机构，也有的来自相关行政监管部门，如税务部门、环保部门、市场监管部门、安全生产监管部门等常见犯罪涉及的监管部门。检察机关一旦对某一涉企案件启动合规考察程序，就要遴选合规监管人，组建由若干个合规监管人组成的第三方组织。通常，标准的第三方组织由合规专家、专业机构人员、行政监管官员等三类专家组成，对涉案企业的合规整改活动进行监管。在合规考察期内，履行监督、指导、帮助、报告、评估等职责。由于检察机关缺乏合规监管的人力和物力条件，实践中几乎把合规监管权力全部交给第三方组织。在一部分案件中，第三方组织的合规监管人展现了专业能力和敬业精神，合规监管工作的效果良好，有的案件成为了典型案例。但是也有个别监管人缺乏专业和敬业精神，在合规监管期间走过场，甚至与涉案企业产生利益牵连，认为合规监管就是帮企业“躲过一劫”，通过起草若干份文件就能换来检察机关的不起诉决定，为改革带来功利化、“盆景化”、形式化的风险。个别地方的检察机关承受了当地党委、政府要求保护纳税大户和上市公司的压力，被迫把不符合合规整改条件的企业纳为合规整改对象，在数月的合规考察期结束后，合规整改工作难免呈现不尽如人意的状况，甚至异化成“为放过一个企业，走一遍合规整改过场”。
合规监管人不能实现有效监管的根源在于对有效合规的研究和认识不足。许多合规监管人误以为只要帮助企业制定合规文件、搭建组织架构、组成合规管理团队、安排合规管理人员，就能使整个合规管理体系有效运转。实践中，合规监管人一般会要求企业发布合规章程或合规政策，把法律的禁止性规定、需要承担的后果、责任的归属等事项写入员工手册，依据合规手册定期培训员工，搭建合规管理委员会，设置首席合规官和合规部，安排合规人员对产品和业务进行合规审查，等等。经验表明，合规监管人在短短数月的合规监管期内只能帮助企业搭建这样一套合规管理体系，等待检察院验收通过后作出不起诉决定。但是，这样的合规监管流程存在两个潜在风险：第一，企业被决定不起诉、获得无犯罪记录证明之后，就会缺乏将文件化的合规管理体系嵌入公司治理流程的动力；第二，合规管理体系在未经充分试行、调整、验证的情况下，合规管理难以发挥预防犯罪的功能，合规监管人受到合规考察时间和专业能力的限制，无法完成后续工作。
为解决这些困境，我们应从根本上改变对有效合规标准的认识。域外已有一些值得借鉴的经验，美国1991年修改的《联邦量刑指南》，增加了“组织量刑指南”一章，明确有效合规的“1个目标，7项标准”，奠定了美国有效合规的基本理念。合规的目标是有效预防犯罪、形成依法依规经营的企业文化，合规监管也应当追求这一目标。有效合规计划包含三个标准：一是合规计划制定的有效性，即企业制定的合规文件、搭建的组织体系有针对性；二是合规计划实施的有效性，又称为执行的有效性，是指制定的合规计划在预防犯罪、监控犯罪、事后应对犯罪三方面保持有效；三是合规计划结果的有效性，即合规计划确实达到了有效预防犯罪的结果。相应地，合规监管人有三个角色，应当分别作为合规计划设计环节的监督者、合规计划运行环节的指导者、合规整改验收环节的评估者开展工作。在第一阶段，合规监管人需审查企业的合规自查报告，确定企业已经查明导致犯罪发生的根本原因，并针对犯罪原因制定合规计划。这一阶段主要通过书面审查方式进行，我国合规监管人已经普遍能够开展这项工作。在第二阶段，合规监管人应当审查涉案企业制定的合规计划是否能够有效运行。合规计划是否能识别、监控、应对违法违规事件，是否嵌入了生产、经营、人事、财务等各个管理流程，保证每一个重大决策和项目都经过合规性审查。只有确立合规优先于业务、合规优先于经营的理念，合规计划才能真正发挥作用。第三个阶段，在合规考察结束之前，合规监管人还要科学评估合规计划的效果，确定其能有效地预防犯罪。在实践中，合规监管人可以通过访谈、随机抽查业务（如在100项业务中抽查10项）、穿透式审查（如检查某项业务全流程的合规痕迹和记录）、开展随机试验（如凌晨3 点拨打举报电话）等方式开展验收工作，现有的评估方法已经较为成熟，合规监管人应当充分发挥监督指导的作用，体现专家水准。
五、既放过企业，又放过责任人？
我国合规不起诉当前最大的争议问题就是企业和自然人的双不起诉问题。如最高人民检察院公布的试点典型案例所示，我国采取了一种全世界独一无二的做法，即通过合规整改既放过企业又放过责任人，合规整改可以成为对个人宽大处理的依据。这与欧美国家放过企业、严惩责任人的做法相异。对此，应当认为合规整改是对企业作出宽大处理的依据，而不应成为宽大处理个人和对企业家出罪的手段。但是检察机关及部分刑法学者坚持认为既要放过企业，也要放过责任人，主要理由有三个。第一，不放过企业家，企业就要垮掉。在我国，特别是对于一些中小微企业，不放过企业家，企业就无法继续生存，基于保护企业的考量，只能同时以合规为由放过企业和企业家。第二，合规具有双重的犯罪预防功能，既能预防单位犯罪，也能预防个人犯罪。在许多案件中，企业经过合规整改建立合规管理体系，降低了单位内部发生犯罪的可能性，不仅单位构成犯罪的可能性变小了，单位责任人员实施犯罪的可能性也变小了，因此对责任人进行宽大处理的风险较小。第三，一些单位责任人在合规整改的过程中作出了贡献，通过认罪认罚、采取补救措施、积极配合合规监管等方式推动企业实现有效合规管理，这种贡献成为宽大处理这些责任人的依据。
各界反对双不起诉的理由主要有两点。第一，合规的本质是企业合规而不是企业家合规。合规只能预防企业犯罪，没有预防内部人员犯罪的功能，所以合规只能成为对企业宽大处理的依据，以防止企业承担定罪所带来的附随后果，防止集体利益、国家利益、公共利益受损。第二，企业合规是企业的集体行为，导致个人被宽大处理的因果链条不存在。根据单位集体意志理论，合规是企业以整体名义作出的管理决策，其受益者应该是企业，而不是那些把单位“拉下水”的犯罪始作俑者。
根据各地检察机关改革试点的实践情况，我国对此主要存在两种处理方法。第一种是区分案件情节的无理由从宽，即：在3年有期徒刑以下刑罚的轻微单位犯罪案件中实施双不起诉，只要企业实现合规整改，就宽大处理企业责任人；在3年有期徒刑以上刑罚的非轻微单位犯罪案件中进行分案处理，对实现合规整改的企业作出不起诉决定，对企业责任人适用缓刑，而对法定刑在10年以上的企业责任人则只能从宽量刑。第二种是以企业责任人在合规整改中的积极作用为由进行宽大处理，这是理论上值得研究的新动向。
例如，一个涉案企业被纳为合规整改对象，而企业的总经理和副总经理作为两名责任人被采取取保候审措施，合规考察期内他们积极帮助企业退赃、补交税款，帮助企业进行合规体系建设，在合规整改中发挥了积极作用。基于这一点，办案检察院认为两名责任人在完成企业合规整改的过程中作出了重大贡献，当企业合规整改验收合格时，既宽大处理企业，也要宽大处理这两名有功的责任人。对此可以提出一种“合规关联性理论”，想让合规成为宽大处理企业责任人的根据，必须具备两个正当理由：第一，责任人确实在合规整改中发挥了积极作用，作出有效的实质性贡献；第二，合规确实能有效预防单位犯罪，案件的责任人和企业管理人员、员工未来再次实施犯罪行为的可能性均有所降低。当两个理由兼具时，对企业责任人进行宽大处理就具有一定的正当性。当然，相关研究才刚刚起步，还需进一步深化。
六、如何有效开展合规行刑衔接
在合规改革过程中，检察机关一旦对涉案企业作出合规整改验收合格的结论，并作出不起诉的决定，就面临着如何确保企业合规管理体系具有可持续性的问题。检察机关一旦作出出罪决定，就无法继续通过合规考察发挥合规激励的作用，对企业合规整改的约束力将大大降低。涉案企业作为一种以营利为目的的商业组织，在获得“无犯罪记录证明”之后，其市场准入资格就会得到恢复，企业可能会失去继续投入大量人力、物力、财力来开展合规管理体系建设的动力。可以说，在合规整改验收合格、检察院作出不起诉决定后，让企业的合规管理能够持续发挥作用的唯一办法就是让行政监管部门承担接力合规的责任，继续督促涉案企业开展合规整改活动，从而建立较为可行的企业合规行刑衔接机制。
目前，我国检察机关的行刑衔接主要有三种模式。第一种是合规互认模式，即推动刑事司法机关和行政监管机关之间对合规结果的互相承认。检察机关在合规整改结束、作出不起诉决定后，将企业反映合规整改情况的相关资料移交给有关行政监管部门，推动行政监管部门承认企业合规整改的成果，并基于合规整改成果作出宽大的行政处罚决定。第二种是检察意见模式，即检察机关向行政机关提出检察意见，建议行政机关继续加强对涉案企业的合规整改监督工作，督促企业继续完善合规计划，提升对违法违规活动的预防效果。第三种是行业合规模式，如在商业贿赂、串通投标等领域，检察机关经常在解决一个涉企案件后发现全行业面临着共性问题。此时，检察机关会向有关行政监管部门发出行业检察建议，让这些部门督促没有涉案的同类企业改造经营模式、商业模式、治理结构等，建立专项合规计划。这主要是行政机关从行业监管的角度，督促企业普遍建立合规管理体系，发挥行业合规治理的作用。然而，这三种行刑衔接模式实属当前改革情况下的无奈之举，其中至少有三个尚未解决的问题。
第一，专项合规体系的行刑衔接难题。在3至6个月的合规考察期内，检察机关责令企业建立专项合规管理体系，如环保合规体系、税收合规体系、知识产权保护合规体系、招投标合规体系等。但在短暂的考察期结束后，这个合规管理体系是否应当进一步延伸到行政合规领域是尚未解决的问题。检察机关关注的是刑事合规，以督促企业实现犯罪预防为目的，而行政机关关注的是行政监管合规，要以预防行政违法为目的。我国的企业犯罪大多是行政犯，100个行政违法案件中能转化为刑事犯罪的不足10个，检察机关只关心这10个犯罪行为的预防，而行政监管部门却要关心100个行政违法行为的预防。专项合规计划的行刑衔接需要从刑事合规扩展至行政监管合规，违法违规行为的预防范围发生较大幅度的扩展。
第二，多项合规计划的衔接难题。如果检察机关在合规整改时发现企业还存在若干个其他专项合规风险，就涉及是否需要继续建立多个专项合规计划的问题。例如，检察机关发现企业既有税收的风险，还有侵犯知识产权和环境污染的风险，而短暂的合规考察期之内，只能要求企业针对犯罪风险点建立单个专项合规计划，而无法扩展建立多个专项合规计划。那么，在合规考察期届满后，检察机关是否可以再联系若干相关行政监管部门，要求他们监督企业进行更大风险范围的合规管理体系建设，建立多个专项合规计划，仍然是有待解决的问题。
第三，合规行刑衔接缺乏刚性制约的难题。检察机关与行政机关既没有行政领导关系，也不存在强有力的监督关系，缺乏有效督促行政机关进行合规监管的手段。检察机关在提出检察意见或检察建议后，如果行政机关不采纳，检察机关没有有效的制约办法。目前，有些试点地区的检察院为了加强行刑衔接机制的刚性，发明了公益诉讼制约路径，如果行政机关不听取检察机关的意见或建议，拒绝继续监督涉案企业加强合规整改，检察机关就可以对行政机关提起行政公益诉讼。一旦提起公益诉讼，行政机关的行政违法或者行政不作为行为就会成为检察机关的控告对象。这种行政监督方式尚处于试验阶段，具体效果仍需实践验证。
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