通商律师事务所高级顾问
大家都知道《示范法》的作用与《示范法》对各国仲裁的立法具有指导性的意义。很多人都会说，中国的《仲裁法》在起草时候也参考了《示范法》，包括2007年《仲裁法》的修改。但是如果把《仲裁法》与《示范法》对比一下，我觉得参考《示范法》之处少之又少，或者说许多地方与《示范法》差之千里。现在《仲裁法》的修法提到了议事日程上，仲裁界人士都很关心。但是在成么程度上修订的《仲裁法》能够与《示范法》更加接近、更加国际化？这一直是大家讨论的，而且担忧的。担忧的是什么？很多人觉得，若是修法不当，还不如保留一个虽然不完善但是已经实施多年的《仲裁法》。在这种情况下，《仲裁法》如何越修越好而不是越修越差？我觉得《示范法》仍然是一个很好的修法参考因素。我从自己的经验谈下面三个问题。
01
仲裁的“涉外因素” 涉及到所谓的仲裁“涉外因素”，《示范法》第一条第三款B1讲得很清楚。只要你约定了仲裁地是国外，那就有“涉外因素”。也就是说两个国内的当事人可以约定境外仲裁机构或者境外临时仲裁。但是在国内，多年来对于“涉外”都有严格的限制。法院的观点是当事人是否境外仲裁，是一种“授权”。境内的当事人因为没有这种“授权”，所以不能约定境外的仲裁机构仲裁。也就是说：我允许你去境外机构仲裁你才能去，我未授权你去你就不能去。大家对于这个问题一直有很多争论。现在推行一带一路，有可能是两个中国公司在境外的项目。如果合同在境外履行或者标的物在境外，按照目前中国的司法实践，可以认定“涉外因素”。但是如果是设计合同，发包人和设计人都在境内。虽然项目所在地在境外，但是设计工作的完成都是在境内。设计人可能只需派人去境外现场考察一下。这样的设计合同的履行地和标的物是在境内还是境外？案件是否有“涉外因素”？当事人能否约定境外仲裁机构？
也注意到，这几年法院对于仲裁是否有“涉外因素”有了更加宽泛的解释、比如说前几年上海法院对于西门子和黄金置地案件的裁定，对涉外因素做了一个十分灵活的判定。将来在《仲裁法》修法中，能不能对涉外因素更开放一些？即使不能开放到《示范法》的程度，也希望有一定的进步。
02
“非契约”能否仲裁的问题《示范法》的仲裁包含了“契约”和“非契约”两类。中国的《仲裁法》对于可仲裁范围严格限制在合同范围内。我想到了一个自己亲身经历的案子，就是旭普林-沃克案。旭普林申请ICC仲裁，但是沃克就同一争议在中国的法院提起了侵权之诉。这里涉及到的问题是，在有仲裁条款的情况下，在违约和侵权竞合的情况下，侵权主张是否能够作为非契约型的内容纳入仲裁审理范围？很多情况下，当事人把合同之诉、违约之诉硬是拉扯到侵权之诉。如果《仲裁法》的修法能够参考《示范法》第七条的规定，可能对于顺利地解决争议就会有更大的包容。
03
管辖权异议的问题 在当事人就仲裁管辖向法院提出管辖权异议之后，中国的司法实践是法院的裁定优先。机构必须等待法院对于仲裁条款效力或者是管辖权问题做出裁定。但是《示范法》更倾向于仲裁庭对管辖的判断。即使一方当事人向法院提起管辖权异议，按照《示范法》的规定仲裁庭不用等待法院的裁定，而是可以自行裁定继续仲裁程序，这样给了仲裁庭更多的权利。我认为既然合同有仲裁条款，不论条款本身是否存在瑕疵，当事人的真实意思就是仲裁，而不是到法院。这个时候更多地赋予仲裁庭对于管辖权的裁定权利更符合当事人的真实意思。
综上，《示范法》对于《仲裁法》的修法仍然有着现实的积极意义，有着非常重要的参考价值。
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