上政学报 | 谢登科：非法电子数据排除的理论基点与制度建构：以数字权利的程序性救济为视角

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刑事司法的数字化转型

非法电子数据排除的理论基点与制度建构：

以数字权利的程序性救济为视角

摘  要

对数字权利的干预和侵犯，不仅来自私人主体或组织，还有很大一部分是来自国家权力机关，特别是在刑事侦查违法取证中对数字权利的侵犯。在刑事诉讼中实现对数字权利的保护和救济已成为数字时代不可回避的理论问题。非法证据排除是程序性制裁和救济的重要措施之一，我国《刑事诉讼法》及相关司法解释并没有将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围，司法解释虽然建立了电子数据合法性审查规则和排除规则，其主要是将技术性程序和真实保障程序的合法性作为审查内容，排除对象主要是取证程序有瑕疵、真实性无法保障的不可靠电子数据。在司法实践中，我国司法机关对非法电子数据主要采取“拒绝排除”和“依附排除”两种处理方式。前者以欠缺法律规定为由直接拒绝将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围；后者将电子数据依附于存储介质而纳入物证来适用非法证据排除规则，其具有间接性、限定性、单阶性等特点，无法为数字权利提供充分、独立的法律救济。很多电子数据承载公民财产权、隐私权等基本权利，违法取证可能干预数字基本权利，因此，需要在刑事诉讼中确立尊重和保障“数字人权”的基本理念，以回归数字权利的程序性救济为理论基点，将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围。

关键词

数字权利；电子数据；程序救济；非法证据排除

作  者

谢登科，吉林大学法学院教授、博士生导师，吉林大学司法数据应用研究中心研究员。

引用格式

谢登科：《非法电子数据排除的理论基点与制度建构：以数字权利的程序性救济为视角》，《上海政法学院学报》(法治论丛)2023年第3期。

目  次

一、问题的提出

二、电子数据合法性审查规则的制度分析：数字权利救济的制度缺失

（一）电子数据合法性审查规则：真实性保障

（二）电子数据排除规则：绝对排除与裁量排除

三、非法电子数据的两种处理方式：数字权利的救济缺失

（一）拒绝排除

（二）依附排除

四、非法电子数据排除规则的理论逻辑：数字权利的程序救济

（一）非法证据的本质：违法取证干预基本权利

（二）电子数据可能承载着数字财产权和数字隐私权

（三）电子数据违法取证可能干预数字基本权利

五、非法电子数据排除规则的制度建构：回归数字权利的程序救济

一、问题的提出

据中国信息通信研究院发布的《中国数字经济发展白皮书（2022）》显示，2021年我国数字经济规模已经达到45.5万亿元，占GDP比重为39.8%。在数字经济占据重要比例的背景下，我国数据权利保护立法也日臻完善。数字经济、智慧社会的飞速发展，深刻改变了人们的生存条件、生活环境和行为方式，也改造和重塑了公民基本权利，这不仅包括财产权、隐私权等传统人权的数字化发展，也涌现出各种新兴数据信息权利。我国法律制度逐步确认了各种数据权利及其保障机制。比如我国《民法典》明确了数据财产权、数据隐私权、个人信息权等，这些制度为民事活动中的数据权利提供了法律依据。我国也相继出台《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等专门立法，为个人信息数据权利提供了更为细致、全面的制度保障。数字时代的人权问题，既包括人及人性的数字基础，也包括现有人权体系数字化的扩张和对数字人权救济机制的优化。无救济则无权利，数字权利亦是如此。我国现有法律制度对违法侵犯数字权利的行为设置了较为全面的民事责任、行政责任、刑事责任，它们为数字权利的保护和救济提供了法律依据。但是，对数字权利的干预和侵犯不仅来自私人主体或组织，也有很大部分来自国家权力机关，特别是在刑事侦查活动中对公民数字权利的侵犯。如何在刑事诉讼中实现对数字权利的保护和救济，就成为数字时代不可回避的理论问题。

在刑事诉讼中，程序性制裁是实现惩罚国家机关违法行为和个人权利救济的重要方式，它主要是借助于宣告程序违法者的证据、实施的行为或作出的裁判丧失法律效力来实现救济。非法证据排除规则是程序性制裁的重要方式之一。电子数据已经成为网络数字时代的“证据之王”，它不仅是刑事诉讼中认定案件事实的重要证据，也可能承载着公民的财产权、隐私权等基本权利。我国《刑事诉讼法》第56条确立的非法证据排除规则，将非法证据区分为“非法言词证据”和“非法实物证据”，在非法实物证据中仅列明物证、书证，而并未将电子数据纳入其中。2017年6月27日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“《严格‘排非’规定》”），也没有将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围。2016年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称“《电子数据规定》”）第24条确立了电子数据合法性审查规则，第17、28条分别确立了电子数据“裁量排除”规则和“绝对排除”规则。2021年1月，最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼〉的解释》（以下简称“《刑诉法解释》”）吸收了《电子数据规定》中电子数据合法性审查规则和排除规则的主要内容。电子数据是否适用非法证据排除规则？现有司法解释中的电子数据合法性审查规则和排除规则是否就属于非法电子数据排除规则？这些在理论界和实务界存在较大争议，不仅引发电子数据审查认定的困境与混乱，也不利于数字权利的保障和救济，因此，有必要以数字权利保障为基点，探讨和构建非法电子数据排除规则。

二、电子数据合法性审查规则的制度分析：数字权利救济的制度缺失

我国《刑事诉讼法》及相关司法解释并没有将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围，电子数据是否适用非法证据排除规则成为颇具争议的理论问题，主要有“否定说”和“肯定说”。前者认为刑事诉讼法对非法证据种类的规定具有封闭性，其严格限定于《刑事诉讼法》规定的5种证据，电子数据、视听资料等证据不适用非法证据排除规则；后者认为应当将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围，对于以非法方法侵犯公民通信自由权、隐私权等基本权利收集的电子数据应当予以排除。不过，“肯定说”更多的是侧重于应然层面的制度探讨，并不能因此就得出《刑事诉讼法》和《严格“排非”规定》已经建立了非法电子数据排除规则的结论，因此，“否定说”比较契合《刑事诉讼法》对非法证据排除规则适用范围的规定，即电子数据并没有被纳入非法证据排除规则适用范围。对于《刑诉法解释》和《电子数据规定》建立的电子数据合法性审查规则和排除规则，司法实践又有将其作为非法电子数据排除规则予以适用的案例。但是，“合法性审查”并不等同于“非法证据审查”，电子数据排除规则也并不等同于非法电子数据排除规则，不能因此就认为我国已经建立了非法电子数据排除规则。

（一）电子数据合法性审查规则：真实性保障

任何证据材料在转化为定案依据之前，须由司法机关经过法定程序予以审查认定，对于电子数据亦不例外。通过电子数据的审查认定，一方面可以保障电子数据的真实性与可靠性，另一方面也可以防止侵犯公民基本权利的电子数据成为定案依据从而损害诉讼程序的正当性。我国现有刑事证据制度、司法解释等在规定电子数据的审查认定规则时，主要是依据传统的证据属性理论来确立电子数据的审查认定规则，其主要审查电子数据的关联性、客观性（真实性）与合法性。比如《电子数据规定》第2条就明确要求检察院、法院应围绕关联性、真实性、合法性来审查判断电子数据。从电子数据取证程序来看，其程序设置主要包括权利保障程序和真实性保障程序。权利保障程序主要对电子数据取证予以相应程序设置来保障公民基本权利，比如电子数据技术侦查的严格审批程序，主要就是通过设置严格的审批程序来防止电子数据取证中的权力滥用和权利侵犯。真实性保障程序是对电子数据侦查取证予以相应程序设置来保障收集电子数据的真实性与可靠性，比如对电子数据侦查取证中制作取证笔录、取证录像、见证人见证、完整性校验值等要求，主要就是为了后期因电子数据真实性发生争议时提供相应的鉴真方法或材料。电子数据取证程序的功能和类型不同，由此就决定了对电子数据合法性并不完全都是基于权利保障的要求，这就需要对电子数据合法性审查的要素或对象予以具体分析。《电子数据规定》第24条明确规定了对电子数据合法性审查的具体内容或对象。《刑诉法解释》第112条也规定了电子数据合法性审查规则，它基本上吸收了《电子数据规定》第24条的主要内容。它们对于电子数据合法性审查规则主要要求审查以下内容：

第一，电子数据取证主体合法性。这要求审查收集、提取电子数据是否由2名以上侦查人员进行，其主要包括两方面内容：（1）取证主体人数。对于取证主体人数限制，既是为了侦査人员人身安全，保障取证活动的警力优势以震慑犯罪嫌疑人，防止发生民警被不法分子袭击等危险情况，也可以防止在侦查取证活动中发生违法行为，为后期证据合法性提供证明；还可以在取证活动中取长补短，弥补单人取证在知识、经验上的不足。在刑事诉讼中对电子数据的侦查取证通常也要求2名以上侦查人员。比如，《电子数据取证规则》第6条就要求收集、提取电子数据应当由2名以上侦查人员进行。但是，取证主体人数不符合法定要求并不会导致侵犯或干预公民基本权利的后果。（2）取证主体身份。在刑事诉讼中，取证主体通常要求是具有侦查（调查）取证权限的侦查人员、检察人员等，对于上述主体以外的其他人员通常并不具有刑事诉讼中侦查（调查）取证权。但是，对于取证主体身份的法定要求仅限于强制性侦查措施，对任意性侦查措施执行主体的要求则可以适当宽松。对于法定主体以外的其他人员并不具有实施强制性侦查措施的权限，此时就可能产生对公民基本权利的违法干预或侵犯的问题。

第二，电子数据取证方法合标准性。这要求审查电子数据取证方法是否符合相关技术标准。技术标准是对法律执行中技术措施的具体操作指南，其目的主要是为了规范电子数据取证过程，保障电子数据取证质量。我国刑事侦查依据的取证标准体系主要有国家标准（GB/T）、行业标准等。比如作为国家标准的《电子物证数据搜索检验规程》（GB/T29362-2012）等，作为行业标准的《电子物证数据搜索检验技术规范》（GA/T825-2009）等。电子数据取证标准主要是为了规范取证过程、保障取证质量，故对取证方法的合技术性规范主要是为了保障电子数据真实性。

第三，电子数据保管链条和鉴真方法。这要求审查电子数据的取证笔录、见证人见证、取证录像等材料，这都是固定证据收集保管链条的重要方式，也都是电子数据的鉴真方法。取证笔录是对侦查人员取证活动、过程、证据状况等情况的记录，它是取证过程中固定、保全证据的重要方法之一。在后期诉讼活动中，若对证据的真实性、合法性发生争议时，取证笔录是证明取证程序合法的重要依据，也是实物证据鉴真的重要方法之一。当取证笔录的签名、盖章、记载事项等发生欠缺或错误时，将会使实物证据的合法性与真实性受到质疑。见证人见证、取证录音录像等，承担着与取证笔录基本相同的诉讼功能，它们主要是用于证明实物证据合法性和真实性的证据材料，但是这些材料缺失或错误本身并不意味着对被调查人基本权利的侵犯或干预。在电子数据审查认定中，对取证笔录、见证人、取证录像等证据材料予以审查，主要是为了审查电子数据的真实性和合法性。《电子数据规定》第24条第4项要求：审查电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；是否制作电子数据备份并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的是否附有录像。这主要是对电子数据检查中写保护、备份的审查。电子证据检查与刑事诉讼法规定的检查并不相同，它是电子数据取证中产生的新型侦查措施。写保护是电子数据取证中“不得改变数据原始性”技术原则的基本要求，对于采取写保护措施的设备，其存储的数据就只允许读出以被使用，但不允许写入以防破坏。通过写保护措施，可以让电子数据取证中的相关操作不会影响、改变电子数据，从而保障提取、分析电子数据的完整性和可靠性。电子数据备份主要是为事后审查电子数据完整性和真实性提供比对依据。因此，对电子数据写保护、备份的审查主要为了保障电子数据的真实性。

第四，对取证程序合法性审查。《刑诉法解释》第112条第4项要求对采用技术侦查（调查）措施收集、提取的电子数据，需要审查是否经过严格的批准手续。《电子数据规定》第24条没有类似规定，这是《刑诉法解释》对电子数据合法性审查增加的一项要求。技术侦查中“严格的批准手续”要求，是为了防止侦查人员随意启动技术侦查而侵犯公民基本权利。在对技术侦查收集电子数据的合法性审查中，专门要求审查“是否依法经过严格的批准手续”对于保障公民基本权利具有积极意义。《刑诉法解释》第112条第4项之规定在我国电子数据审查规则中无疑具有开创性，体现了电子数据合法性审查中权利保障的价值取向。

从《电子数据规定》和《刑诉法解释》对电子数据合法性审查内容或要素的规定来看，其主要具有以下特点：（1）合法性审查规则存在“重真实，轻权利”的倾向，其审查对象多数是电子数据取证的技术性程序。在现有电子数据合法性审查规则中，仅有两处要素体现了对权利保障程序，即取证主体和技术审批程序。但是，取证主体规则并不完全都是权利保障规范，其中也有技术性要素，即取证主体应当具有相应技术资质，否则也会影响电子数据取证的真实性和可靠性。电子数据技术侦查适用案件范围有限、适用顺序具有置后性等要求，由此决定了多数刑事案件电子数据侦查取证中并不会适用技术侦查。（2）电子数据合法性审查对象的混合式规定，无法体现电子数据合法性审查的优先性。《刑诉法解释》第134条确立了对证据合法性的“先行调查”程序，对证据合法性的先行调查，既有利于实体问题的集中审理，防止动辄提出程序争议导致的实体审理中断或迟延；也可防止不具备证据能力的证据进入实体审理，让法官通过非法证据了解到案件事实，让其心证遭受污染。《电子数据规定》在电子数据合法性审查规则中将真实性保障程序和权利保障程序糅杂在一起，共同构成电子数据合法性的审查对象，其各要素间缺乏先后顺序，容易让法官在电子数据合法性审查中了解到案件事实，即便电子数据经审查因不具有合法性而被排除，但法院基于接触不合法电子数据信息内容而形成对案件事实的预断，无法发挥合法性先行调查程序应有的价值功能。（3）电子数据合法性审查规则的理论基点模糊，无法成为数字权利保障的规则基础。刑事诉讼除了追求实体公正外，还需兼顾权利保障等法律价值。证据合法性规则承载了可能与实体真实具有冲突关系的程序正义、人权保障等法律价值。《电子数据规定》对电子数据审查合法性的要素设置，由于缺乏以权利保障为价值追求的程序措施，无法满足对电子数据所承载财产权、隐私权等基本权利的保障需求。

（二）电子数据排除规则：绝对排除与裁量排除

电子数据合法性审查规则仅明确了审查对象或要素，但未明确不合法证据的法律后果。若不合法证据缺乏相应法律后果，则对电子数据合法性审查就没有任何意义，也无法保障相关程序措施所追求的价值功能。《电子数据规定》《刑诉法解释》规定了电子数据的绝对排除和裁量排除规则。

《电子数据规定》第27条规定了瑕疵电子数据的裁量排除规则，主要包括：（1）未以封存状态移送；（2）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；（3）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清；（4）有其他瑕疵。其中情形（1）涉及电子数据存储介质封存。封存在电子数据“一体取证”中是较为常见的证据保全方式，它是通过对电子数据存储介质的封闭保存来实现“不得改变数据原始性”的技术原则。对于存储介质的封存应保证在不解除封存状态的情况下，无法使用或者启动被封存的原始存储介质；封存手机等具有无线通信功能的原始存储介质，应采取信号屏蔽、信号阻断或切断电源等技术措施，从而保证无法对处于封存状态的电子数据予以修改、删减，从而确保电子数据的真实性和完整性。实践中，由于不封存或封存不合规就不能排除电子数据在保管、移送过程中存在修改或增减的风险。但是，由于封存仅是保全电子数据的方式之一，若未以封存状态移送但可以通过其他方式证明电子数据的完整性和真实性，比如完整性校验值比对、鉴定等方法，则仍然可以采用；否则就不能作为定案依据。情形（2）和（3）主要涉及电子数据取证笔录。正如前文已述，取证笔录仅是电子数据鉴真方法之一，它可以通过见证人、取证录像等传统方法予以鉴真，也可以通过完整性校验、存储链存证等技术方法予以鉴真，此时也并不因取证笔录存在瑕疵就必然排除电子数据。情形（4）属于兜底条款，主要包括电子数据取证中其他的程序瑕疵，比如制作、取得的时间、地点、方式等有疑问的不能提供必要证明或者作出合理解释，来源不明的电子数据在真实性方面存在疑问。上述瑕疵电子数据主要是因取证程序中更多的各种瑕疵导致其真实性存在疑问，但其并不属于因违法取证而干预或侵犯公民基本权利的非法电子数据。

《电子数据规定》第28条规定了不可靠电子数据排除规则，主要包括：（1）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪；（2）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性；（3）其他无法保证电子数据的真实性。上述情形主要基于电子数据不可靠、不真实而设置的强制排除规则，它们属于不可靠证据排除规则范畴，而不是非法证据排除规则。不可靠证据排除规则认为当证据的取证操作程序或本身存在某种可能影响其真实性的缺陷时，其证明力存疑，对这类证据要求绝对排除。不可靠证据的排除主要是基于证据不真实可能导致对案件事实错误认识和产生冤假错案而将证据排除，其基点在实体正义和真实。非法证据的排除则主要是基于侦查机关的违法取证行为严重侵犯公民基本权利而将证据排除。

通过上述分析可知，电子数据的绝对排除规则和裁量排除规则具有以下特点：（1）现有排除规则主要是基于电子数据真实性无法保障，而不是基于侦查机关取证侵犯电子数据承载的基本权利。瑕疵电子数据的裁量排除主要是基于电子数据的某些鉴真方法存在瑕疵，比如封存状态、笔录制作、见证人见证等，而允许通过其他鉴真方法予以补救，比如事后鉴定，在无法补救时则予以排除。这主要是基于鉴真方法存在瑕疵而导致电子数据鉴真不能的排除。电子数据的绝对排除规则是基于证据不真实而产生法律后果，它们并不是因为电子数据取证中违法侵犯基本公民权利而产生的法律后果。（2）电子数据排除规则与权利保障规则之间缺乏联系，无法为仅有的两项权利保障要素提供救济。电子数据合法性审查规则中虽然在对取证主体、技术侦查审批程序的审查中体现了权利保障，但没有在排除规则中明确此两项要素不合法的法律后果，取证主体欠缺权限、技术审批违法所收集的电子数据，并没有对应的排除效果，侦查机关违反权利保障程序欠缺相应制裁后果。对于侦查机关在电子数据侦查取证中严重侵犯公民财产权、隐私权等基本权利的违法行为，无法借助现有电子数据合法性审查规则和排除规则来获得救济。

三、非法电子数据的两种处理方式：数字权利的救济缺失

我国《刑事诉讼法》及相关司法解释并没有将电子数据纳入非法证据排除规则的适用范围，但是规则的缺失无法掩盖非法电子数据客观存在的现实。在司法实践中，司法机关对非法电子数据主要采取“拒绝排除”和“依附排除”两种处理方式。前者是以欠缺法律规定为由直接拒绝将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围而不予排除；后者则是将电子数据依附于存储介质而纳入物证范围来适用非法证据排除规则。

（一）拒绝排除

我国具有成文法系的传统，历来较为强调制定法的权威性而不承认法官的造法功能。由于现有非法证据排除规则没有将电子数据纳入其适用范围，因此，司法实践中突破现有法律规定对电子数据直接适用非法证据排除规则的案例较为罕见，司法机关在办理案件中对辩护方提出的非法电子数据排除申请通常直接予以驳回。

案例一：宋某诈骗案

在宋某诈骗案中，被告人及辩护人主张从手机中提取的电子数据不符合法定程序，应当作为非法证据予以排除。法院经审理后认为：电子数据和审计报告不属于书证、物证，不属于《刑事诉讼法》第56条规定的可作为非法证据予以排除的证据种类，故法院在庭审中决定对被告人及辩护人提出的非法证据排除申请予以驳回。

案例二：朱某信用卡诈骗案

在朱某信用卡诈骗案中，辩护方认为公诉机关所出示的聊天记录、上网痕迹以及通过IP地址查找到网站，并通过登录记录查找到朱某均系通过技术侦查措施获取的证据，因无批准法律文书，属于非法证据应予排除。法院经审理后认为：电子数据不属于非法证据排除范围，故对该辩护意见不予采纳。

在上述两案中，辩护方提出了非法电子数据排除申请，法院就直接以电子数据不属于物证、书证为由，认为其不属于可以适用非法证据排除规则的证据种类，驳回了辩护方电子数据排除申请。在宋某诈骗案中，辩护方不仅提出了非法电子数据的排除申请，也提出了非法书证的排除申请，但是两种申请因证据种类不同而面临了截然不同的程序待遇。在该案中，辩护方以“未在现场见证”“扣押单无签字确认”等为由对土地使用权证、土地使用权出让合同、资金明细等书证申请非法证据排除，法院对这些书证取证程序的合法性展开审查，最终以“有见证人在场见证并签名予以确认”为由没有排除上述书证。对于电子数据而言，法院以其不属于非法证据排除规则适用的证据种类，直接驳回了辩护方“排非”申请。虽然涉案书证和电子数据都没有被排除，但它们两者面临的程序待遇截然不同。对于电子数据“排非”申请，法院没有启动合法性审查，没有审查侦查机关电子数据取证程序是否合法，也不存在经审查后确认取证程序违法的可能性。由于电子数据不属于非法证据排除规则的适用范围，辩护方就电子数据提出的“排非”申请，法院认为其不具有启动排非程序的法律效果。辩护方就书证提出的“排非”申请则产生了启动排非程序的法律效果，但法院经过审查后认为这些书证的取证程序具有合法性，故对这些书证没有排除。在非法证据排除的问题上，电子数据“拒绝排除”方式是因为排非程序不启动而产生的法律效果，此种法律效果主要源于电子数据没有被纳入非法证据排除规则适用范围。

电子数据和物证、书证都属于实物证据，它们都可以通过搜查扣押、技术侦查等强制性侦查措施予以收集，也都存在因违法取证而侵犯公民基本权利的可能性。但是，它们却因证据种类不同在非法证据排除问题上产生了截然不同的法律效果，由此就产生了“证据歧视”“证据偏见”的问题，即因证据种类差异所导致的程序救济差别化待遇。电子数据在非法证据排除规则上遭受的歧视性待遇，其背后则是对公民数据权利的歧视和不平等保护。非法证据排除规则的主要功能，在于否定以侵犯公民基本权利的违法方式所收集证据的证据能力，以实现基本权利救济和惩罚违法侦查。虽然都属于实物证据，但物证、书证已经被纳入非法证据排除规则适用范围，物证、书证在因侦查机关违法收集而侵犯公民基本权利时，就可以通过非法证据排除方式而获得救济，而电子数据所承载的基本权利则享受不到此种程序性救济，这就会导致电子数据所承载基本权利的程序救济弱于物证、书证所承载的基本权利，由此就会因证据类型差异而引发基本权利保障的不平等。非法证据排除规则体现了人权保障和实体真实两种法律价值的冲突与平衡。电子数据因不被纳入非法证据排除规则的适用范围而存在权利保障的歧视待遇，但是，从证据采信层面来看则可能会产生在证据效力上的逆向性歧视。由于电子数据没有纳入非法证据排除规则，故具有真实性、关联性的电子数据通常不会因违法取证侵犯基本权利而被排除，这就意味着电子数据具有更强的证据效力。而物证、书证被纳入非法证据排除规则适用范围，某些具有真实性和关联性的物证、书证会因违法取证侵犯公民基本权利而被否定证据能力，这意味着其在证据效力上要弱于电子数据。因此，对于电子数据仅仅因为其证据种类拒绝适用非法证据排除规则，会产生权利保障和证据效力的双重歧视问题，这就有悖于平等对待原则。

（二）依附排除

虽然我国非法证据排除规则并未将电子数据纳入其适用范围，但物证可以作为其适用对象。由于电子数据具有虚拟性、无形性等特征，其需要借助特定存储介质，由此就产生电子数据的“一体收集”模式，即在收集电子数据时连同其原始存储介质一并扣押、封存、移送，在查封、扣押原始存储介质时实现对其中存储电子数据的一并收集。《电子数据规定》《电子数据取证规则》等司法解释和规范性文件确立了“一体收集”模式的优先适用原则，即“以收集原始存储介质为原则，以直接提取电子数据为例外”的电子数据取证规则体系。在“一体收集”模式中若出现非法电子数据，辩护方可能并不直接申请非法电子数据排除，而将其存储介质作为非法物证申请排除，由此就可能产生电子数据的依附性排除。

案例三：陈某故意杀人案

在陈某故意杀人案中，公安机关侦查人员于2009年2月24日在没有取得搜查证的情况下，对陈某租住房屋进行搜查，发现两部手机和小挂包（内有学生证、银行卡、吊坠等物品），公安机关扣押了上述物品。辩护方认为，上述物证系由无证搜查的违法侦查行为所收集的证据，公安机关出具的两份情况说明亦无法对其予以有效补正，故上述物证应作为非法证据予以排除。二审法院经审理认为：侦查人员于2009年2月24日对陈某租住房屋进行的搜查行为属于无证搜查，该搜查行为不合法。侦查人员在没有出现法定例外情况下，对陈某住处进行无证搜查，属于严重违反法定程序。侦查机关在事后补办了搜查证，将该搜查证日期倒签至搜查当天，试图隐瞒真实取证过程，导致无法判明上述搜查行为收集物证的真实来源，这些物证对于定案具有关键作用，侦查人员上述行为已经严重影响法院对案件事实的正确认定，因此，该违法取证行为已经造成了严重后果。参与搜查的二名侦查人员在庭审中均无法对无证搜查及补办搜查证行为作出合理解释。故法院决定对上述物证予以排除。

在该案中，法院依法将手机、学生证、银行卡、吊坠等作为非法证据予以排除。但是，该涉案手机并不是作为物证来证明案件事实，而主要是将手机中存储的短信、微信、通话记录等电子数据作为证据，法院在将手机作为非法证据予以排除时，将其中存在的电子数据也一并予以排除。电子数据具有虚拟性、无形性等特征，其需要依附于特定存储介质而存在。在该案中，侦查机关采取了电子数据“一体收集”模式，将电子数据连同其原始存储介质予以搜查扣押。由于侦查机关在搜查时并没有取得搜查证，且不符合无证搜查的法定情形，其严重影响司法公正，且无法补正也没有合理解释，故手机被法院认定为非法证据予以排除。从证据角度来看，对手机予以排除，实质上并不是要排除作为物证的手机，而是要排除手机中存储的短信、微信、通话记录等电子数据。从该案例来看，我国司法机关在实践中创设的非法电子数据依附性排除具有以下特点：

第一，间接性。电子数据排除依附对其存储介质的排除，法院在认定非法证据时仅将存储介质认定为非法证据，而回避了对其中存储电子数据是否为非法证据的问题。但是，由于电子数据存储于该作为非法物证的存储介质之中，故在排除存储介质时间接实现了对其中存储电子数据的排除，非法电子数据依附于其存储介质得以排除。此种“间接排除”方式契合我国对非法实物证据排除规则适用范围的限定，让电子数据承载的基本权利依附于其存储介质承载的基本权利同步得到保护和救济，但也会让电子数据中承载基本权利的救济和保护丧失独立性。在司法实践中，可能存在存储介质系合法取得而其中存储电子数据系非法取得的情况。比如在美国“莱利案”（Riley v. California）中，警察在抓捕莱利时附带对其展开人身搜查，从其衣服口袋中搜到涉案手机，又从手机中搜到通话记录、照片等电子数据。美国联邦最高法院经审理后认为，警察附带搜查取得的手机不属于非法证据，因为在抓捕犯罪嫌疑人时可以进行附带的无证搜查；但从手机中搜到的通话记录、照片等电子数据则属于非法证据，因为其不属于附带搜查的范围，警察仅在有适当理由且取得搜查证的情况下才可以对手机中存储的电子数据进行搜查。该案裁判结果在我国现有非法证据排除规则下就不可能出现。若按照我国司法机关对电子数据依附性排除的裁判逻辑，存储介质没有被认定为非法证据，其中存储的电子数据也不会被认定为非法证据而予以排除，电子数据所承载的基本权利就无法得到独立的程序性救济。

第二，限定性。非法电子数据的依附性排除仅适用于通过“一体收集”模式中所获取的电子数据。电子数据侦查取证有“一体收集”“单独提取”“转化收集”三种模式。“一体收集”模式是将电子数据连同其原始存储介质一并予以收集、封存、移送；“单独提取”模式是仅收集提取电子数据而不扣押收集其原始存储介质。“转化收集”模式并不收集电子数据本身而是将其所蕴含的证据信息通过打印、拍照或录像予以固定收集。在电子数据的上述三种取证模式中，只有“一体收集”模式需要采取“存储介质扣押+电子数据提取”方式，其他两种取证模式并不收集电子数据的原始存储介质，这就决定了在后两种取证模式下不存在对存储介质的排除，自然也就不存在电子数据依附于存储介质而被排除。故非法电子数据依附性排除仅能适用于电子数据的一体收集模式，而对电子数据的“单独提取”和“转化收集”两种取证模式则不能适用。但是，从电子数据侦查取证的实践运行来看，仅有约10%的案例是采取“一体收集”模式来扣押电子数据的原始存储介质，约90%的案例是采取“单独提取”“转化收集”两种模式来收集涉案电子数据。这就意味着即便存在违法取证行为侵犯了公民基本权利，绝大多数涉案电子数据也无法依附于其原始存储介质而排除，因为这些案件中并不收集电子数据的原始存储介质。

第三，单阶性。在对电子数据原始存储介质的搜查扣押中，仅仅通过搜查扣押原始存储介质无法完成对电子数据有效取证，其通常需要在完成原始存储介质扣押后从中提取出涉案电子数据。因此，在电子数据一体取证中通常采用“存储介质扣押+ 电子数据提取”方式。而侦查机关在搜查扣押原始存储介质之后，并不意味着其就取得了对其中存储电子数据的占有和处置权限，其在扣押存储介质后第二步取证中仍然有可能违法侵犯或干预电子数据所承载的基本权利。但是，在非法电子数据“间接排除”模式中，其仅仅实现了对违法搜查扣押原始存储介质行为的程序性制裁，而并未关注到扣押存储介质后第二步取证中仍然有可能违法侵犯或干预电子数据所承载的基本权利。因此，非法电子数据“依附性排除”所实现的程序性制裁和救济具有单阶性特征。此种单阶性特点会让电子数据承载的基本权利无法通过非法证据排除获得独立救济。

四、非法电子数据排除规则的理论逻辑：数字权利的程序救济

我国现有非法证据排除规则并未将电子数据纳入适用范围，司法机关在实践中主要采取“拒绝排除”和“依附排除”两种处理方式。前者让数字权利在遭受违法取证行为的侵害后无法得到任何程序救济，后者则因其间接性、有限性、单阶性等特点，无法让遭受取证行为侵害的数字权利得到充分、独立的程序救济。非法证据排除规则承担着基本权利救济和惩罚违法取证的价值功能，作为网络信息时代“证据之王”的电子数据，很多也承担着公民的财产权、隐私权、通信自由和通信秘密权等基本权利，因此，从应当层面来看有必要将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围。

（一）非法证据的本质：违法取证干预基本权利

在我国传统证据属性理论中，合法性是证据的重要属性之一，其要求在取证主体、取证程序、证据形式、调查程序等方面具有合法性，否则就会影响证据的证据能力。但是，证据不合法并不等于非法证据，并不是取证主体、取证程序、证据形式等方面出现的任何违法都可能会导致证据被认定为非法证据。从非法证据排除规则的诞生和发展来看，非法证据有其特定内涵、范围和认定标准。非法证据的“非法性”主要体现在侦查人员的取证行为严重侵犯了公民基本权利。由于证据具有稀缺性，证据排除后可能阻碍案件事实正确认定，进而会阻碍惩罚犯罪和实体正义实现。这需要对非法证据范围予以严格限定，只有侵犯公民基本权利的严重违法取证行为才需要通过非法证据排除方式予以程序性制裁和救济。因此，对于以违法方法侵犯公民宪法性权利所收集的证据，需要将其界定为“非法证据”予以排除，从而来实现对公民宪法权利的程序救济。

非法证据排除规则诞生于美国联邦最高法院在审理“威克斯案”（Weeks v.United-states）中作出的判决，并将其作为美国宪法第四修正案的重要组成部分。美国联邦宪法第四修正案旨在禁止无理搜查扣押，要求搜查扣押须具有令状和相当理由。但是，该宪法修正案在制定后很长时间内仅具有“宣言”性质，因为它没有规定违反该权利法案的法律后果，也没有要求对违法侵犯公民基本权利收集的证据应当予以排除。“威克斯案”的裁判结果改变了此种状况。美国联邦最高法院在该案中认为：“排除规则必不可少，若信件和私人文件可以任意被违法扣押并作为指控公民犯罪的证据，则宪法第四修正案赋予公民免受非法搜查扣押的权利将束之高阁。”非法证据排除规则是宪法第四修正案的重要组成部分，若缺乏排除规则的法律效果，公民将无法充分获得宪法第四修正案保护，公民基本权利将成为一纸空文。

在科学技术并不发达的社会中，侦查机关收集的实物证据主要为有形物质载体的物证、书证，它们通常也可能是某些特定个人的财物。非法证据排除规则确立之初，搜查扣押认定主要采取以财产权为基点的分析方法，以“财产权/侵害”为标准将是否存在对财产权的物理性侵入作为搜查的认定标准。若不存在对宪法保护有形物的物理性侵入，则不适用宪法第四修正案。比如，“奥姆斯泰德案”（Olmstead v. United States）就是美国联邦最高法院以“财产权/物理侵害”分析方法适用宪法第四修正案的典型判例。在该案中，警察未取得搜查令对奥姆斯泰德住宅电话、办公电话搭线监听。法院认为该监听行为不受宪法第四修正案调整，主要理由是谈话是无形的，不属于人身、住宅、文件和财产范围，不受宪法保护；住宅虽受第四修正案保护，但宪法只保护其不受物理性侵害，眼睛和耳朵不能实施“搜查”，同样也不会造成侵害。以“对财产权的有形物理侵入”为标准的分析方法存在较大局限性，它主要适用于对有形物承载基本权利的程序保护，而不能适用于无形物及非接触式干预，无法为数据权利提供有效保护和救济。

随着科学技术不断发展，侦查方式和手段也日新月异，借助很多新型的非直接接触式侦查措施，即便不侵入个人住所或财产，侦查机关也可以获得证据材料和案件信息，这就需要变革以“财产权/物理侵害”为标准的搜查扣押认定标准。美国联邦最高法院1967年在“卡兹案”中（Katz v. United States）确立了以“合理隐私期待”为基点的分析方法。最高法院在判决中指出：“宪法第四修正案保护的是人们的合理隐私利益，主要目的在于保护人而不是场所。一个人即使在家，但他有意将自己的行为或文件暴露给公众，这些财产和信息也不是第四修正案保护的对象。相反，一个人即使身处公共场所，但他不想将自己的物品或信息暴露给公众，那么，他的隐私利益仍然可能受到宪法第四修正案保护。”按照“隐私合理期待”标准，则搜查并不限于住宅、办公室、建筑物或其他封闭的有形空间，它可能发生于任何有隐私合理期待的地方或空间。若存在合理隐私期待，即使是在公共场所或者不存在直接的物理性接触，警察无证搜查行为仍然可能违法，他所收集的证据就可能不被法庭所采纳。以“合理隐私期待”为基点的分析方法，则意味着搜查认定从有形财产的物理侵入转向了合理隐私利益的干预，这就为非接触式干预数据、信息等无形物纳入搜查适用范围奠定了基础。美国联邦最高法院2014年在“莱利案”中认为，警察在抓捕犯罪嫌疑人时无权搜查其手机中的数据信息，警察要想搜查手机中的数据信息，必须单独获得搜查令。“莱利案”将手机中存储的电子数据直接作为搜查对象，其应当纳入宪法第四修正案保护和调整范围，这实际承认了需要给予电子数据所承载基本权利的独立保护。

我国非法证据排除规则的诞生和发展背景与美国有较大区别。通过遏制刑讯逼供等违法取证行为来防止可能诱发的冤假错案，是我国非法证据排除规则诞生的重要原因。通过刑讯逼供、无证搜查等违法取证方法所收集的供述、物证、书证等证据材料，特别是言词证据，其虚假的可能性较高。若将这些通过违法方法收集的证据作为定案依据，则可能产生冤假错案，排除非法证据就成为防范冤假错案的重要方法。但是，随着我国依法治国全面推进、司法改革不断深入，程序公正、人权保障也成为我国非法证据排除规则的重要考量因素。这就意味着我国非法证据排除的理论基点从早期防范错案逐步转向了权利保障。通过宣告侦查机关违法侵犯公民基本权利所收集证据无效来实现对公民基本权利的程序救济和侦查机关违法行为的程序制裁。

（二）电子数据可能承载着数字财产权和数字隐私权

若将公民基本权利保障和救济作为非法证据排除规则的理论基点，则应当将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围。因为非法证据排除规则主要着眼于侦查取证行为是否侵犯公民基本权利，其主要并不是关注证据类型或者证据种类，而应当着眼于该证据是否承载公民基本权利。无论是作为传统实物证据的物证、书证，还是作为新兴证据的电子数据，都可能会承载着公民财产权、隐私权、通信自由和通信秘密权等基本权利。

在网络信息时代，人们除了拥有车辆、土地、房产等传统实物财产外，很多财产也会以数据形式存在，比如数字图书、数字货币、算法程序、操作系统等。数字财产属于无形物，由此决定了其在稳定性、确定性和可预测性方面和传统财产具有较大差别，但它们仍然因为具有使用价值和交换价值而被需要纳入财产范围。数字经济已经成为我国经济发展的重要引擎，数字经济和信息技术的发展也会使人们拥有的数字财产越来越多，类型也会越来越丰富多样。数据财产的价值核心是数据信息所承载适用价值，数据财产的本质则是其内在功效而不是外在形式。在数字经济时代，数据服务创造的价值正逐步超越实物价值，这可能会在人类历史上出现数据服务主导硬件产品的情形。在数据主导硬件的情况下，数据承载的财产价值有时可能会大于实物财产，比如手机、电脑等电子设备的价值可能远比不上其数字钱包中存储的比特币价值。在刑事诉讼中，若仅保护公民的实物财产权，而不保护公民的数字财产权利，则会产生财产权保护的结构失衡；若仅将物证、书证等传统实物证据纳入非法证据排除规则适用范围，而不将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围，则会产生财产权程序性救济的结构失衡。

在前网络信息时代中，人们的很多隐私可以借由住宅、车辆、文件等实物财产而获得保护，住宅等实物财产具有的排他效力，可以为其内部的私人活动和隐私信息提供物理保护。但是，在网络信息时代，数据承载的个人隐私信息可能并不少于住宅、车辆等传统实物空间中的个人隐私信息。比如人们在物理空间中进行沟通、交流的大多信息通常并不会留存，交谈中的相关隐私信息，除非通过监听、窃听等方式，也很难收集而遭受干预或侵犯。但是，在网络信息时代，借助于即时通信软件等软硬件设备进行交流会同步留下大量记录，比如微信记录、短信记录等，它们可以被侦查机关通过搜查、调取、远程勘验等方式予以收集。有些在前网络信息时代并不构成个人隐私的信息，但在网络信息时代也可能成为个人隐私，比如公开场所的个人位置信息。在传统社会中，个人自愿置于公开场所，其面部信息、位置信息等可以被不特定人知悉，这些信息就不属于个人隐私。但是，随着网络信息、大数据分析、人工智能等科学技术的发展，相关软硬件设备的获取将会更加容易、成本更低，由此导致对个人信息持续性、海量性收集和分析成为可能，此种公开信息的海量汇集就已经发生质变，其不再是公开信息的简单汇集，而是蕴含个人生活中各种细节的隐私信息，会涉及个人隐私侵犯或干扰。这就需要将干预隐私利益的电子数据纳入强制性侦查，比如搜查、技术侦查。在网络信息时代，需要给予电子数据与传统实物证据同等待遇，其中包括非法证据排除规则所实现的基本权利救济。侦查机关在电子数据侦查取证中，实施的违法搜查扣押、违法技术侦查等侵犯电子数据中所承载的个人隐私利益，对于侵犯公民数字隐私权取证活动，也需要通过非法证据排除予以制裁和救济。

（三）电子数据违法取证可能干预数字基本权利

我国《刑事诉讼法》第56条规定的非法证据排除规则并未将电子数据纳入其中，《刑诉法解释》与《电子数据规定》等司法解释或规范性文件中对电子数据合法性的审查规则也主要是基于保障电子数据真实性而设置。在《刑事诉讼法》确立非法证据排除规则过程中，有意见认为应将非法实物证据排除的范围扩大至电子数据，但立法部门考虑到非法证据排除规则对于犯罪控制的敏感性，最终未将电子数据纳入非法证据排除规则范围之内。其实，作为网络信息时代“证据之王”的电子数据，虽然因具有虚拟性等特征而有别于物证、书证等传统实物证据，但由于很多电子数据也承载着财产权、隐私权等基本权利，其在侦查机关的侦查取证活动中也可能面临基本权利干预。虽然基本权利侵入或干预的方式可能会存在区别，比如传统实物证据主要是直接物理接触式干预或侵入，而电子数据可以通过电子设备、网络连接等方式而无需直接接触式侵入；传统实物证据主要是一次性干预或侵入，而电子数据取证中可能会存在对存储介质所处物理空间、电子数据所处虚拟空间的二次干预或侵入等。但是，这些差异并不能掩盖电子数据取证与传统实物证据取证中都会面临基本权利干预和侵入的共同特征，电子数据侦查取证所具有的基本权利干预性与传统实物证据并不存在本质区别，其需要纳入强制性侦查范围而受到法律保留、比例原则和令状主义的控制。电子数据违法取证中也会产生违法侵犯公民基本权而需要予以程序性救济和程序性制裁。

非法证据排除规则是实现对侦查机关违法取证程序性制裁的重要措施，通过事后的程序性制裁不仅可以惩罚侦查机关的违法取证行为，也可以有效威慑潜在的违法取证行为，从而实现对基本权利的保护和救济。电子数据取证方法和技术虽然有别于传统实物证据，但是其所采取搜查、扣押、查封、勘验等侦查措施在程序上与传统实物证据取证并没有本质区别，由此决定了电子数据侦查取证中违法侵害公民基本权利的严重违法性与之并没有本质区别，特别是在采取搜查扣押、技术侦查等强制性侦查措施方面，电子数据取证也需要采取这些强制性侦查措施。在电子数据取证中，若违法采取搜查扣押、技术侦查等强制性侦查措施也存在侵犯公民基本权利的可能，此时就需要将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围，通过剥夺侦查人员违法取证的成果，以实现惩罚违法取证和救济基本权利。

目前，我国《刑事诉讼法》及相关司法解释、规范性文件没有明确将电子数据作为搜查扣押的直接适用对象，侦查机关在电子数据取证中主要是通过现场提取、网络在线提取、网络远程勘验等方式予以收集。因此，现阶段电子数据违法取证中违法干预基本权利较为常见的行为主要包括以下几类：

第一，初查中采取强制性侦查措施收集的电子数据。《电子数据规定》第6条虽然规定了初查中收集电子数据的证据能力，但在初查阶段采取强制性侦查措施所收集的电子数据则不具有证据能力，需要作为非法电子数据予以排除。在初查阶段，由于刑事诉讼程序尚未启动，侦查机关仅能适用不侵犯公民基本权利的任意性侦查措施，而不得采取强制性侦查措施来收集电子数据。若在初查中适用强制性侦查措施，会规避《刑事诉讼法》赋予犯罪嫌疑人的各项诉讼权利，侵犯当事人基本权利。比如在某网络诈骗案中，公安机关接到被害人报案后，考虑到数额、情节等尚未达到刑事立案标准，故先进行了初查。初查过程中，收集了被害人陈述、QQ聊天记录，还监控犯罪嫌疑人QQ账号，查明其他被害人损失后才立案。监控是常见的技术侦查措施之一，它会严重干预公民基本权利，侵犯公民隐私权和通信秘密权，仅能由侦查机关在立案后经过严格审批后适用。该案中，侦查机关在立案前的初查阶段违法使用技术侦查措施来收集电子数据，严重侵犯公民隐私权和通信秘密权，需要将其作为非法电子数据予以排除。

第二，“借任意性侦查之名，行强制性侦查之实”而收集的电子数据。我国《刑事诉讼法》并没有针对电子数据制定专门的侦查取证措施，《电子数据规定》和《电子数据取证规则》规定电子数据侦查取证措施时，主要规定了现场勘验、网络远程勘验、网络在线提取等侦查措施。这些侦查取证措施在法律性质上属于任意性侦查措施，它们仅能适用于不承载财产权、隐私权等基本权利的电子数据，比如网站、博客等公开发布的电子数据，而不能适用于承载基本权利的电子数据，比如手机中存储的微信聊天记录、电子邮件等电子数据。若侦查人员对承载基本权利的电子数据采取网络远程勘验、网络在线提取等侦查措施，则存在以“任意性侦查替代强制性侦查”，这些电子数据侦查取证活动将无法受到强制性侦查的程序控制，电子数据承载基本权利所要求的程序保障措施会被侦查机关恶意规避，此种电子数据取证方式会严重侵犯公民基本权利，由此收集的电子数据也需要作为非法证据予以排除。

第三，在欠缺法律理由或条件情形下适用强制性侦查措施收集的电子数据。对于强制性侦查的通常需要“法定条件+依法审批”，由于我国尚未建立对强制审查的司法审查制度，其审批主要是由侦查机关内部依照书面化、行政化方式予以审查，这就可能存在审批程序流于形式，使得侦查人员在不符合强制性侦查措施适用条件下被“审批”授权实施，这就会让侦查机关的违法电子数据取证行为披上审批后获得的“合法性”外衣。这在电子数据技术侦查中体现得较为明显。由于技术侦查严重干预公民基本权利，我国《刑事诉讼法》对其适用范围、必要性条件等作了明确限定。若侦查机关在电子数据取证中，在法定范围以外的案件中采取技术侦查，即便其经过审查批准，仍然会因属于违反法定范围而需要被认定为非法电子数据，唯有如此才能倒逼侦查机关内部批准中恪守技术侦查的法定条件。

第四，未经法定审批采取技术措施收集的电子数据。在我国《刑事诉讼法》中，搜查扣押和技术侦查是较为常见的强制性侦查措施，它们都因会干预公民基本权利而必须经过法定审批程序。但是，《电子数据规定》和《电子数据取证规则》在规定电子数据的强制性侦查取证措施时，并没有将搜查纳入其中，而仅规定了技术侦查措施。采取技术侦查措施来收集电子数据需要经过严格审批程序，需要“报设区的市一级以上公安机关负责人批准”，即地级市以上公安机关负责人才有权批准。由于我国尚未建立强制性侦查措施的司法审查程序，不是由处于中立、超然地位的法官通过签发令状来赋予强制性侦查权，而主要是由侦查机关内部通过行政化审查方式来赋予强制性侦查权。提高审批机关的行政级别就成为实现“严格批准”程序的重要方式。在司法实践中，若侦查人员未经过批准就采取技术侦查措施来收集电子数据，也会严重侵犯公民隐私权等基本权利。比如前文“朱某信用卡诈骗案”中，辩护方认为公诉机关所出示的聊天记录、上网痕迹以及通过IP地址查找到的网站，并通过登录记录查找到朱某均系通过技术侦查措施获取的证据，因无批准法律文书，属于非法证据应予排除。若未经依法批准取得授权采取技术侦查措施来收集电子数据，则会干预电子数据承载的隐私权、通信秘密权等基本权利。

五、非法电子数据排除规则的制度建构：回归数字权利的程序救济

《刑事诉讼法》尚未确立对数据基本权利的程序救济机制，也未将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围，由此形成了数据权利保障的短板和漏洞。为了弥补此短板，更好地促进我国数据经济发展，在刑事诉讼中实现对数字权利的保障和救济，有必要确立非法电子数据排除规则。

第一，在刑事诉讼中确立尊重和保障“数字人权”的基本理念。我国《刑事诉讼法》第2条已经将“尊重和保障人权”作为其立法目的之一，这就意味着刑事诉讼立法和司法需要将其作为价值目标。国家专门机关在收集证据、查明事实、追诉犯罪等各项诉讼活动中应当遵循程序法治的要求，防止国家权力在追诉犯罪中的滥用给公民基本权利造成不当侵害。“人权保障是刑事诉讼法的善恶标尺，正是人权保障决定了肆意的权力滥用与法定正当程序的区别，也正是人权保障直接反映出国家民主与法治的进步水平。”在网络信息时代，人权已经不再局限于有形物所承载的传统人权范畴，数字经济和智慧社会的飞速发展，由此带来了数字化重塑的人权形态即“数字人权”。在数字人权已经成为网络信息人权重要组成部分的情况下，在刑事诉讼中“尊重和保障人权”自然也会衍生出对数字人权的尊重和保障。

电子数据作为网络信息时代的“证据之王”，其可能承载着财产权、隐私权、通信自由权、言论自由权等基本权利。在网络信息时代之前，人们主要通过书籍、报刊、广播等方式来表达自己思想和观点；在网络信息时代，人们主要借助网页、博客、微信、朋友圈等来行使言论自由权，这就会产生“言论表达类电子数据”。在网络信息社会之前，人们的财产权主要依附于各种有形物，比如房屋、土地、车辆、生活物品、生产设备等。在网络信息时代，人们除了拥有实物财产外，有些财产也会以数据形式存在，比如数字货币、算法程序、操作系统等，这就会产生“财产类电子数据”。在网络信息时代之前，人们主要通过纸质邮件、电话电报等方式行使通信自由权。在网络信息时代，人们主要通过电子邮件、QQ、微信等网络信息技术进行通信交流，这就会产生“通信类电子数据”。对于承载财产权、隐私权、通信自由权的电子数据，对其侦查取证行为应当归为强制性侦查范畴，其制度设计和实践运行应遵循法律保留主义、令状主义、比例原则等基本要求。需要将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围，对于通过严重侵犯公民基本权利的违法取证行为而收集的电子数据，应当将其作为非法电子数据而予以排除。通过非法电子数据排除方式，对侦查机关违法侵犯数字基本权利的行为给予程序性制裁，从而实现对公民数字基本权利的法律救济。

第二，将承载财产权、隐私权等基本权利的电子数据纳入搜查扣押适用对象。从非法证据排除规则的诞生和发展来看，其主要目的是为了解决违法搜查中对公民基本权利侵害的问题，通过否定非法搜查获取证据的证据能力来实现对公民基本权利的救济。目前，我国《刑事诉讼法》及其相关司法解释和规范性文件在规定电子数据侦查取证措施时，并未将电子数据纳入搜查扣押的直接适用对象，仍然仅将搜查扣押适用对象限定于作为有形物的传统实物证据。《电子数据规定》《电子数据取证规则》等司法解释和规范性文件将现场勘验、网络远程勘验、网络在线提取、调取、鉴定、检查等作为电子数据收集取证的主要措施。即便对于承载财产权、隐私权等基本权利的电子数据，也主要是通过这些侦查取证措施予以收集，而不是通过搜查扣押方式予以收集。由于现场勘验、网络远程勘验、网络在线提取、调取、鉴定、检查等侦查措施，主要是任意性侦查措施，法律通常对其运行程序不作严格限定，比如适用这些侦查措施时通常无需经过侦查机关负责人审批，可以由案件承办人根据情况来自由裁量决定是否适用以及如何适用上述侦查措施。

任意性侦查措施在法律保留主义、令状主义、比例原则等程序性保障方面，相比作为强制性侦查措施的搜查扣押要大幅弱化，电子数据所承载的基本权利在适用现场勘验、网络远程勘验、网络在线提取、调取、鉴定、检查等任意性侦查措施时无法得到充分程序保障，程序性救济和威慑的效果也会大打折扣。因为强制性侦查是使用强制方法进行调查取证、查获犯罪嫌疑人的侦查；而任意性侦查是不使用强制方法，不干预或者侵犯被调查对象重大权益的侦查。由于任意性侦查不会侵犯公民基本权利，故法院在审查通过适用任意性侦查措施所收集的证据材料时，通常会将审查重点放在证据的真实性和关联性上，而对证据合法性审查相对弱化。由于《电子数据规定》《电子数据取证规则》主要将现场勘验、网络远程勘验、网络在线提取等任意侦查措施来作为电子数据的侦查取证措施，即便对于承载公民财产权、隐私权等基本权利的电子数据也主要是通过上述任意性侦查措施予以收集，这就会导致法院在对电子数据予以审查时，可能不会关注违法侦查取证中的数据基本权利侵犯与干预问题，也就不会通过非法证据排除方式对于数据基本权利予以程序性救济。因此，有必要将承载财产权、隐私权等基本权利的电子数据侦查取证纳入强制性侦查措施范畴。对于电子数据取证的强制性侦查措施，《电子数据规定》《电子数据取证规则》仅规定了技术侦查措施，而并未将电子数据纳入搜查扣押的直接适用对象。从应然层面来看，对于承载公民基本权利的电子数据绝大多数需要通过搜查扣押方式予以收集，而不是借助技术侦查措施。技术侦查措施仅适用于特定案件中特定类型电子数据的收集，其适用范围相对较小。因此，为更好地实现对数据人权的有效保障，应当将承载公民财产权、隐私权等基本权利的电子数据纳入搜查扣押的直接适用对象，这是非法电子数据排除规则得以建立的重要前提。

第三，将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围，明确非法电子数据主要是侦查人员违法取证侵犯数字基本权利的电子数据，而不是真实性无法得到保障的电子数据。设置证据合法性条件的主要目的在于平衡各种诉讼价值，在诉讼中不仅追求查明事实的价值目标，也需要考虑人权保障、诉讼效率等法律价值。在电子数据的侦查取证程序中，有些程序是为了保障收集电子数据的真实性，比如取证笔录、见证人、取证录像等程序要求。有些程序是为了保障被调查人基本权利，比如搜查、技术侦查中设置的审批程序。这就决定了证据合法性审查，有些是通过合法性审查来保障证据真实性，有些是通过合法性审查来保障被调查人权利。前者属于广义的证据合法性审查范畴，其也可以放在证据真实性审查规则中予以规定；后者则属于狭义的证据合法性审查范畴，其真正体现了证据合法性审查的独立价值。狭义证据合法性审查规则的集中体现就是非法证据排除规则。非法证据排除规则作为现代国家的法治成果，其主要规制证据能力问题而非证明力问题，它通过对违法侵犯公民基本权利取得的证据予以排除来遏制侦查人员非法取证，从而保障被调查人基本权利。电子数据作为网络信息时代的证据之王，其可能承载着财产权、隐私权、通信自由权、言论自由权等基本权利。对于通过违法搜查、违法技术侦查等强制性侦查措施来收集的电子数据侵犯了公民基本权利，也需要通过非法证据排除方式来实现对数字权利的救济。

第四，对于非法电子数据认定应当以数字基本权利不法侵犯为标准。我国《刑事诉讼法》规定了非法实物证据的认定标准，即收集不符合法定程序、可能严重影响司法公正、不能补正或者作出合理解释。将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围则意味着对非法电子数据的认定亦应当遵循上述标准。这三个要素呈现递增态势，逐步提高了非法电子数据的认定门槛。“收集不符合法定程序”涵盖范围较广，包括取证主体不合法、表现形式不合法、取证手段不合法等等。比如由不具备办案资格的人员收集的电子数据，取证笔录缺少有效签字或盖章的电子数据，无搜查证而收集的电子数据等。不过，很多收集不符合法定程序的电子数据属于技术性违法的瑕疵证据，并不会对犯罪嫌疑人、被告人基本权利构成侵害。“对于带有技术性违法的程序瑕疵，若动辄采取证据排除，则有违比例原则，使得程序性制裁措施与非法取证行为的严重程度不相适应，容易使其他重要利益受到不应有的损害。”因此，需要通过“严重影响司法公正”条件限定非法电子数据范围。非法证据排除规则，通过对侵犯公民基本权利方式收集的证据予以排除的程序性制裁来敦促侦查人员依法办案，实现对诉讼参与人的权利保障。因此，“严重影响司法公正”主要需从取证行为违法自身对公民权利的侵害而不是着眼于排除实物证据后可能对认定事实产生的不利影响。收集电子数据的行为故意违反法定程序，侵犯了公民财产权、通信自由和通信秘密权等基本人权，可视为“严重影响司法公正”。因此，对于收集不符合法定程序、侵犯公民基本权利的电子数据，可以纳入非法证据范围，其证据能力处于待定状态。考虑到电子数据属于实物证据，采用违法侵犯公民基本权利方法收集的电子数据，一般不会影响电子数据的关联性和真实性。因此，对于非法电子数据应给予补正或合理解释的机会。若能补正或作出合理解释，则承认其证据能力；若不能补正或作出合理解释，则否定其证据能力。

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《上海政法学院学报》创刊于1986年，原名《法治论丛》（2003年改名为《上海政法学院学报》），至今已走过37年的发展历程。《上海政法学院学报》是我国最早以“法治”命名的法学专业学术期刊之一。

我们立足一流期刊建设目标，坚持 “高质量”“特色化”“专题化”办刊思路，在法学期刊建设上努力探索，逐步成长，影响因子稳步提升。据中国知网年报，《上海政法学院学报》（法治论丛）“复合影响因子”从2021年的2.428上升到2022年的3.192，“综合影响因子”从2021年的1.048上升到2022年的1.500，CI指数排名也从2021年的第41位提升到2022年的33位。此外，据中南财经政法大学2022年信息检索报告统计，《上海政法学院学报》2021年刊文共有31篇次（2020年14篇次）被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《高等学校文科学术文摘》和“人大复印资料”等二次文献全文转载或论点摘编，在全国法律类院校学报排名第7位（2020年排第14位）。

我们以“问题意识”为导向，以做好选题策划为根本，在持续推进“党内法规”“上合组织法治”特色栏目建设的基础上，继续追踪法治前沿，实现“个人信息保护”“数字经济法治”“国家安全法治”等专栏的可持续发展；紧紧围绕法治中国建设中的重大战略问题，精心策划，开辟 “学习贯彻十九届六中全会精神专题”“新《刑事诉讼法解释》”“数字化时代的刑事诉讼改革”“产权保护专论”等新栏目新专题。此外，还开设“初创学者佳作”专栏，为有潜质起步的青年学者搭建平台。

我们以开放姿态拥抱新技术。全面升级网站建设，建立投审稿系统，实现全流程数字化出版；提升微信公众号运营策略，同步推出作者音频解读；积极开展网络首发，同步上传作者音频视频，增强学术出版。

我们虽然取得了一些进步，但同全国许多优质兄弟期刊相比还存在着很大差距和不足。我们诚挚地欢迎广大海内外科研工作者关注和支持上政学报并惠赐大作，也欢迎各界朋友积极建言献策、批评指正，以期共同办好《上海政法学院学报》（法治论丛）。来稿请通过《上海政法学院学报》编辑部网站(http://www.shupl.edu.cn/xbbjb/)投审稿系统进行投稿。本刊对来稿严格遵守三审（二审外审）定稿制度，以确保稿件选用公开公平公正。

编 辑：汤仙月

审 核：康敬奎

以法为基，寻社会治理之策

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